臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1391號上 訴 人即 被 告 林陳賢選任辯護人 陳正旻律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣宜蘭地方法院102 年度訴字第463 號，中華民國103 年4 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102 年度偵字第4907號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、緣林陳賢於民國（下同）102 年8 、9 月間與王秀云因性交易而認識。林陳賢即將於102 年11月14日入伍服役，心情不佳，而於同年月9 日19時28分許，以其使用之0000000000號行動電話打給王秀云使用之0000000000號行動電話，欲邀約王秀云外出吃飯，並約定於同日21時30分許，在宜蘭縣礁溪鄉「湯圍溝公園」見面，因林陳賢身上沒錢，遂於同日19時35分許，打電話給其朋友吳嘉倫借得新臺幣（下同） 3,000元，並於同日19時51分許，打電話給其朋友游順傑，告知其錢已經借好，準備要去犯案，有可能會被關等語，復於同日20時1 分許打電話給其工作之「義珍香烘焙坊」老闆游村為，告知其要去做一件大事，13日不用幫他慶祝去當兵之事等語。嗣於同日21時30分許，林陳賢與王秀云在約定地點見面後，王秀云表示沒有錢吃飯，林陳賢即交給王秀云 2,000元，並騎車牌號碼000-000 號機車（下稱上開機車）將王秀云載至宜蘭縣○○鄉○○路○段○○ 號遠東紡織廠旁之產業道路大眾廟前，欲在該處與王秀云性交易，然遭王秀云以該處太暗為由拒絕，林陳賢竟基於殺人之犯意，以其要去當兵，要王秀云給他摸一下為由，利用從後方以手環抱王秀云之機會，拿出其所有預藏在褲袋內之水果刀欲刺殺王秀云時，該水果刀之刀鞘不慎掉落地上，為王秀云發覺有異而欲反抗，然遭林陳賢一手抱住，一手持水果刀刺入王秀云之後背，王秀云掙脫後欲逃跑，仍為林陳賢用手抱住，林陳賢欲再刺向王秀云之左胸時，王秀云以手阻擋才未刺入，王秀云之左手因此被劃傷，林陳賢仍不罷手，再次持刀刺入王秀云之左胸後，欲使力將水果刀再深入王秀云體內，遭王秀云以雙手緊握刀身抵抗，拉扯中刀柄與刀身斷裂分離，王秀云緊握刀身不放，並央求林陳賢不要殺她、如果要錢她願意給等語，林陳賢不予回應。因林陳賢於搶奪該刀身之過程中，其左手小指亦遭割傷，竟又再拿王秀云所有之安全帽敲打王秀云之頭部及用手掐住王秀云之脖子，並將王秀云帶至路旁之橋邊，王秀云向林陳賢稱若要殺她，伊要從橋上跳下等語，林陳賢即順勢舉起王秀云左腳，將王秀云推落橋下。林陳賢見王秀云倒臥橋下已無動靜，以為王秀云業已死亡，另基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，徒手將王秀云所有未及取走放在路旁的包包（內有女用皮夾1個、三星牌行動電話1支、手機殼1個、藍芽耳機1個、現金600元及提款卡1張等物）竊走，得手後，放入上開機車之置物箱內騎機車離去。王秀云聽到林陳賢騎機車離去之聲音後，始起身走下山就醫及報警處理，經診治後發現王秀云受有胸壁穿刺傷約1.5公分長、2.5公分深、下背部撕裂傷約3公分長、0.4公分深及手指表淺撕裂傷、上肢多處挫傷等傷害。林陳賢騎機車離開現場後，先至礁溪杏和醫院就醫包紮傷口，再騎機車到其工作之「義珍香烘焙坊」後方，將沾有血跡之拖鞋及褲子換穿其預先準備乾淨的拖鞋及褲子後，才騎機車回到其位於宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號之住處。嗣警循線於翌（10）日凌晨零時30分許，至林陳賢之上開住處將其查獲，並當場在其身上扣得水果刀刀鞘、藍芽耳機各1個，復在上開機車置物箱內扣得王秀云所有遭竊之包包1個（內有女用皮夾1個、三星牌行動電話1支《含林陳賢使用之0000000000號行動電話SIM卡1張》、手機殼1個）等物及林陳賢換下沾有血跡之黑色拖鞋1雙、咖啡色短褲1件，始偵悉上情。
二、案經被害人王秀云訴由宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。經查，證人即告訴人王秀云（下稱告訴人）於警詢時之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告林陳賢（下稱被告）及其辯護人於原審準備程序中均否認上開證人前開陳述之證據能力，復查無刑事訴訟法第159 條之2 至第159 條之5 例外得為證據之情形，依上開法條規定，告訴人王秀云於警詢中之陳述無證據能力。至本判決下列所引用其餘各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等情形，惟當事人於原審及本院審理中就證據能力部分均表示無意見而不予爭執（見原審訴463 號卷第92頁正面至第96頁正面、本院卷第56頁反面至第58頁正面），且迄至本院言詞辯論終結前，當事人知悉有刑事訴訟法第159 條第 1項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之
5 規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告對於其於上開時、地與告訴人王秀云見面後，騎上開機車將告訴人載至宜蘭縣○○鄉○○路○ 段○○號遠東紡織廠旁之產業道路大眾廟前，欲在該處與告訴人性交易遭告訴人拒絕後，持水果刀在該處與告訴人發生肢體衝突，告訴人後來掉落橋下，因此受有胸壁穿刺傷約1.5 公分長、2.5 公分深、下背部撕裂傷3 公分長、0.4 公分深及手指表淺撕裂傷、上肢多處挫傷等傷害，又將告訴人所有包包（內有女用皮夾
1 個、三星牌行動電話1 支、手機殼1 個、藍芽耳機1 個、現金600 元、提款卡1 張等物）拿走。嗣於翌（10）日凌晨零時30分許，為警在其住處查獲，當場扣得其所有之水果刀刀鞘1 個及告訴人所有之藍芽耳機1 個、包包1 個（內有女用皮夾1 個、三星牌行動電話1 支《含被告使用之0000000000號行動電話SIM 卡1 張》、手機殼1 個）等物及被告換下沾有血跡之黑色拖鞋1 雙、咖啡色短褲1 件之事實，均供承不諱。惟矢口否認有何殺人之犯意及竊盜之犯行，辯稱：伊因為工作及經濟之壓力，想要去自殺，所以打電話給老闆游村為，經游村為勸告後，才沒有去自殺，後來向吳嘉倫借錢買春，伊載王秀云至案發地點性交易，是為尋求刺激，在野外怕有人路過會騷擾，帶水果刀是以防萬一，因為王秀云不願與伊在該處性交易，兩人就起口角，後來水果刀的刀鞘從伊褲袋掉出來，王秀云以為伊要對她怎樣，就互相拉扯搶刀子，才會傷到王秀云，伊的左手也被刀子割傷，因一時氣憤，就拿安全帽敲打王秀云頭部2 下及用手掐住王秀云脖子，後來王秀云要跳下橋，伊用手抓住王秀云的雙手，因為抓不住，才放開，伊看到王秀云在橋下有起來，以為王秀云可以走動，伊的左手也受傷流血，急著要去看醫師，伊怕路人撿到王秀云的包包，賴在伊頭上，所以撿起來代為保管，準備隔天再還給王秀云，伊沒有殺人的動機及竊盜之犯行云云。
二、經查，上揭犯罪事實，業據告訴人於檢察官偵訊及原審審理時證述明確，核與證人即礁溪杏和醫院保全人員李義忠、證人即礁溪杏和醫院護理師游香蘭於警詢時之證述及證人游村為、游順傑、吳嘉倫於警、偵訊時之證述內容均大致相符，並有宜蘭縣政府警察局礁溪分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1 份（見警卷第27頁至第33頁、第36頁）、照片67張（見警卷第43頁至第76頁）、告訴人及被告使用行動電話之通聯調閱查詢單各1份（見偵卷第63頁至第100頁）、礁溪杏和醫院監視器錄影翻拍照片12張（見偵卷第101頁至第106頁）附卷及告訴人所有遭竊之藍芽耳機1 個、包包1 個、女用皮夾1個、三星牌行動電話1支《含被告使用之0000000000號行動電話SIM卡1張》、手機殼1 個等及被告換下沾有血跡之黑色拖鞋1雙、咖啡色短褲1件，以及告訴人所提出被告所有之水果刀刀柄、刀身各1 支扣案可證。又被告前揭對於告訴人之攻擊行為，造成告訴人受有胸壁穿刺傷約
1.5公分長、2.5公分深、下背部撕裂傷約3公分長、0.4公分深及手指表淺撕裂傷、上肢多處挫傷等傷害，被告本身亦受有左手第5 指撕裂傷之傷害之事實，亦有礁溪杏和醫院診斷證明書（見警卷第37頁至第38頁）、急診病歷、急診病歷醫囑單、急診護理紀錄單各1份及受傷照片1張（見偵卷第107頁至第116頁）等在卷足憑，堪信屬實。
三、被告雖以前揭情詞置辯，然查：
（一）告訴人於偵訊時證稱：被告打電話約伊出去說要吃飯，晚上9 點半約在「湯圍溝公園」見面，伊說沒有錢，被告就先拿2,000 元給伊，被告騎機車直接載伊到山上，被告說要在這邊做，伊說太暗，不要，被告說他要去當兵了，叫伊給他摸一下，被告從後方抱住伊，但沒有感覺被告有摸，伊覺得怪怪的，轉頭看被告一下，突然聽到鏘的一聲，好像刀子的聲音，伊問被告要幹什麼，被告沒有說話，被告一手抱著伊，一手拿刀子插進伊的後背，之後伊要跑，被告用手抓住伊，拿水果刀朝伊左胸刺了一下，但伊用左手擋住，所以沒有刺進去，伊的左手因此被割傷。後來被告再次拿刀朝伊的左胸口再刺第2 刀，這次有刺進去，伊整個人往下蹲，伊雙手緊緊抓住刀子，那時刀子已經在刺入體內，被告一直很用力想要再把刀子刺進去，後來刀子跟刀柄斷開，伊整個人趴在地上，伊拿著刀子，被告拿著刀柄，伊手緊拿刀子不放，怕被告拿走，伊跟被告說你不要殺我，你要錢我給你等語，但被告沒有講話，接著拿安全帽打伊的頭，又用手掐伊的脖子，伊跟被告說你若要殺我，我就要跳下去，伊那時不知道旁邊是什麼，被告繼續打伊的頭、掐伊的脖子，那時本來想跳下去，被告就用手抓伊的左腳，把伊舉起來往橋下丟，伊就躺在下面，故意裝死，之後伊看被告騎機車離開，伊就爬上來，發現被告把伊的包包拿走，伊就步行下山求救等語（見偵卷第39頁至第41頁）明確。嗣於原審審理時固另證稱；被告第2 次刺伊左胸時，被告不知是要刺進去還是在搖以及被告有無將伊的腳舉起來拋到橋下，伊已經忘記等語，雖與其於檢察官偵訊時之證述有所不同，然因被告之外祖父乙○○業與告訴人達成和解，並賠償告訴人36,000元，告訴人亦當庭表示已經原諒被告（見原審訴463號卷第37頁、第67頁反面），且事隔近4 月，應認告訴人之記憶或已不清晰或係為迴護被告，而於原審審理時故為避重就輕之證述，惟除前開不一致之處外，告訴人於原審審理時就其如何與被告發生爭執、被告拿水果刀刺傷其背部及左胸、遭被告持安全帽敲打頭部、掐住脖子及其掉落橋下後，被告如何離開、其所有包包遭被告拿走等具體情節，與其在檢察官偵訊時之證述均大致相符，且告訴人與被告係因性交易而認識，彼此並無宿怨仇隙，告訴人當無甘冒偽證刑責而構陷被告之理。
（二）被告雖辯稱：因為要去野外與告訴人性交易，怕有路過之人騷擾，才攜帶水果刀防身云云。然被告於警詢、檢察官第1 次偵訊及原審聲請羈押訊問時均辯稱：該水果刀係伊所有做西點麵包、切水果之工具云云，嗣於檢察官第2 次偵訊時始坦承其攜帶水果刀是為防身，並非工作所需之工具云云，其前後之供述並不一致。又被告於原審審理時供稱：伊當天下班後，回到家將水果刀拿出來，一路上都放在左邊褲袋內（見原審訴463 號卷第8 頁反面），依被告之前開說法，其回家拿水果刀時即有意要和告訴人到野外從事性交易。而衡諸一般社會常情，被告既以機車為交通工具，若要攜帶水果刀防身，將水果刀放在機車置物箱內，欲使用時再拿出來即可，況扣案之水果刀並不可折疊，長約十幾公分（見警卷第69頁），放在褲袋內攜帶並不方便，被告竟一路上都將水果刀放在褲袋內，甚至想要與告訴人性交易，仍將水果刀放在褲袋內，實與常情不符，應認被告係為方便拿取該水果刀刺殺告訴人，而將水果刀放在褲袋內。再者，被告於案發後騎機車到礁溪杏和醫院就醫後，再騎到其工作之「義珍香烘焙坊」後方，將其所穿沾有血跡之黑色拖鞋、咖啡色短褲換穿成其上班前從家裡預先準備的拖鞋及短褲之事實，此據被告於警詢時供陳明確（見警卷第9 頁至第10頁），並有被告所有之黑色拖鞋
1 雙、咖啡色短褲1 件扣案可證（見警卷第67頁至第68頁、第72頁至第73頁），足見被告事前已準備好換穿之鞋子、褲子，以便行兇後可以換穿。至被告辯稱係因為下班要去找朋友，才於上班前攜帶換穿拖鞋及短褲云云，然被告係在麵包烘焙坊工作，該工作場所並非容易沾染髒污之地方，有何理由需要下班後換穿拖鞋及短褲去找朋友，是被告之前揭辯解要屬飾卸之詞，不足採信。
（三）被告又辯稱：當時王秀云誤會伊帶刀子要對她怎樣，兩人才會互相拉扯，誤傷到王秀云云云，然查，被告若無殺害告訴人之意，何以在告訴人發現被告攜帶之水果刀刀鞘掉落地上並質疑被告要幹什麼時，被告當可向告訴人解釋攜帶水果刀的原因，然被告卻不發一言，直接持水果刀刺向告訴人之背部，又被告當時係在告訴人後方用手環抱住告訴人，怎可能會因互相拉扯而不小心刺傷告訴人的背部。再者，被告於刺傷告訴人背部後，又朝告訴人左胸部連刺2次，第1 次因告訴人以手阻擋才未刺入，第2次即刺入告訴人之左胸部，被告用力欲將水果刀再深入體內時，然遭告訴人以雙手緊緊握住刀身阻擋，因水果刀之刀身與刀柄斷裂始作罷，然告訴人之左胸部已受有胸壁穿刺傷約 1.5公分長、2.5 公分深之傷勢，此由該水果刀因兩人用力過度致刀身連接刀柄處斷裂（見警卷第71頁），可見當時兩人推擠阻擋力量之大，告訴人左胸部所受之穿刺傷，自不可能是在拉扯中不小心刺傷所致。至該水果刀刀鞘何以會掉落在地上，被告於警、偵訊時辯稱：當時伊的手機響起，伊伸手到左邊褲袋拿手機時，放在左邊褲袋的水果刀刀鞘掉出來云云（見警卷第6頁、 偵卷第10頁至第11頁），然依據卷內被告使用之0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單，當日21時19分許至同日22時28分許之間，也就是被告與告訴人在案發地點發生爭執的期間內，被告使用之行動電話門號均無通聯紀錄（見偵卷第86頁至第87頁、第95頁），亦即被告使用之行動電話不可能會有通話訊號進來而響起，堪認被告當時欲伸手拿取褲袋內之水果刀時，不慎將刀鞘掉落地上，並非拿手機而不小心掉落，被告之前揭辯解要屬不實，不足為採。
（四）被告除持水果刀刺殺告訴人外，又持告訴人所有之安全帽敲打告訴人頭部及用手掐住告訴人之脖子，而在告訴人脖子留下淤痕乙節，業據告訴人於檢察官偵訊及原審審理時指述明確，並為被告所不否認，復有照片1 紙（見警卷第43頁）附卷可憑，若被告係因攜帶水果刀而與告訴人發生誤會，何以在水果刀折斷後，再度持安全帽敲打告訴人頭部及用手掐住告訴人脖子，甚至又將告訴人帶至附近橋邊，將告訴人之左腳舉起拋到橋下，足見被告一連串強暴之行為，確有致告訴人死亡之意。被告雖辯稱：當時係因告訴人要往橋下跳，伊用手去拉告訴人的雙手，拉不住，告訴人才掉下去云云，然告訴人於檢察官偵訊時即已明確證稱：後來被告將我帶到橋邊，我跟被告說若要殺我，我就要跳下去，我那時本來想跳下去，被告用手抓我的左腳，把我舉起來往橋下丟，我就躺在下面，故意裝死語（見偵卷第39頁）。且觀以該橋面護欄上緣離下方地面約有3個成人的高度，此有現場照片（見警卷第55頁）在卷可參，告訴人於原審審理時亦證稱：伊不敢跳等語（見原審卷第71頁反面），堪認告訴人確係遭被告舉起左腳拋落橋下。
告訴人雖證稱當時有意往橋下跳，然此更足以證明告訴人當時感受其生命受到嚴重威脅，若非為了保命，一般人何必往橋下跳。再者，被告若有意救助告訴人，不讓告訴人掉落橋下，而無殺害告訴人之犯意，其見告訴人掉落橋下，自可打電話求救，被告卻逕自離去，所為與其所辯互相矛盾，自不能遽予採信。被告雖又辯稱：告訴人掉落橋下約2 分鐘後，伊見告訴人起身往溪床方向走去，可以去看醫生，且伊手機也沒有電云云，然若依被告之前揭辯解，告訴人可以自己起身求救，被告若不願救助，何以又要將告訴人所有的包包拿走，不讓告訴人有使用包包內手機打電話求救之機會，甚至還將自己手機的SIM卡換插入告訴人所有手機使用，且係在告訴人佯裝死亡不動之情況下，才騎機車離開，益證被告當時確有殺害告訴人之犯意無訛。
（五）至被告於檢察官偵訊時辯稱：伊本來想不開要去自殺，後來聽了游村為的勸告，才沒有想不開，才跟朋友借3,000元去買春等語（見偵卷第120 頁），然查，被告於案發當日19時28分許，即打電話邀約告訴人出來見面後（見偵卷第67頁之通聯調閱查詢單），於同日19時35分許，打電話給證人吳嘉倫商借3,000 元（見偵卷第79頁之通聯調閱查詢單），嗣於同日20時1 分許，始打電話與證人游村為通話（見偵卷第83頁之通聯調閱查詢單），此亦經證人吳嘉倫、游村為於警、偵訊時證稱屬實，可見被告在打電話給證人吳嘉倫、游村為之前，業已打電話邀約告訴人見面，則其辯稱係因證人游村為之勸說，才沒有想不開，才跟朋友借錢買春云云，即與事證不符。再者，被告於同日19時51分許，打電話給證人游順傑說：最近要去當兵，長這麼大都沒有交女朋友，錢已經借好，準備要去犯案，有可能會被關等語乙節，業經證人游順傑於警、偵訊時證稱無誤（見偵卷第60頁、第126 頁至第127 頁），並有被告打給證人游順傑之通聯調閱查詢單1 份附卷可稽（見偵卷第80頁），另被告於同日20時1 分許，打電話給證人游村為說要去做一件大事，13日那天不用幫他慶祝等語（見偵卷第31頁、第48頁至第49頁），可見被告在打電話給證人游順傑、游村為之前，即有殺害告訴人之犯意。至被告於檢察官偵訊時先辯稱：其向游村為所稱之「大事」係指跟朋友借3,000 元買春；隨又改稱：是指自己要想不開等語（見偵卷第120 頁），前後說法並不一致，然觀以證人游順傑於檢察官偵訊時證稱：被告有說他準備去犯案，最後提到可能會被關等語（見偵卷第127 頁），若被告所稱之「大事」是指自殺，被告豈有可能會因自殺而被關，是被告之前揭辯解應係事後卸責之詞，實難採信。
（六）按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，應以加害人主觀上有無殺意為斷；至於行為人之主觀犯意，此存在於行為人之內心之主觀事實，必須由所呈現之外在客觀事實判斷，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是否意在取人性命等。兇器之種類、被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718 號、20年非字第104 號判例可資參照）。經查，被告係因與告訴人性交易而認識，在此之前兩人僅有3 次性交易，交情可謂一般，且其等均稱彼此並無深仇大恨，而人之心臟為維持生命之重要器官，如持質地尖銳之刀子刺向心臟，將引起大量出血，足以致人死亡，且一般人之心臟係位於左胸部等情，乃恆為一般人詳知之常識，被告自承為高中肄業之學歷（見警卷第1 頁），具有相當之智識，此亦應為其所明知，其竟突然持質地尖銳之水果刀，先往告訴人之背部刺殺後，再刺向告訴人之左胸部，幸經告訴人用雙手緊緊握住刀身，始未讓被告將水果刀繼續深入體內刺中心臟，而被告見水果刀因兩人用力過猛折斷後，仍不作罷，繼續持安全帽敲擊告訴人頭部及用手掐住告訴人脖子，並將告訴人拋落高約3 個成人高度之橋下，受有前揭所述之傷勢，則自上述被告行為當時之手段猝然致告訴人難以防備，攻擊時之力道猛烈，堪以使人斃命，告訴人所受之傷勢及攻擊後之後續動作等情節以觀，難謂被告當時並無取人性命之意，足認其確有殺人之犯意無訛。被告辯稱無殺人意思云云，顯非可採。
（七）至於被告所犯竊盜罪部分，被告雖辯稱係因為怕路過之人拿走告訴人之包包，而代為保管，準備隔天還給告訴人云云，然被告既辯稱其有看到告訴人從橋下往溪床方向走去，當可預見告訴人會回到原處取走其所有之包包，被告何必多此一舉，拿走告訴人之包包後，再於隔天交還給告訴人，其若無為自己不法所有之意圖，何以將自己手機的
SIM 卡換插入告訴人所有手機使用。況告訴人於警、偵訊時均堅稱其所有皮夾內之提款卡及現金600 元均不見，且警方在上開機車置物箱內扣得告訴人所有遭竊之包包內，亦未發現有該提款卡及現金600 元，應認係已遭被告取走花用，被告辯稱其無竊盜之犯意，要屬卸責之詞，不足採信。
（八）綜上所述，被告前揭所辯，核屬事後卸責之詞，洵非可採。本案犯行事證已臻明確，均應予依法論科。
四、核被告所為，分別係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪及第320 條第1 項之竊盜罪。被告雖前後持水果刀、安全帽及用手多次攻擊告訴人，然其行為時間緊接，基於單一殺人犯意，侵害同一人生命法益，依一般社會健全觀念，尚難強行分開，自屬一犯意接續多次行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯之單純一罪。再被告已著手實行殺人行為而未生死亡之結果，既屬未遂犯，乃依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。至公訴意旨認被告見告訴人倒臥橋下已無動靜，不能抗拒，另基於強盜之犯意，將告訴人所有遺落在旁之包包取走，認被告此部分所為係犯刑法第328 條第1 項之強盜罪，然被告堅詞否認有何強盜之犯行，且據告訴人於檢察官偵訊及原審審理時證述之內容可知，被告當時均無強盜告訴人所有財物之言詞及舉動，告訴人於原審審理時並稱：被告應該不是要搶其財物等語（見原審卷第70頁正面），卷內並無證據證明被告自始有強盜告訴人所有財物之犯意。被告在竊取財物之前雖有對告訴人施以強暴行為，然其目的係在殺人，並無盜取財物之犯意，而其取走告訴人所有放在路旁未及取走之包包，應係臨時起意所為，認為告訴人掉落橋下已經死亡，另基於意圖為自己不法所有之犯意，竊取告訴人所有之包包，此部分之犯行應係構成刑法第320 條第1 項之竊盜罪，公訴意旨認被告此部分係犯強盜罪，尚有誤會，因起訴之社會基本事實同一，原審已依刑事訴訟法第95條第1 款告以其變更法條之意旨（見原審卷第99頁正面），俾利其行使訴訟上之防禦權，爰在同一起訴事實範圍內，依刑事訴訟法第300 條之規定，予以變更起訴法條。又被告所犯上開2 罪之行為互異、犯意各別，應予分論併罰之。
五、被告上訴意旨雖略以：（一）由證人游村為、游順傑之證詞、被告所持兇器、告訴人所受傷害及告訴人落橋後，被告未追躡告訴人等情，可知被告並無殺害告訴人之犯意；（二）依告訴人於偵審程序證述之內容，可知伊並無強迫告訴人交出財物，亦無實行竊盜行為時與被告發生爭執，進而拿取告訴人財物等情，而伊將告訴人皮包拿走，目的在於暫時代為保管，而非意圖為自己不法之所有，應無竊盜之犯意及犯行；（三）請審酌被告犯後態度及犯罪情狀，惠予減輕其刑云云。惟本院查：
（一）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例參照）。
（二）查本件原審就被告量刑之責任基礎，已於原判決理由中說明審酌被告犯罪等一切情狀（詳後述），原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當。另按證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法。次查，被告確有如上開犯罪事實欄所載殺人未遂之犯行，除據告訴人於偵查程序中指訴歷歷外，並經證人李義忠、游香蘭、游村為、游順傑、吳嘉倫證述屬實，且有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、照片67張、告訴人及被告使用行動電話之通聯調閱查詢單、礁溪杏和醫院監視器錄影翻拍照片12張、告訴人所有遭竊之藍芽耳機1個、包包1個、女用皮夾1個、三星牌行動電話1支《含被告使用之0000000000號行動電話SIM卡1張》、手機殼1個等及被告換下沾有血跡之黑色拖鞋1雙、咖啡色短褲1件，以及告訴人所提出被告所有之水果刀刀柄、刀身各1支、礁溪杏和醫院診斷證明書、急診病歷、急診病歷醫囑單、急診護理紀錄單、受傷照片等在卷可稽，而被告亦不否認於前開犯罪事實欄所載時地持兇器攻擊告訴人之事實，是原審法院依據經驗法則及論理法則判斷並無證明力明顯過低之瑕疵，採為認定本件被告犯罪事實之證據基礎，應屬適當。則被告上訴意旨雖對原判決提出前開質疑，然此均無法影響本院憑相關證據形成心證結論，被告僅對原證據重為爭執而未提出新事證，其執前開理由提起上訴，殊難憑採。
六、原審因以被告犯罪事證明確，適用刑法第271 條第2 項、第
1 項、第320 條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，審酌被告年輕氣盛、思慮不周，因不明原因，事先預謀持刀欲殺害從事性交易工作之告訴人，致告訴人受有前揭傷害，幸未造成死亡結果，但已使告訴人之身、心受到嚴重之傷害，且見告訴人掉落橋下後，又趁機竊取告訴人所有包包等物，惡性非輕，遭竊之物品已有部分發還告訴人，惟其外祖父業已代替被告與告訴人達成和解，告訴人亦表示願意原諒被告，此有和解書1 份（見原審訴463 號卷第37頁、第67頁反面）附卷可稽，暨其為高中肄業之教育程度、生活狀況不佳及犯後飾詞否認犯行之態度等一切情狀，就殺人未遂罪部分，量處有期徒刑5 年10月；竊盜罪部分，量處有期徒刑7月，並定其應執行刑為有期徒刑6年，且以扣案之水果刀1支（刀柄與刀身已斷裂分離，含刀鞘1個）為被告所有供殺人未遂犯行所用之兇器，業據被告供陳在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，諭知沒收；又敘明至扣案之安全帽1 頂，雖為被告持以實行殺人未遂犯罪所用之物，然該安全帽1 頂為告訴人所有之物，且非屬違禁物，爰不為沒收之諭知；另以扣案之黑色拖鞋1雙、咖啡色短褲1件、行動電話SIM卡1張，固均屬被告所有之物，且為被告本案犯罪時身上所穿戴之衣物，業據被告供明在卷，惟與本案犯罪尚無直接關聯性，亦均不予宣告沒收。本院經核，原判決已詳敘其認定被告犯罪之證據及理由，並無違反經驗法則、論理法則，其認事用法均無違誤，量刑亦堪允當。被告上訴意旨仍執前開陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 18 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 許永煌法 官 童有德以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡中 華 民 國 103 年 6 月 19 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。