臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1399號上 訴 人即自訴人兼反訴被告 許伯彥自訴代理人 黃福雄律師
李傑儀律師陳怡凱律師上 訴 人即被告 兼反 訴 人 羅裕傑選任辯護人 張鴻欣律師上列上訴人因誣告等案件，不服臺灣臺北地方法院101年度自字第84號，中華民國103年4月1日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、本訴部分：
一、自訴意旨略以：自訴人許伯彥為會計師，原為訴外人羅森（即被告羅裕傑之父）、林寬照、邱雲灶、李聰明、施文婉及張榕枝等6人合夥經營之正大所「協議分成會計師」，嗣與林寬照、邱雲灶、李聰明、施文婉及張榕枝等5人因故於90年6月5日終止與羅森之合夥關係，另以大中國際聯合會計師事務所（下稱大中所）合夥會計師身分提供審計簽證服務迄今；而羅森於自訴人許伯彥終止與其之合夥關係後，另與其子即被告羅裕傑及羅裕民、郭承楓、王樞、田時雨、楊雅慧等6人合夥經營會計師事務所，並沿用上開正大所名義營業至今，與大中所具有競爭關係。被告羅裕傑自90年9月起於羅森另組之正大所擔任總經理職務，並於99年12月擔任正大所之所長。而正大所於91年向國稅局申報90年度執行業務所得為新臺幣（下同）2,329,001元，國稅局核定應稅數額為27,199,951元，顯見正大所於90年度並未發生虧損；又正大所全體合夥人曾於92年起訴請求自訴人許伯彥賠償其於90年6月5日擅將帳務及查核工作底稿自正大所取走之營業收入損失，業經最高法院以97年度台上字第2530號判決正大所全體合夥人敗訴確定。而：
㈠、被告羅裕傑明知自訴人許伯彥為正大所協議分成會計師而非真正合夥人，且正大所90年度並無發生虧損，亦知正大所對自訴人許伯彥並無因取走工作底稿之營業損失債權存在，竟基於使公務員登載不實之故意，以正大所名義製作民事假扣押聲請狀，虛構「正大所90年度虧損25,784,906元」，且自訴人許伯彥身為正大所合夥人負有彌補正大所90年虧損之債務，另不實虛構「因自訴人由正大所非法取走工作底稿造成營業上總損失81,507,453元，應由自訴人及其同夥共6人負擔，自訴人應負擔13,584,576元」之債務，並隨狀檢附內容不實之正大所90年度合夥損益計算表，於101年6月29日以正大所名義向臺灣士林地方法院聲請對自訴人許伯彥之財產進行假扣押，致使臺灣士林地方法院民事庭於僅得形式審查之情況下，於101年7月2日將上開自訴人許伯彥對於正大所負有債務之不實事項登載於職務上所掌之101年度司裁全字第522號裁定公文書，足生損害於法院對假扣押裁定書作成之正確性。因指被告羅裕傑此部分涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌。
㈡、被告羅裕傑又基於使公務員登載不實、行使前揭不實公文書、損害大中所及自訴人許伯彥信用、為正大所與大中所競爭之目的及損害大中所與自訴人許伯彥營業信譽之故意，於101年7月間以正大所名義向臺灣臺北地方法院提出前揭登載不實之假扣押裁定書而為行使，並聲請對自訴人許伯彥遭扣押之財產強制執行及核發執行命令予第三人，致使臺灣臺北地方法院民事執行處於僅得形式審查之狀況下，於101年7月18日將自訴人許伯彥對於正大所負有債務之不實事項登載於職務上所掌之執行命令，並將執行命令送達予自訴人許伯彥提供審計簽證服務之台火開發股份有限公司（下稱台火公司）及第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）、華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行），臺灣臺北地方法院又囑託臺灣桃園地方法院、臺灣士林地方法院核發執行命令，上開法院遂分別於101年7月23、24日將自訴人許伯彥對於正大所負有債務之不實事項登載於職務上所掌之執行命令，並送達予自訴人許伯彥提供審計簽證服務之臺灣中華化學工業股份有限公司（下稱中華化學公司）、葡萄王生技股份有限公司（下稱葡萄王公司）及大中所，足生損害於法院對執行命令作成之正確性、大中所與自訴人許伯彥之信用及營業信譽。因指被告羅裕傑此部分涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪、同法第216條、第214條之行使公務員登載不實文書罪、同法第313條之妨害信用罪、及公平交易法第22條、第37條之損害他人營業信譽罪嫌。
㈢、另被告羅裕傑基於為正大所不法取得對自訴人許伯彥債權利益之意圖，以詐欺得利及使公務員登載不實之故意，以正大所名義製作支付命令聲請狀，並於其上虛構「正大所於90年度虧損25,784,906元」及自訴人許伯彥負有分擔正大所虧損債務之不實內容，而於101年10月22日以正大所名義向臺灣士林地方法院聲請對自訴人許伯彥核發支付命令。臺灣士林地方法院民事庭於僅得形式審查之情況下，遂陷於錯誤而於101年10月4日將自訴人對正大所負有債務之不實事項登載於職務上所掌之101年度司促字第19101號支付命令，足生損害於法院對支付命令作成之正確性及自訴人許伯彥之財產法益。自訴人許伯彥於收受前揭支付命令後，隨即於101年10月11日內向臺灣士林地方法院民事庭聲明異議而進入訴訟程序，正大所遂未取得前揭不實債權。因指被告羅裕傑此部分涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪及同法第339條第3項、第2項之詐欺得利未遂罪嫌等語。
二、程序部分：
㈠、刑事訴訟法第319條第1項所稱之被害人，以因犯罪而直接被害之人為限。再犯罪之直接被害人得提起自訴，而被害之是否直接，應以犯罪行為與受害法益有無直接關係為斷，若國家社會法益與個人法益同時被侵害，因國家社會與個人均為直接被害人，個人自得提起自訴。就偽造文書罪責，於侵害國家社會法益外，倘又同時對他人個人法益有所侵害，該他人當然得提起自訴（司法院院字第1702號解釋、最高法院26年上字第2337號判例、98年度臺非字第135號判決意旨參照）。另所謂犯罪之被害人，祇須就其所訴之事實如果屬實，在實體法上足認其為被害之人為已足，並不以實際上確曾受害為必要（最高法院30年上字第452號、56年臺上字第516號判例參照）。揆諸上開說明，刑法第216條、第214條行使及使公務員登載不實之偽造文書罪，並非單純保護國家法益之罪。其所保護者，不僅政府機關之相關公務文書登載之正確性及公信力，亦兼有保護個人法益之作用。是以若被告涉犯使公務員登載不實罪及行使公務員登載不實公文書罪，且使個人之權益因而直接受侵害者，該被侵害之個人仍非不得提起自訴。是被告羅裕傑辯稱自訴人許伯彥提起自訴所主張之刑法第214條使公務員登載不實罪、刑法第216條、214條行使公務員登載不實文書罪均為侵害社會法益之罪，不得提起自訴云云，即屬無據（見原審卷一第221頁至第223頁）。
㈡、查本件自訴之犯罪事實㈠、㈡所載自訴人許伯彥自訴被告羅裕傑涉嫌行使及使公務員登載不實罪部分，依自訴人許伯彥自訴內容係主張被告羅裕傑明知自訴人許伯彥非正大聯合會計師事務所（下稱正大所）真正合夥人，無需分攤合夥債務，且正大所於民國90年度並無虧損，及正大所於92年起訴請求自訴人許伯彥賠償擅將帳務及查核工作底稿取走之營業收入損失訴訟，業經最高法院以97年度台上字第2530號判決正大所敗訴確定，卻仍於101年6月29日虛構正大所於90年度虧損及正大所對自訴人許伯彥有營業收入損失債權之不實內容向臺灣士林地方法院聲請假扣押，使臺灣士林地方地院核發不實之假扣押裁定，嗣於101年7月間持該假扣押裁定向臺灣臺北地方法院聲請強制執行，使該院核發不實之強制執行命令並囑託其他法院核發強制執行命令云云為其主要論據。是如自訴人許伯彥之主張屬實，其所訴之事實已具備因偽造文書等罪而直接被害之形式，自得據此提起自訴。
㈢、另按犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自訴，亦以得提起自訴論，但不得提起自訴部分係較重之罪，或其第一審屬於高等法院管轄，或第321條之情形者，不在此限，刑事訴訟法第319條第3項固定有明文。而刑法第339條第2項詐欺得利罪之成立，以行為人意圖為自己或第三人不法所有，施用詐術使人陷於錯誤，使自己或第三人因而取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益為要件，並以是否取得不法利益為犯罪之既、未遂。就自訴之犯罪事實㈢部分，自訴人許伯彥以被告羅裕傑虛構正大所90年度虧損之不實事項，利用法院之督促程序使法院陷於錯誤而核發支付命令，藉以取得不實債權，因自訴人許伯彥聲明異議，被告羅裕傑始未能獲得不法利益，因指被告羅裕傑係以一行為同時涉犯詐欺得利未遂罪及使公務員登載不實罪（見原審卷一第3頁至第4頁）。查詐欺得利罪之刑度為最重本刑5年以下有期徒刑之罪，使公務員登載不實罪則為最重本刑3年以下有期徒刑之罪，詐欺得利罪自較使公務員登載不實文書罪為重，自訴之犯罪事實㈢部分是否能提起自訴，端視自訴人許伯彥是否能對詐欺得利罪提起自訴。而因本件自訴人許伯彥主張被告羅裕傑利用法院之訴訟程序而遂行詐欺行為如果屬實，自訴人許伯彥亦將因被告羅裕傑之詐欺行為而直接受害，自屬刑事訴訟法第319條之犯罪被害人，依法得提起自訴，不因被告之行為同時侵害國家社會法益而有不同（最高法院84年度臺非字第430號判決意旨參照），是自訴人許伯彥就此部分提起自訴，亦核無不合。至自訴人許伯彥雖主張被告羅裕傑此部分係以一行為同時涉犯詐欺得利未遂罪及使公務員登載不實罪，而應從一重論以使公務員登載不實罪云云（見原審卷二第222頁），顯係就想像競合如何從重有所誤認，亦無足採。況自訴人許伯彥另主張被告羅裕傑此部分涉犯之刑法第214條使公務員登載不實罪嫌，倘若屬實，亦將使自訴人許伯彥直接被害，是其就此依法自得提起自訴至明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而自訴程序中，除其中第161條第2項起訴審查之機制、同條第3、4項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326條第3、4項及第334條之特別規定足資優先適用外，關於第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年度第4次刑事庭會議決議參照）。是自訴人對於被告之犯罪事實，亦應負前揭實質舉證責任。另自訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，即自訴人之指訴係以使被告入罪為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據，仍必須調查其他證據證明自訴人之指訴與事實相符，始可採為證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、52年台上字第1300號判例意旨參照）。
四、自訴人許伯彥指被告羅裕傑涉有上開犯行，無非係以正大所87至89年盈餘分配表（見原審卷一第43頁至第45頁）、87年8月12日約定書（見原審卷一第46頁）、正大所臺北市會計師公會會員開業證明書（見原審卷一第47頁）、納稅人雜誌90年9至10月號封面及節文（見原審卷一第48至50頁）、99年12月16日正大所變更登錄事項表㈡（見原審卷一第51頁）、財政部臺北市國稅局90年度執行業務所得稅結算申報核定通知書調整及法令依據說明書（見原審卷一第52頁）、最高法院97年度臺上字第2530號民事判決影本（見原審卷一第53頁至第55頁）、101年6月29日正大所民事假扣押聲請狀影本（見原審卷一第56頁至第59頁）、正大所90年度合夥損益計算表（見原審卷一第60頁）、臺灣士林地方法院101年度司裁全字第522號民事裁定（見原審卷一第61頁）、臺灣臺北地方法院101年7月18日101年司執全丙字第683號執行命令（見原審卷一第62頁至第63頁）、臺灣桃園地方法院101年7月23日101年度執全助乾字第303號執行命令（見原審卷一第64頁）、臺灣士林地方法院101年7月24日101年度司執全助祥字第486號執行命令（見原審卷一第65頁）、101年10月2日正大所支付命令聲請狀（見原審卷一第66頁）、臺灣士林地方法院101年度司促字第1910號執行命令（見原審卷一第69頁）、101年10月11日自訴人許伯彥支付命令聲明異議狀（見原審卷一第70頁）、大中所自訴人許伯彥會計師網頁資料（見原審卷一第71頁）、101年7月17日正大所民事強制執行聲請狀（見原審卷一第89頁）、臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）民事執行處101年8月10日101司執全助凌字第454號通知（見原審卷一第92頁）、正大所90年度執行業務（其他）所得損益計算表（見原審卷一第225頁）、臺灣士林地方法院101年執事聲字第83號民事裁定（見原審卷二第152頁至第155頁）、自訴人許伯彥88年8月27日、89年5月5日、89年9月1日請領酬勞簽呈（見原審卷二第156頁至第158頁）、自訴人許伯彥臺灣銀行帳戶存摺封面暨內頁明細影本（見原審卷二第159頁至第164頁）、臺灣臺北地方法院90年重訴字第2944號案件正大所民事答辯狀（見原審卷二第165頁至第171頁）、臺灣臺北地方法院90年重訴字第2944號案件正大所答辯㈡狀暨聲請調查證據狀（見原審卷二第172頁至第177頁）、臺灣臺北地方法院91年度訴字第2421號民事判決（見原審卷二第178頁至第197頁）、臺灣高等法院93年上字第250號民事判決（見原審卷二第198頁至第204頁）、臺灣高等法院96年重上更㈡字第102號案件97年5月15日準備程序筆錄（見原審卷二第205頁至第208頁）、臺灣臺北地方法院90年重訴字第2944號案件自訴人等民事準備理由㈠狀（見原審卷二第209至218頁）、臺灣士林地方法院101年度訴字第1498號案件102年5月9日審判筆錄節本（見原審卷三第12頁至第21頁）、87年8月6日正大所合夥人會議開會通知（見原審卷三第22頁）、臺灣臺北地方法院102年自字第5號案件102年4月9日準備程序筆錄節本（見原審卷三第23頁）、正大所84、86、89年度資產負債表（見原審卷三第24頁至第26頁）、臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號案件正大所民事答辯㈡暨調查證據聲請狀（見原審卷三第27頁至第29頁）、正大所90年度0000000000號轉帳傳票（見原審卷三第30頁）、臺灣士林地方法院101年訴字第1498號案件正大所陳報暨調查證據聲請狀節本（見原審卷三第31頁）、臺灣臺北地方法院101年聲判字第215號刑事裁定（見原審卷三第32頁至第37頁）、臺灣高等法院101年重上字第683號案件正大所答辯㈧狀節本（見原審卷三第38頁至第40頁）、正大所法律服務部門網頁（見原審卷三第49頁至第50頁）、91年2月20日正大所假扣押聲請狀（見原審卷三第273頁至第275頁）、臺灣臺北地方法院102年重訴字第144號案件102年7月26日準備程序筆錄節本（見原審卷三第276頁至第282頁）、臺灣臺北地方法院96年重訴字第710號民事判決（見原審卷三第283頁至第293頁）、臺灣高等法院98年重上字第702號民事判決（見原審卷三第294頁至第296頁）、最高法院101年臺上字第328號民事判決（見原審卷三第297頁至第298頁）、臺灣士林地方法院101年度訴字第14號案件正大所準備㈠暨聲請鑑定狀節本（見原審卷四第116頁至第118頁）、臺灣高等法院102年度上易字第2316號案件102年10月31日準備程序筆錄節本（見原審卷四第119頁至第121頁）等等為其論據。訊據被告羅裕傑堅決否認有何自訴意旨所指之犯行，辯稱：自訴人許伯彥確實係正大所之真正合夥人，因其退夥時與正大所有諸多爭議，遲未能與正大所完成退夥之結算，我為確保全體合夥人之利益，遂依正大所全體合夥人之決議，依法聲請假扣押及強制執行，並繼而依法請求前合夥人為退夥結算之行為，所為均不該當各自訴罪嫌等語。經查：
㈠、自訴人許伯彥曾於正大所擔任會計師，嗣因故於90年6月5日離開正大所並另成立大中所，而被告羅裕傑於101年6月29日以債權人即正大所法定代理人之身分，具狀向臺灣士林地方法院聲請對債務人即自訴人許伯彥之財產於450萬元內予以假扣押，臺灣士林地方法院於101年7月2日以101年度司裁全字第522號裁定准正大所以150萬元或同額之無記名可轉讓定期存單為自訴人許伯彥供擔保後，得對於自訴人許伯彥之財產在450萬元之範圍內予以假扣押，經自訴人許伯彥向臺灣士林地方法院聲明異議，經臺灣士林地方法院以101年度執事聲字第83號裁定廢棄原裁定，並駁回正大所之假扣押聲請，正大所因不服該裁定遂提起抗告後，經本院以102年度抗字第60號裁定廢棄原裁定，並駁回自訴人許伯彥之異議在案，嗣被告羅裕傑即於101年7月間以債權人即正大所法定代理人之身分，以上開假扣押裁定為執行名義，具狀向臺灣臺北地方法院民事執行處聲請對自訴人許伯彥之財產實施強制執行，經該院於101年7月18日以木101司執全丙字第683號核發在450萬元及執行費、督促程序費用範圍內，禁止收取、處分、清償之執行命令送達予台火公司、第一銀行、華南銀行，另囑託臺灣桃園地方法院、臺灣士林地方法院核發執行命令，臺灣桃園地方法院、臺灣士林地方法院遂分別於101年7月23日、同年月24日分別核發禁止收取、處分、清償之執行命令予葡萄王公司、中華化學公司及大中所，而被告羅裕傑於101年10月2日復以正大所法定代理人之身分向臺灣士林地方法院聲請對自訴人許伯彥核發支付命令，該院因此於101年10月4日核發101年度司促字第19101號支付命令，令債務人即自訴人許伯彥應向債權人即正大所清償450萬元及利息，自訴人許伯彥遂於101年10月11日具狀向臺灣士林地方法院就該支付命令聲明異議，該案因而進入清償債務訴訟程序等情，為自訴人許伯彥、被告羅裕傑所不爭執，並有臺灣士林地方法院101年度司裁全字第522號民事裁定、臺灣臺北地方法院101年7月18日101司執全丙字第683號執行命令、臺灣桃園地方法院101年7月23日桃院晴101司執全助乾字第303號執行命令、臺灣士林地方法院101年7月24日士院101司執全助祥字第486號執行命令、正大所101年10月2日民事支付命令聲請狀、臺灣士林地方法院101年10月4日101年度司促字第19101號支付命令、自訴人許伯彥101年10月11日民事支付命令聲明異議狀等件附卷可稽（見原審卷一第61頁至第70頁、原審卷二第152頁、原審卷四第31頁至第33頁），並經原審調取臺灣士林地方法院101年士調字第242號案卷等核閱屬實，故此部分事實，應堪認定。
㈡、關於自訴事實㈠部分：⒈按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須
一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。上訴人等以偽造之杜賣證書提出法院，不過以此提供為有利於己之證據資料，至其採信與否，尚有待於法院之判斷，殊不能將之與使公務員登載不實同視（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照），足見倘所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。次按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押；假扣押非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之；請求及假扣押之原因應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民事訴訟法第522條第1項、第523條第1項、第526條第1項、第2項定有明文。
而92年2月7日修正前之民事訴訟法第526條第1項、第2項規定：「請求及假扣押之原因，應釋明之。債權人雖未為前項釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命為假扣押」，故債權人完全未釋明假扣押之原因，而就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，依當時法律及最高法院27年抗字第521號、61年台抗589號判例意旨，仍得命准為假扣押，然修正後之民事訴訟法第526條第2項既修正為：「前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押」，而修正立法理由為：「依原第2項規定，債權人得供擔保以代釋明，惟債權人聲請假扣押，應使法院信其請求及假扣押之原因大致為正當，故仍應盡其釋明責任。然其釋明如有不足，為補強計，於債權人陳明就債務人可能遭受之損害願供擔保並足以補釋明之不足，或於法院認以供擔保可補釋明之不足並為適當時，法院均可斟酌情形定相當之擔保，命債權人供擔保後為假扣押，爰修正第2項」，則依上開說明，足認債權人應先就假扣押之原因，盡其釋明之責，是以債權人就第523條所稱之「日後不能強制執行」此要件，應陳明諸如：債務人浪費財產、增加負擔或就其財產為不利益之處分，將達於無資力之狀態，而就「日後甚難執行之虞」此節，則亦應陳明類如：債務人將移住遠方、逃匿、應在外國為強制執行之類者或債務人將其財產外移至為我國現時司法權效力所不及之大陸地區，致其在我國之財產有不足為強制執行之虞等情形（最高法院19年抗字第232號判例意旨參照），而必待釋明仍有不足者，始得以供擔保補釋明之欠缺，倘債權人未為任何釋明，縱其陳明願供擔保，仍不得認該擔保已補釋明之完全欠缺，其假處分之聲請自不應准許（最高法院94年度臺抗字第1182號裁定意旨參照）。從而，法院針對債權人之假扣押聲請，仍應審究債權人聲請所提出之相關事證，是否業已達上開法定標準，並依債權人釋明已足、釋明不足或未為釋明而為不同判斷，顯非一經債權人聲請假扣押，法院毋需審查即應就其請求及原因事實逕予登載，並准予假扣押至明。此另由最高法院61年台抗字第589號判例業經最高法院於95年8月1日以95年度第11次民事庭會議以「法律已修正，本則判例不合時宜」為由，不再援用上開判例，亦可明證。
⒉查正大所向臺灣士林地方法院聲請對自訴人許伯彥之財產為
假扣押之案件，臺灣士林地方法院先以101年度司裁全字第522號裁定准許假扣押後，經自訴人許伯彥向臺灣士林地方法院聲明異議，臺灣士林地方法院於審查上開假扣押之要件後，以101年度執事聲字第83號裁定廢棄原裁定，並駁回正大所之假扣押聲請，嗣正大所提起抗告後，再經本院以102年度抗字第60號裁定廢棄原裁定，並駁回自訴人許伯彥之異議等情，已如前述，細究臺灣士林地方法院及本院之准駁歧異，係因對正大所是否已「釋明」前揭聲請具備請求之原因及假扣押之原因等要件之認定有別而為不同判斷，倘假扣押程序係一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，何來此相互歧異之認定？足徵受訴法院就假扣押之聲請，應係實質審查正大所提出之假扣押聲請原因事實及相關證據而為准駁，從而，民事法院對假扣押保全程序之審查密度及債權人請求假扣押時所負之舉證責任，雖僅需達所謂「釋明」之程度，亦即當事人提出證據，使法院就其主張事實之存否，產生薄弱之心證，信其大概如此之行為即為已足，而與實體認定所需之「證明」，亦即係當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強心證，可以確信其主張為真實者，有所不同，然仍與刑法第214條使公務員登載不實罪之「形式審查」即一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載之構成要件，迥不相同。是最高法院103年度台抗字第323號民事裁定雖記載：「…債權人之本案債權是否確實存在，於保全程序法院固不得為實體上之審認，惟仍應從形式上審查，…」等語，仍不足憑為不利於被告羅裕傑之認定。另揆諸前揭說明，被告羅裕傑雖有如自訴事實㈠之行為，惟其所為尚與刑法第214條使公務員登載不實罪之構成要件不符，自不得以該罪相繩。至自訴人許伯彥雖稱依本院89年度上易字第1049號判決、本院90年度上易字第1831號判決、臺灣高等法院臺南分院92年度上訴字第1039號判決、本院94年度上易字第1414號判決、本院95年度上易字第243號判決、本院96年度抗字第261號裁定均認虛構債權聲請假扣押構成刑法第214條之罪等語，然該等裁判除不拘束本院認事用法外，且就個案被告之假扣押行為均係於92年2月7日上開民事訴訟法修正前（見原審卷一第15頁、原審卷四第82頁至第106頁）所為，要與本件假扣押所適用之法律有別，尚無足作為不利於被告羅裕傑有罪之認定。
⒊復按假扣押為保全程序之一種，係在本案訟爭尚未判決確定
以前，預防將來債權人勝訴後，不能強制執行或難於執行而設。法文所謂債權人者，係指主張債權之人而言，至所主張之債權能否成立，尚待本案之判決，非聲請假扣押時先應解決之問題（最高法院20年抗字第720號判例意旨參照）。本案自訴人許伯彥所指被告羅裕傑使公務員登載不實之公文書即臺灣士林地方法院101年度司裁全字第522號裁定，係裁定准許正大所於以150萬元或同額之無記名可轉讓定期存單為自訴人許伯彥供擔保後，得對於自訴人許伯彥之財產，在450萬元之範圍內予以假扣押，該裁定理由中說明法院認正大所主張之事實，依其提出之各項資料，已為相當釋明，且正大所陳明願供擔保以補「釋明之不足」，臺灣士林地方法院始裁定准予假扣押之聲請，是上開臺灣士林地方法院所為之假扣押裁定，亦非因肯認自訴人許伯彥所指之虛偽不實事項即自訴人許伯彥係正大所合夥人、90年度正大所發生合夥事業虧損、自訴人許伯彥取走正大所之工作底稿造成正大所營業損失等事項，進而准許假扣押裁定；況參諸上開判例意旨，正大所於聲請假扣押時主張之債權，實體上是否有據，仍待該案之民事實體判決依法認定，亦非假扣押保全程序所得決斷，亦難謂被告羅裕傑上揭行為，有何使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之情事。至臺灣高等法院臺中分院100年上易字第545號刑事判決，係針對虛偽債權向法院聲請假扣押，核與本件仍有爭議，尚非相同，且不得比附援引，自訴人許伯彥以之主張應為不利於被告羅裕傑之認定，尚非可採，亦併此敘明。
⒋另觀諸被告羅裕傑於假扣押事件中，指自訴人許伯彥原為正
大所合夥人，然因非法退夥，造成正大所90年度營業虧損，乃於辦理退夥結算後，認自訴人許伯彥應負擔營業虧損金額4,237,602元，並應返還扣繳憑單扣抵稅額376,176元及工作室底稿製作成本13,584,576元等節，業據其於該案提出相關事證以資釋明，復於原審審理時亦以90年6月13日經濟日報影本（見原審卷一第110頁）、本院96年度重上更㈡字第102號民事判決（見原審卷一第111頁至第120頁）、最高法院99年度臺上字第2035號民事判決暨確定證明書（見原審卷一第121頁至第124頁）、臺灣臺北地方法院91年度訴字第2421號民事判決（見原審卷一第125頁至第134頁）、經濟部82年6月29日經82商215690號函（見原審卷一第135頁）、林寬照等人90年退夥結算之民事起訴狀（見原審卷一第136頁至第138頁）、財政部臺北市國稅局97年10月9日財北國稅審二字第0000000000號函暨附件（見原審卷一第139頁）、財團法人中華工商研究院鑑定意見截文（見原審卷一第143頁至第144頁）、財團法人會計研究發展基金會查核工作底稿準則（見原審卷一第145頁至第152頁）、本院96年度重上更㈠字第145號民事判決（見原審卷一第153頁至第159頁）、高林國際商務法律事務所90年6月13日（90）富法字第066號函（見原審卷一第160頁至第161頁）、鄭洋一律師90年6月15日90年度集法字第0615號函（見原審卷一第162頁）、自訴人等聲明書（見原審卷一第163頁至第165頁）、鄭洋一律師90年7月4日寄發存證信函第74號（見原審卷一第166頁至第167頁）、楊鈞國律師90年12月3日寄發存證信函第1604號（見原審卷一第168頁至第170頁）、協誠律師事務所90年協誠字第138號函（見原審卷一第171頁至第173頁）、大中所90年7月3日（90）大字第0702號函（見原審卷一第173頁）、正大所聯合執業合夥契約書（見原審卷一第174頁至第177頁）、臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號案件91年1月自訴人等民事準備理由㈠狀（見原審卷一第178頁至第179頁）、正大所90年6月5日合夥人會議紀錄（見原審卷一第180頁至第181頁）、正大所90年6月5日合夥人會議錄音譯文（見原審卷一第182頁至第188頁）、90年6月5日自訴人退夥聲明書（見原審卷一第189頁）、大中所90年6月25日聲明（見原審卷一第190頁至第193頁）、正大所91年2月21日退夥結算會議紀錄及簽到簿（見原審卷一第194頁至第201頁）、正大所91年5月25日退夥結算會議紀錄（見原審卷一第202頁至第204頁）、正大所91年5月30日退夥結算會議紀錄（見原審卷一第205頁至第207頁）、正大所退夥結算專用信箋（見原審卷一第208頁至第210頁）、正大所員工陳惠絨、溫明郁91年2月4日寄發存證信函第149號（見原審卷一第211頁至第212頁）、101年6月29日正大所民事假扣押聲請狀（見原審卷二第238頁至第241頁）、臺灣士林地方法院101年度司裁全字第522號民事裁定（見原審卷二第242頁）、101年7月17日正大所民事強制執行聲請狀（見原審卷二第243頁至第245頁）、臺灣士林地方法院101年度司裁全聲字第111號民事裁定（見原審卷二第246頁）、101年10月2日正大所民事支付命令聲請狀（見原審卷二第247頁至第249頁）、100年1月24日林寬照民事起訴狀（見原審卷二第312至314頁）、臺灣臺北地方法院100年度訴字第3404號民事判決（見原審卷二第315頁至第320頁）、本院99年度上易字第2768號刑事判決（見原審卷二第321頁至第330頁）、自訴人等民事起訴狀暨附件節本（見原審卷二第330頁至第334頁）、本院102年度抗字第60號民事裁定（見原審卷二第335頁至第338頁）、臺灣臺北地方法院91年度重訴字第824號民事判決（見原審卷二第339頁至第352頁）、臺灣臺北地方法院91年度重訴字第824號案件林寬照等民事答辯㈠狀節本（見原審卷二第353頁至第355頁）、臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號案件自訴人等民事起訴狀暨89年度合夥人暫支款明細表影本（見原審卷二第356頁至第358頁）、88年度合夥人暫支款明細表影本（見原審卷二第359頁）、最高法院97年度台上字第17號民事判決（見原審卷二第360頁至第365頁）、臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號民事判決（見原審卷二第366頁至第417頁）、正大所員工工作須知（見原審卷二第281頁至第286頁）、正大所年度執行業務損益表（見原審卷二第287頁至第289頁）、正大所101年5月22日合夥人會議記錄影本（見原審卷三第195頁至第196頁）、臺北市政府財政局90年6月8日北市財二字第0000000000號函暨附件（見原審卷三第212頁至第215頁）、臺灣臺北地方法院91年度訴字第2421號民事判決確定證明書（見原審卷三第216頁）、本院100年度重上字第683號民事判決（見原審卷三第217頁至第235頁）、本院97年度上更㈠字第22號案件97年8月21日準備程序筆錄節本（見原審卷三第236頁至第238頁）、正大所90年6月5日合夥人會議錄音譯文（見原審卷三第239頁至第260頁）等件為證，且自訴人許伯彥在成立大中所前，確曾在正大所擔任會計師，已如前述，顯見被告羅裕傑此部分所指，尚非憑空虛捏，而被告羅裕傑及自訴人許伯彥雖就「自訴人是否為合夥人」、「退夥結算請求之法律適用」、「正大所90年度是否虧損及其金額」、「法務費用6000萬元之存否及計算方式」、「工作底稿之相關請求權基礎」等爭點見解猶有歧異，然此應係單純之民事債務糾葛，須由渠等另尋民事途徑解決（即臺灣士林地方法院101年度訴字第1498號案件），況被告羅裕傑所屬正大所及自訴人許伯彥所屬大中所兩方就上開爭點，十餘年來纏訟法院致生民刑案件非少（含各審級法院），且各自主張、認定有異，尚難僅因被告羅裕傑基於確信採取民事保全程序，遽指其有何主觀上虛構債權之故意。
⒌至自訴人許伯彥主張被告羅裕傑於假扣押聲請狀係請求自訴
人許伯彥負擔其由正大所非法取走工作底稿，造成之「營業上損失」，而非請求負擔工作底稿之「製作成本」，足徵被告羅裕傑顯有虛構不實債權云云，然觀諸被告羅裕傑於101年6月29日所提民事假扣押聲請狀，僅泛稱自訴人許伯彥應負擔事務所非法取走工作底稿，造成之營業上損失等語，並未具體指稱該所謂營業上損失何指（見原審卷一第57頁反面），後亦於該假扣押案件抗告至本院時，釋明該所稱「營業上損失」即係簽證工作底稿遭取走致生製作成本之損失（見原審卷四第33頁）。又被告羅裕傑等人就自訴人許伯彥攜走工作底稿等曾循民事訴訟救濟途徑，對自訴人許伯彥等人提起損害賠償等訴訟，經臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1033號、本院93年重上字第352號、最高法院96年度臺上字第1651號、本院96年重上更㈠字第145號，嗣經最高法院97年臺上字第2530號判決上訴駁回確定（即本案被告羅裕傑等人敗訴）等情，固有上開最高法院97年臺上字第2530號判決書在卷供查（見原審卷一第53頁至第55頁），然該案中被告羅裕傑等人敗訴之因係該請求權已罹於時效，且自訴人許伯彥帶走工作底稿等雖有不當，惟尚難證明與被告羅裕傑等人執行業務營業收入及年度營業利益減少有因果關係，而罹於時效僅係債務人得以之為抗辯事由，並非即謂不得請求，又自訴人許伯彥既有上開帶走工作底稿之不當作為，是被告羅裕傑就此縱尚有爭執，亦難以上開最高法院97年臺上字第2530號民事判決，遽指被告羅裕傑明知該部分債權不存在而虛構債權云云。另自訴人許伯彥雖主張被告羅裕傑應請求法院命退夥人配合結算合夥財產，再依結算結果分配盈虧，不得以其自行計算之虧損而利用保全程序云云（見原審卷三第74頁反面），然被告羅裕傑於保全程序中，為求權利之迅速確保，就其所據以聲請之請求權及原因事實，縱與自訴人許伯彥所設想有異，並與被告羅裕傑日後提起本案請求之請求權不同，然亦難僅因請求權之不同而認被告羅裕傑有何使公務員登載不實登載之犯意，否則毋寧將使假扣押程序聲請人擔負其假扣押聲請與本案請求需完全一致之義務，是此節亦無可採。
㈢、關於自訴事實㈡部分：⒈按刑法第214條所謂使公務員登載不實，係指以不知情而具
登載職權之公務員為對象，供給不實內容之事項而利用其登載行為以達虛偽製作不實內容之公文書為其目的之行為。次按強制執行法第5條第1項規定：「債權人聲請強制執行，應以書狀表明左列各款事項，提出於執行法院為之：一、當事人及法定代理人。二、請求實現之權利」；同法第6條規定：「債權人聲請強制執行，應依左列規定，提出證明文件：
一、依第4條第1項第1款聲請者，應提出判決正本並判決確定證明書或各審級之判決正本。二、依第4條第1項第2款聲請者，應提出裁判正本。三、依第4條第1項第3款聲請者，應提出筆錄正本。四、依第4條第1項第4款聲請者，應提出公證書。五、依第4條第1項第5款聲請者，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本。六、依第4條第1項第6款聲請者，應提出得為強制執行名義之證明文件」。是法院依據債權人提出之強制執行名義之證明文件，經形式審查無訛即核發執行命令，固然無須為實質上之審查以判斷執行名義之債權內容真偽，然法院並未就實際債權是否存在、債權數額是否正確等事項在所核發之強制執行命令為登載；換言之，法院僅係依強制執行名義之證明文件為審查，若符合強制執行法明定之執行名義，即應准許強制執行聲請，至於實際債權存否及數額之主張等事項，則應另循民事訴訟為之（如強制執行法第14至16條規定之異議之訴）。
⒉本案被告羅裕傑以正大所代理人身分持上開准予供擔保假扣
押裁定聲請強制執行之程序，受訴法院在該強制執行程序中，所認定之事實僅係「在准予假扣押裁定之額度內同意強制執行程序」而已，而就此部分而言，法院同意強制執行之請求，自無何不實之記載，是自訴人許伯彥所指法院登載不實之執行命令（見原審卷一第62頁至第65頁反面，自證11至14）亦僅在同意「正大所聲請禁止自訴人對第三債務人收取債權或為其他處分，及禁止第三債務人對自訴人清償債務」之請求，而非確認自訴人許伯彥對正大所是否負有債務或其數額。故被告羅裕傑代理正大所向臺灣臺北地方法院聲請准予強制執行，法院經形式審查上揭假扣押執行名義後，認為正大所有權聲請而准許之，尚難謂有何「明知不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書」之情事。況臺灣士林地方法院101年度司裁全字第522號裁定非屬刑法第214條使公務員登載不實之文書，已如前述，則被告羅裕傑執前開假扣押裁定向臺灣臺北地方法院聲請強制執行，自不該當刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪。⒊按刑法第313條妨害信用罪所欲保護之法益乃被害人之信用
，即經濟上評價，諸如自然人或法人在經濟活動中之給付或支付能力；該罪之成立，行為人主觀上須有損害他人信用之故意，客觀上須有散布流言或使用詐術之行為，且係對於他人之信用而為之，造成他人之信用因此有受損害之虞。準此，客觀上尚須行為人之行為足以詆毀該自然人或法人在經濟活動中之給付或支付能力或足以影響社會對被害人之客觀評價，始成立該罪。然查：
⑴按刑法第313條之妨害信用罪構成要件所稱「散布流言」即
將無稽之言，廣為散布於眾，俾眾週知之意，因之，如僅將足以損害他人信用之事，寄發有利害關係之特定多數人，而並未散發或傳布於不特定之多數人或大眾，並不成立刑法第313條之妨害信用罪。查本案被告羅裕傑雖代理正大所持上開假扣押裁定對自訴人許伯彥聲請強制執行，臺灣臺北地方法院亦核發執行命令予台火公司、第一銀行、華南銀行，並囑託臺灣士林地方法院、臺灣桃園地方法院分別核發執行命令予中華化學公司、葡萄王公司、大中所，前開執行命令寄送對象僅有前揭公司及事務所，且該等執行命令均係禁止自訴人許伯彥於一定之範圍內收取、處分對上開公司之存款債權、會計師簽證報酬、薪資、合夥盈餘分派權等債權，及禁止上開公司對自訴人許伯彥清償，則前揭執行名義寄送對象既係有利害關係之特定多數人，而非不特定之多數人或大眾，且自訴人許伯彥亦未舉證證明除前揭公司、事務所外，還有其他不特定之人曾因此獲悉執行名義內容，則依上開說明，實難認被告羅裕傑有使大眾得以知悉之意圖或散布之行為，而得以刑法第313條之妨害信用罪相繩。況被告羅裕傑執上開假扣押裁定聲請強制執行，除主觀上有相當理由確信為真實，而非空穴來風、毫無事實根據之「流言」外，前揭聲請強制執行之行為，亦係行使法律賦予其之權利，自與散布流言之要件有間。
⑵又臺灣臺北地方法院准予正大所對自訴人許伯彥在450萬元
之範圍內予以假扣押之裁定，既非被告羅裕傑自行製作之虛偽裁定，裁定內容亦難謂有何虛偽不實登載之處，已如前述，則被告羅裕傑代理正大所持假扣押裁定向執行機關聲請強制執行，尚難認被告羅裕傑對何人有何使用詐術之行為，致減損自訴人許伯彥經濟上評價之妨害信用犯行可言。自訴人許伯彥雖指稱：被告羅裕傑此部分行為，使台火公司等第三債務人誤信自訴人許伯彥對正大所負有債務且有難以清償情事，足以對自訴人許伯彥及大中所經濟層面之評價造成重大負面影響云云（見原審卷一第5頁），然被告羅裕傑既認有保全正大所之權益而為前揭法律救濟途徑，並經法院裁定准予在案，即無何違法之處，況此係法律救濟程序之作為，尚難僅因有此情節，即認自訴人許伯彥之指訴為可採信，是自訴人許伯彥主張被告羅裕傑此部分行為涉犯刑法第313條之妨害信用罪嫌，洵不足採。
⑶另按公平交易法第22條、第37條第1項分別規定：「事業不
得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事」、「違反第22條規定者，處行為人2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5千萬元以下罰金」。該條所謂「競爭」，依據公平交易法第4條之規定，係指2以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為；所謂「競爭之目的」，即指妨害顧客對於他人營業信譽應有的信賴，藉以爭取原將由他人取得的交易機會之情形；至該條規定之「陳述足以損害他人營業信譽之不實情事」，應指某事業為競爭之目的，而陳述足以損害與之有競爭關係者營業信譽之不實情事予第三人而言；另所謂「散布」，則應與刑法第313條之妨害信用罪同一解釋。
此外，於行為人所陳述或散布之事項為不實時，始與該罪之構成要件相符。而：
①查被告羅裕傑代理正大所持上開假扣押裁定對自訴人許伯彥
聲請強制執行，臺灣臺北地方法院亦核發執行命令予台火公司、第一銀行、華南銀行，並囑託臺灣士林地方法院、臺灣桃園地方法院分別核發執行命令予大中所、葡萄王公司及中華化學公司之行為，並非「散布」行為，已如前述。且被告羅裕傑上舉，亦係行使法律賦予之權利，維護正大所自身權益所為之法律程序，難認係陳述足以損害與之有競爭關係者營業信譽之事項；兼以臺灣士林地方法院准予正大所對自訴人許伯彥在450萬元之範圍內予以假扣押之裁定，既非被告羅裕傑自行製作之虛偽裁定，裁定內容亦難謂有何虛偽不實登載之處，此經敘述如上，是自難認其上開「陳述」有何不實。
②另公平交易法第22條、第37條之妨害商譽罪之成立，須出於
事業競爭之目的而具有妨害商譽之故意始足當之。經查，被告羅裕傑雖有代理正大所持假扣押裁定向法院聲請強制執行之行為，雖使台火公司、第一銀行、華南銀行、葡萄王公司、中華化學公司知悉自訴人許伯彥遭正大所聲請就債權範圍450萬元內予以假扣押並獲法院准許，然觀諸被告羅裕傑、正大所與自訴人許伯彥間歷年來關於合夥訴訟紛爭等情，得認被告羅裕傑此舉目的無非係為維護其擔任法定代理人之正大所合夥事業權益，確保相關債權之實現，是自訴人許伯彥對於被告羅裕傑就此部分行為有何妨害商譽之故意、是否係為妨害顧客對於自訴人營業信譽應有之信賴，藉以爭取原將由自訴人許伯彥取得之交易機會等節，舉證尚有不足。另觀諸被告羅裕傑持假扣押裁定聲請核發執行名義，均係為禁止自訴人許伯彥於一定之範圍內收取或處分對上開公司之監察人勞務報酬、會計師簽證報酬等債權，及禁止上開公司對自訴人許伯彥清償之，尚與二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為有別，實難認被告羅裕傑係出於競爭之目的而為不實之陳述，自不能對被告羅裕傑論以公平交易法第22條、第37條之妨害商譽罪。
㈣、關於自訴事實㈢部分：⒈按支付命令之聲請，除應表明當事人及法定代理人、法院外
，祇須表明請求之標的並其數量及請求之原因事實，以及應發支付命令之陳述；又法院應不訊問債務人，就支付命令之聲請為裁定；債務人對於支付命令，得不附理由於法定期間向發命令之法院提出異議，此時，支付命令失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解，民事訴訟法第511條、第512條、第516條第1項、第519條第1項分別定有明文，故債權人於督促程序就支付命令之聲請，毋庸舉證，法院就其聲請並不為實質之審查，經為形式上之審查後，除有民事訴訟法第513條第1項應予裁定駁回之情形外，應發支付命令，故聲請人如就請求之標的、數量及請求之原因事實有虛偽不實之聲明，使法院將此不實事項登載於支付命令上，自足生損害於債務人及債務人之真正債權人，應構成刑法第214條之使公務員登載不實罪，至於債務人有無於法定期間內對支付命令提出異議，乃支付命令是否失其效力之另一問題，尚難以債務人有異議權，即謂不足以生損害於債務人或他人，固有最高法院89年度台非字第477號判決意旨供參。
是構成刑法第214條之使公務員登載不實文書罪，除客觀上支付命令所登載之事項須為不實情事，主觀上亦需行為人明知其所聲明之事項為不實，且有意使公務員登載該不實事項於所執掌之公文書上。
⒉本案被告羅裕傑代理正大所向臺灣臺北地方法院聲請對自訴
人許伯彥核發支付命令，綜觀該聲請狀之內容，係請求自訴人許伯彥依退夥結算結果，並依自訴人許伯彥之合夥持分比例6%分配損益，而據正大所自行列表計算之結果，認加計正大所於90年度之虧損、期後收入、利息支出、員工退休金負債、法務費用、訴訟費用、自訴人許伯彥已受分配扣繳稅額、自訴人許伯彥等所取走正大所工作底稿之製作成本、暫支款等，自訴人許伯彥應負擔22,050,072元之合夥損失，為免最終合夥結算結果有出入，遂先行向自訴人許伯彥請求450萬元之退夥結算金額等情（見臺灣士林地方法院101年度士調字第242號卷【下稱士調卷】第8頁至第10頁），而自訴人許伯彥雖主張上開支付命令聲請，係故意虛構「自訴人為真正合夥人」、「正大所90年度虧損」、「正大所為了結合夥事務而支出法務費用6,000萬元」、「工作底稿營業損失債權」等債權，並以違法方式加以請求。惟查，被告羅裕傑於上開民事支付命令狀中，已提出「退夥結算應分配負擔虧損額計算表」及各請求項目之計算依據書面資料，並說明正大所90年度合夥損益計算表之製作方法及依據，與正大所支出鉅額法務費用之原因等節（見士調卷第10頁至第61頁），足見被告羅裕傑代理正大所向臺灣臺北地方法院提出系爭支付命令之聲請，尚非全然出於憑空杜撰而無憑。則臺灣士林地方法院縱將「債務人即自訴人應向債權人即正大所清償新臺幣450萬元及利息」之事項登載於101年度司促字第19101號支付命令，惟自訴人許伯彥與被告羅裕傑雖就「自訴人是否為合夥人」、「退夥結算請求之法律適用」、「正大所90年度是否虧損及其金額」、「法務費用6000萬元之存否及計算方式」、「工作底稿之相關請求權基礎」等重要爭點，雙方見解二致並互不認同，然此無非繫於被告羅裕傑、自訴人許伯彥及雙方所委任具有法學專業知識經驗素養之律師對於個案事實、法律適用之認定有所不同而致，且就各請求權之認知及行使方式，亦將隨訴訟進展及渠等與專業律師之諮詢討論而隨之變動，並均應經民事實體程序之檢驗而為認定（即臺灣士林地方法院101訴1498號案件），尚難逕認何方主張即係虛偽不實而應科以刑責，或被告羅裕傑主觀上係明知其所聲明之事項為不實，仍有意使公務員登載該不實事項於所執掌之公文書上至明。
⒊又刑法第339條第2項詐欺得利罪之成立，以行為人意圖為自
己或第三人不法所有，施用詐術使人陷於錯誤，使自己或第三人因而取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益為要件。所謂以詐術使人陷於錯誤，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。本案自訴人及被告所代理之正大所雙方對於支付命令聲請狀所載之請求權存否及金額，固各執一詞，然被告羅裕傑所代理之正大所已具體說明退夥結算金額之計算依據，其請求尚非無所憑，參以支付命令督促程序之立法制度目的，本在提供債權人得迅速執行之特別程序，立法上並以債務人得於命令送達後20日之不變期間內，不附理由向法院提出異議（民事訴訟法第516條參照）方式，以保護債務人，而若著眼於被告羅裕傑、正大所與自訴人許伯彥、大中所間歷年來之合夥訴訟紛爭，本案被告羅裕傑代理正大所先以聲請核發支付命令方式，對自訴人許伯彥請求給付正大所自行計算之退夥結算損失，固屬督促程序之浪費（蓋參諸兩造歷年糾紛，自訴人許伯彥必然會提出異議），然此仍不失為使兩造爭議進入民事實體訴訟之方式（民事訴訟法第519條參照），而就此揭民事爭議，縱然雙方認定有異，惟此亦只不過就民事法律關係所主張事實、所持見解不同，而須各自於民事訴訟程序中陳述，並提出對自己有利之證據，請求法院予以判斷、審酌而已，嗣法院再依據雙方舉證程度而給予兩造有利、不利之判斷，是尚難因被告羅裕傑利用民事程序行使權利，而謂有何詐欺取財未遂之犯罪事實可言。綜上各情，被告羅裕傑代理正大所於支付命令聲請狀所請求之標的、數量、原因事實，既非憑空杜撰而無中生有，即難認被告羅裕傑客觀上有何捏造事實之行使詐術而使法院陷於錯誤之行為，或主觀上有何詐欺得利之故意可言。準此，自訴事實㈢部分，亦難認被告羅裕傑此部分行為該當詐欺得利未遂罪。
㈤、本案自訴人許伯彥於原審審理時雖聲請傳喚證人張榕枝以證明正大所之記帳基礎係採「權責發生制」之事實及服務公費3444萬1028元為正大所90年度收入之事實（見原審卷三第6頁），然正大所曾以證人張榕枝為被告提起清償債務民事訴訟（見原審卷三第146頁），顯見證人張榕枝與正大所間已有所糾葛，難認其所述無偏頗之虞，況本案業經本院認定如前，且前揭自訴人許伯彥所指欲以證人張榕枝待證之事實，核與本案無涉，而依證人張榕枝前於臺灣士林地方法院101年度訴字第1498案件審理中到庭作證之證詞（見原審卷三第136頁至第143頁），亦不影響本院對本案之判斷，是原審指無再傳喚其到庭作證之必要，並無違誤。又自訴人許伯彥固另聲請原審及本院向正大所函調該所91至101年之法務部門人員名冊，及向國稅局函調上開法務人員之綜合所得稅清單，欲證明正大所於上開期間並未支出法務費用6千萬元之情（見原審卷三第47頁、本院卷第140頁反面），然本案業經本院認定如前，此部分並不影響本院判斷，是就此部分，本院亦認無再調查之必要，爰均附此敘明。
五、綜上所述，自訴人許伯彥就本訴部分所提出之證據，尚不能使本院形成被告羅裕傑有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告羅裕傑有何自訴人許伯彥所指訴之犯行。揆諸首揭說明，自屬不能證明被告羅裕傑犯罪。原審以不能證明被告羅裕傑犯罪，而為被告羅裕傑無罪之判決，並無違誤。自訴人許伯彥以民事法院於民事訴訟法92年2月7日修正後僅有「形式審查」，而無「實質審查」，原判決卻以民事法院就假扣押之請求及其原因事實有「實質審查」，認被告羅裕傑虛構債權聲請假扣押與刑法第214條使公務員登載不實罪之構成要件不符，即有誤解；又被告羅裕傑明知正大所對自訴人並無系爭不實債權，竟故意以正大所名義聲請執行法院對自訴人許伯彥之客戶核發執行命令，顯係利用法院強制執行程序作為「工具」，將登載不實債權之執行命令送達自訴人許伯彥之客戶，足使客戶誤信自訴人許伯彥對正大所負有債務且有難以清償之情事，而對自訴人許伯彥經濟上之評價造成重大負面影響，應構成妨害信用罪，原判決就此部分認事用法顯有違誤；而法律雖有賦予聲請核發支付命令之權利，惟被告羅裕傑得否「於法定程序主張權利」與其得否於法定程序「虛構事實詐欺得利」實屬兩事，不容混為一談被告羅裕傑明知自訴人許伯彥並非正大所之合夥人，且90年度當時正大所並無虧損，自訴人許伯彥並無分擔合夥虧損之義務，卻基於詐欺得利之不法意圖，假藉「退夥結算」名義基於不實之計算方法虛構90年度虧損，並虛構因退夥結算支出「法務費用6000萬元」等事實，其行為實與利用損害賠償訴訟之機會虛構損害詐取不法利益無異，實非訴訟權利之合法行使，自不得以被告形式上係藉口訴訟上為權利主張，即謂其係利用民事程序合法行使權利。另原判決認被告羅裕傑聲請核發支付命令並非故意虛構事實行使詐術，其認事用法顯有違誤，並有應調查之證據未予調查之違背法令云云為由，指摘原判決不當，然此均經本院指駁如前，且本件尚不足以認定被告羅裕傑有自訴人許伯彥所指之犯行，已如前述，是自訴人許伯彥上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、程序部分：按提起自訴之被害人犯罪，與自訴事實直接相關，而被告為其被害人者，被告得於第一審辯論終結前，提起反訴，刑事訴訟法第338條定有明文。本件自訴被告羅裕傑於一審辯論終結前，就與本件自訴事實直接相關之事件對自訴人許伯彥提起誣告罪嫌之反訴，並委任律師為反訴代理人，此有反訴狀、刑事委任狀各1紙存卷可參（見原審卷一第242頁至第250頁），是自訴被告羅裕傑上開反訴洵屬合法，本件自應依法審判。
二、反訴意旨略以：反訴被告許伯彥明知其為正大所合夥人，非單純協議分成會計師，負有彌補正大所虧損債務之義務，亦知悉正大所90年度退夥結算是否有虧損應以實際收到及支出款項而認定，不得僅以稅法作為記帳及編制報表之基礎，復明知反訴人羅裕傑得依審計準則公報第45號第16條規定及臺灣高等法院96年重上更㈠字第145號判決諭知，向反訴被告許伯彥請求返還工作底稿，並得請求因返還不能之編制成本，又知悉反訴人羅裕傑並無爭取反訴被告許伯彥原取得之交易機會，詎仍指控反訴人羅裕傑虛構不實債權以向臺灣士林地方法院聲請假扣押、核發執行名義，復向聲請對反訴被告許伯彥核發支付命令，並指反訴人羅裕傑因而涉犯前揭自訴各項罪嫌，足見其主觀上具有誣告故意，且為不實之指控，已該當刑法上誣告罪之構成要件，因指反訴被告許伯彥構成刑法第169條第1項之誣告罪嫌云云。
三、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號及30年上字第816 號分別著有判例意旨可資參照。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號著有判例意旨可資參照。又按誣告罪之成立以意圖使他人受刑事處分或懲戒處分，而為虛偽之告訴告發報告者為要件；所謂虛偽係指明知無此事實故意捏造而言，若告訴人誤認有此事實或以為有此嫌疑，自不得指為虛偽，即難科以本罪；亦即，誣告罪之成立，須其申告內容完全出於憑空捏造，若所告尚非全然無因，祇因缺乏積極證明致被誣告人不受訴追處罰者，尚難遽以誣告論罪，最高法院分別著有40年台上字第88號判例、83年度台上第5140號判決可參。
四、反訴人羅裕傑認反訴被告許伯彥涉犯刑法第169條第1項誣告罪之罪嫌，無非係以101年10月26日自訴人刑事自訴狀（見原審卷一第255頁至第262頁）、89年8月1日正大所聯合職業合夥契約書（見原審卷一第263頁至第266頁）、大中所90年7月3日(90)大字第0702號函（見原審卷一第267頁）、臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號案件自訴人等所提民事準備理由㈠狀節本（見原審卷一第268之1頁至第267之1頁）、正大所90年6月5日合夥人會議記錄暨合夥人簽到簿（見原審卷一第268頁至第269頁）、正大所90年6月5日合夥人會議記錄錄音譯文（見原審卷一第270頁至第276頁）、90年6月5日自訴人等退夥聲明書（見原審卷一第277頁）、大中所90年6月25日函（見原審卷一第278頁至第281頁）、正大所91年2月21日退夥結算會議紀錄及簽到簿（見原審卷一第282頁至第289頁）、正大所91年5月25日退夥結算會議紀錄（見原審卷一第290頁至第292頁）、正大所91年5月30日退夥結算會議紀錄（見原審卷一第293頁至第295頁）、正大所退夥結算專用信箋（見原審卷一第296頁至第298頁）、正大所員工陳惠絨、溫明郁91年2月4日寄發存證信函第149號（見原審卷一第299頁至第300頁）、經濟部82年6月29日經82商215690號函（見原審卷一第301頁）、財政部台財稅字第33235號函（見原審卷一第302頁）、正大所90年度執行業務（其他）所得損益計算表及財政部臺北市國稅局所得稅結算申報核定通知書調整及法令依據說明書（見原審卷一第303頁至第304頁）、90年10月19日自訴人等民事起訴狀暨附件節本（見原審卷一第305頁至第308頁）、臺灣臺北地方法院91年度重訴字第824號民事判決（見原審卷一第309頁至第322頁）、財團法人會計研究發展基金會查核工作底稿準則（見原審卷一第323頁至第335頁）、本院96年度重上更㈠字第145號民事判決（見原審卷一第336至342頁）、財團法人中華工商研究所鑑定報告節本（見原審卷一第343頁至第344頁）、101年10月2日正大所民事支付命令聲請狀（見原審卷二第8頁至第10頁）、96年5月林寬照等民事起訴狀暨附件節本（見原審卷二第11頁至第14頁）、正大所91年2月21日退夥結算會議記錄暨簽到簿（見原審卷二第15頁至第22頁）、正大所91年5月25日退夥結算會議記錄（見原審卷二第23頁至第25頁）、本院102年度抗字第60號民事裁定（見原審卷三第59頁至第62頁）、最高法院102年度台抗字第438號民事裁定（見原審卷三第63頁至第65頁）、會計師辦理公開發行公司財務報告查核簽證核准準則（見原審卷三第66頁）、執行業務所得查核辦法（見原審卷三第67頁）、90年6月5日正大所合夥人會議記錄錄音譯文（見原審卷三第68頁至第89頁）、90年6月13日經濟日報影本（見原審卷三第90頁）、臺灣臺北地方法院91年度訴字第2421號民事判決（見原審卷三第91頁至第93頁）、本院96年度重上更㈡字第102號民事判決（見原審卷三第94頁至第103頁）、本院99年度上易字第2768號刑事判決（見原審卷三第104頁至第112頁）、87年10月21日自訴人與正大所所訂立之合夥同意書影本（見原審卷三第113頁）、自訴人與葡萄王公司財務報表簽證之報告書及委任書影本（見原審卷三第114至115頁）等為其主要論據。訊據反訴被告許伯彥堅決否認有何誣告犯行，辯稱：我於90年6月5日與正大所終止協議分成關係時並非正大所真正合夥人，而僅是協議分成會計師，且係反訴人羅裕傑虛構正大所90年度虧損，非我憑空捏造，另反訴人羅裕傑假扣押聲請狀係請求我負擔事務所非法取走工作底稿，造成之營業損失，而非請求負擔工作底稿之製作費用，而最高法院97年台上字第2530號判決業已判決反訴人羅裕傑上開請求無理由，並經確定在案，是反訴人羅裕傑明知此情而利用保全程序為假扣押，自屬捏造事實，我提起本件自訴自屬有據。此外，公平交易法第22條所定「競爭之目的」為主觀要件，不以客戶確有斷絕交易之客觀結果為必要，反訴人羅裕傑顯係曲解法律，另該條要件亦純屬法律解釋適用問題，非我虛構事實。是綜合上情，我所提自訴內容均有相關證據資料為證，並非空穴來風，目的在於判明是非曲直，自無構成誣告之可能等語。經查：
㈠、反訴被告許伯彥於101年10月27日，委任黃福雄律師、李傑儀律師擔任自訴代理人，以前揭自訴事實及罪嫌（詳如前述），向臺灣臺北地方法院提起自訴等情，有該刑事自訴狀在卷可稽（見原審卷一第1頁至第9頁），並為反訴被告許伯彥所不否認，此部分事實堪以認定。
㈡、反訴人羅裕傑確有於101年6月29日以債權人即正大所法定代理人之身分，具狀向臺灣士林地方法院聲請對債務人即自訴人許伯彥之財產於450萬元內予以假扣押，臺灣士林地方法院於101年7月2日以101年度司裁全字第522號裁定准正大所以150萬元或同額之無記名可轉讓定期存單為自訴人許伯彥供擔保後，得對於自訴人許伯彥之財產在450萬元之範圍內予以假扣押，嗣自訴人許伯彥向臺灣士林地院聲明異議，臺灣士林地院於審查上揭假扣押之要件後，以101年度執事聲字第83號裁定廢棄原裁定，並駁回正大所之假扣押聲請，待正大所提起抗告後，再經本院以102年度抗字第60號裁定廢棄原裁定，並駁回自訴人之異議。後被告於101年7月間以債權人即正大所法定代理人之身分，檢附上開假扣押裁定正本作為執行名義，具狀聲請臺灣臺北地方法院民事執行處對自訴人之財產實施強制執行，嗣經臺灣臺北地方法院於101年7月18日以臺灣臺北地方法院木101司執全丙字第683號核發在450萬元及執行費、督促程序費用範圍內，禁止收取、處分、清償之執行命令送達予台火公司、第一銀行、華南銀行，另囑託臺灣桃園地方地院、臺灣士林地方法院核發執行命令，臺灣桃園地方法院及臺灣士林地方法院遂分別於101年7月23日、同年月24日核發禁止收取、處分、清償之執行命令予葡萄王公司、中華化學公司及正大所。嗣被告於101年10月2日以正大所法定代理人之身分向臺灣士林地方法院聲請對自訴人核發支付命令，該院則於101年10月4日核發101年度司促字第19101號支付命令，令債務人即自訴人應向債權人即正大所清償450萬元及利息等情，已如前述，故反訴被告許伯彥所指摘之內容，係屬真實發生之事，並非憑空捏造之虛偽情節，要無疑義。
㈢、至反訴人羅裕傑雖指反訴被告許伯彥明知反訴人羅裕傑係正大所合夥人、且反訴人羅裕傑對反訴被告許伯彥行使退夥結算之權利並無不法、另亦明知反訴被告許伯彥對正大所尚有應返還款項、且正大所以工作底稿編制成本請求返還係屬合理，然仍提出本件自訴，以遂其入反訴人羅裕傑於罪之意圖云云。然反訴人羅裕傑及反訴被告許伯彥就「自訴人是否為正大所真正合夥人」、「正大所90年度是否虧損」、「正大所可否請求工作底稿製作成本之營業損失債權」等節，各自解讀有異，已如前述，則自亦難就此而認反訴被告許伯彥即有誣告之故意。另反訴人羅裕傑前揭行為是否構成上開罪責，要屬法律評價之範疇，反訴被告許伯彥懷疑反訴人羅裕傑有此罪嫌，為求判明是非曲直，方提起自訴，亦與虛捏情節而欲陷人於罪之情形不同。
㈣、況陳怡凱律師、黃福雄律師、李傑儀律師均係法律專業人士，並經反訴被告所屬大中所合夥人等人委任處理與正大所相關爭議案件多達數十件，對於雙方糾紛當知之甚詳，則在反訴被告尋求渠等協助後，參酌渠等具有法律專業知識經驗之意見，委任陳怡凱律師、黃福雄律師、李傑儀律師提起自訴，益證上開律師應亦認為該案被告有構成刑事犯罪之可能，否則毋寧是令自身當事人擔負刑事追訴之風險，堪認反訴被告所為尚與誣告罪虛捏事實之構成要件有間。
五、綜上所述，反訴人羅裕傑所提出之證據，尚不能使本院形成反訴被告許伯彥有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明反訴被告許伯彥有何反訴人羅裕傑所指之犯行。揆諸首揭說明，自屬不能證明反訴被告許伯彥犯罪。原審以不能證明反訴被告許伯彥犯罪，而為反訴被告許伯彥無罪之判決，並無違誤。反訴人羅裕傑以反訴被告許伯彥明知其確實為正大所之合夥人，卻謊稱其並非真正合夥人，明顯係為誣陷反訴人羅裕傑入罪而編造之不實陳述，惟原審判決卻認為反訴被告之行為非虛捏情節而欲陷人於罪，不構成誣告罪之可能云云，明顯認事用法有所違誤，且原判決稱反訴被告許伯彥與反訴人羅裕傑對於「正大所90年度是否虧損」有歧見係因雙方各自解讀有異，因此不得遽認被上訴人具有誣告之故意等語，顯與事實不符；反訴人羅裕傑對反訴被告許伯彥請求退夥結算之金額實屬有據，反訴被告許伯彥對於正大所尚有應返還款項，此亦為反訴被告許伯彥所明知，反訴被告許伯彥都指稱反訴人羅裕傑係虛構事實，足見反訴被告許伯彥確實具有誣告之故意；原判決指反訴被告許伯彥係參酌具有法律專業知識經驗之陳怡凱律師、黃福雄律師、李傑儀律師之意見，並委任律師提起自訴，益證上開律師亦認為上訴人有構成刑事犯罪之可能，堪認反訴被告許伯彥所為與誣告罪之構成要件有間云云，實屬無稽為由，指摘原判決不當，然本件尚不足以認定反訴被告許伯彥有反訴人羅裕傑所指之犯行，已如前述，反訴人羅裕傑上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 2 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 黃美盈法 官 李麗珠以上正本證明與原本無異。
自訴部分不得上訴。
反訴部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟反訴人如提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條規定之限制。
妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳媖如中 華 民 國 103 年 9 月 4 日