臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2473號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 陳志益上列上訴人因水土保持法案件，不服臺灣基隆地方法院103年度訴字第284號，中華民國103年7月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵字第4148號、102年度偵字第4118號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳志益係基隆市七堵區泰山巖寺廟管理委員會主任委員，為泰山巖寺廟之負責人，明知該寺廟坐落之基隆市○○區○○段○○○段○000地號土地（下稱系爭第269地號土地），係屬中華民國所有，由行政院農業委員會林務局（下稱林務局）管理，並由楊森山、楊世群等人向林務局承租，為水土保持法及山坡地保育利用條例所規範之山坡地，竟基於在公有山坡地擅自占用之犯意，於民國102年5月間某日，指示不知情之高子昌（另經檢察官為不起訴處分確定）在該地號土地上泰山巖寺廟左側旁，興建鋼架鐵棚1棟（占用範圍如基隆市安樂地政事務所102年12月10日土地複丈成果圖所示之A部分，占用面積共62平方公尺，業已拆除完畢）而擅自占用，惟因未致水土流失而未遂，因認被告涉犯水土保持法第32條第4項、第1項在公有山坡地未經同意擅自占用致生水土流失之未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。又水土保持法第32條就在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自占用之行為設有刑罰規定；山坡地保育利用條例第10條、第34條第1項規定就在公有或他人山坡地內，擅自墾殖、占用或開發、利用之行為設有刑罰規定；森林法第51條就於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用之行為亦有刑罰規定。然均係以處罰故意犯為要件。故若行為人主觀上誤以為係有使用權源而加以占用或利用，即難遽予論罪科刑。而刑法之竊佔罪，亦以具有不法所有之意圖及竊佔故意，為其構成要件。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、證人楊世群、楊森山於警詢、偵查中之供述、證人高子昌於偵查中之證述、證人何家名於警詢中之陳述、土地登記謄本、寺廟查詢資料、現場照片、行政院農業委員會水土保持局98年7月印製之基隆市山坡地範圍界址圖冊、基隆市警察局102年10月9日現場會勘紀錄、簽到表及會勘照片12張、林務局羅東林區管理處102年7月28日函、103年1月13日函、現場巡視報告及照片各1份、臺灣基隆地方法院99年度訴字第112號民事確定判決1份、基隆市安樂地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖、102年12月10日土地複丈成果圖各1份、檢察官勘驗筆錄1份、勘驗照片18張、基隆市政府102年12月16日函及水土保持技師紀錄表各1紙、基隆市七堵區泰山巖101年度101年9月16日第2次管理委員會議會議紀錄、委員簽到冊及基隆市寺廟變動登記表各1份等，為其依據。訊據被告堅決否認被訴犯行，辯稱：伊搭建鐵棚處為原本的廟埕，且搭建之目的係為廟會宴客用，使用完畢後就拆掉，伊在本案發生前並不知該地為國有地等語。
四、經查：
(一)泰山巖寺廟座落之269地號土地係國有土地，前經管理單位臺灣省基隆市政府放租予案外人楊建智、楊茶，惟因楊建智過世，該地嗣後之管理人林務局羅東林區管理處遂同意告訴人楊森山、楊世群申請續租等情，有269地號土地登記謄本、臺灣省基隆市政府公地放租造林契約書、林務局羅東林區管理處97年5月15日羅台政字第0000000000號函在卷可憑（見他字卷第3頁、第46-50頁）。又被告於102年5月24日（即農曆4月15日）前數日雇請高子昌在269地號土地上泰山巖寺廟左側旁，興建鋼架鐵棚之事實，除經其供述在卷（見臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵字第4118號卷，下稱偵字一卷，第122頁、本院卷第32頁反面）外，復有林務局羅東林區管理處103年1月13日羅台政字第0000000000號函及檢附之報告書（其上有該鐵棚之照片）、檢察官勘驗筆錄、現場勘查照片、基隆市安樂地政事務所102年12月13日土地複丈成果圖在卷為憑在卷可稽（見臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵字第4148號卷，下稱偵字二卷，第21-22頁、偵字一卷第39頁、第48-58頁），應堪認定。
(二)又告訴人楊森山、楊世群及案外人楊金惠、楊麗利、楊佳碧、楊吉蒂、魏瑞宏、魏全佑等人（下稱楊森山等6人），於99年間，以泰山巖為被告，主張基隆市○○區○○段○○○段0000000000地號土地為楊森山等6人與其他人共有，遭「泰山巖」擅自占用並興建地上物，且同小段269地號土地為國有土地，為楊森山等6人之被繼承人楊建智及楊茶自43年起承租，楊森山等6人為合法占有人（承租人），泰山巖無權占有系爭第269地號土地興建地上物，林務局為土地管理機關，怠於行使所有物返還請求權，楊森山等6人依民法第242條規定代位行使權利為由，向臺灣基隆地方法院提起拆屋還地之民事訴訟後，經該院於100年4月20日以99年度訴字第112號民事判決，認泰山巖應將坐落基隆市○○區○○段○○○段0000000000地號土地之地上物拆除後，將土地交還楊森山等6人及其他共有人，並應將坐落269地號土地上之地上物拆除後，將土地交還行政院農業委員會林務局，並由楊森山等6人代為受領。嗣泰山巖提起上訴後，因兩造和解而於101年3月9日具狀撤回上訴等情，有民事判決附卷可稽（見原審卷第23-31頁），並經調取該民事卷宗核閱無誤。
(三)被告係於101年9月16日，始經泰山巖101年度第2次管理委員會議推選擔任泰山巖管理委員會主任委員之事實，有基隆市政府101年10月12日基府民禮貳字第0000000000號函、基隆市七堵區泰山巖101年度第2次管理委員會議會議紀錄、委員簽到冊、基隆市寺廟變動登記表在卷可稽（見偵字卷第70-72頁、第74頁）。又楊森山等6人所提起之拆屋還地民事訴訟，泰山巖係於101年3月9日具狀撤回上訴等情，亦如前述，是該民事訴訟程序係於被告接任泰山巖管理委員會主任委員之前，即已終結。參以證人陳正雄於原審證稱，伊於泰山巖擔任志工，因該廟沒有人常駐，伊有空就自己整理一下清潔，民事和解之前，在地方法院的訴訟是前主委，和解時前主委就比較沒有在管了，被告也還沒有正式接任，是過去的副主委、地方的里長或者是伊來協調這件事情等語（見原審卷第83頁反面），並稱，被告沒有去參加和解，大部分都是副主委和伊去，因為伊是志工，也沒有什麼事，談和解的時候，原本的主委已經沒做了，那時是一個空檔，原主委沒做就沒有來，也沒有提供書面，接的人也沒有提供書面，都是用口頭說而已，沒有什麼正式的行文，被告也不知道，是後來才聽伊等提起這個過去的訴訟，和解那時候律師大部分都與伊聯絡，也有跟地方的里長聯絡等語（見原審卷第83頁反面至第84頁），顯見上開拆屋還地民事訴訟案件，均係由證人陳正雄、副主委及當地里長處理，被告並未參與。此與被告供稱，在當主委之前，伊都是廟會才會到，在廟會吃完飯就回家了，沒有跟當地在廟裡幫忙的人聊，對於這塊地的原委並不知情，伊係後來才知道廟是違章的，廟庭及這些建物都是違法的等語（見本院卷第31頁反面）相符。則被告於雇請高子昌在269地號土地上泰山巖寺廟左側旁興建鐵棚當時，主觀上是否知悉鐵棚所在位置之土地並非泰山巖有權使用之土地，尚非無疑。
(四)證人陳正雄雖於原審時證稱，和解過程當中被告接任主委，但和解時被告沒有去，因為伊有跟被告說，所以他沒有正式去參與云云（見原審卷第83頁反面）。然查，被告係於101年9月16日始經推選擔任泰山巖管理委員會主任委員，而上述拆屋還地民事訴訟係於101年3月9日具狀撤回上訴等情，業經詳述如前，兩造協商、簽訂和解契約，衡情更應於101年3月9日之前，是被告接任主委後，根本無從參與和解程序。顯然證人陳正雄證稱被告接任主委後，和解程序仍在進行中云云，記憶顯然有誤而不可採。且證人陳正雄證稱伊有跟被告說起上開民事訴訟事件等語，縱有其事，亦無法遽以推認其係於被告雇工搭建鐵棚前所為，尚難因此認定被告知悉泰山巖無權使用該鐵棚座落之土地。至於被告雖於警詢時陳稱，伊本來不知道泰山巖廟地係屬國有林地，是接任泰山巖主任委員後才知道的等語（見他字卷第30頁反面）。惟被告既未明確陳述係接任主委後，經過多久始知悉泰山巖係坐落國有土地，復於本院陳稱，伊係因為本案被告的關係，所以才去瞭解，因此才知道這塊地是國有地等語（見本院卷第31頁反面），是亦難僅憑其於警詢時概括方式之陳述，遽認被告於雇工搭建鐵棚時，業已知悉泰山巖所在地係屬國有土地及泰山巖並無使用權源之事實，而作為不利被告之認定。
(五)另證人即泰山巖前任管理委員會主任委員羅王賜雖於檢察官偵辦另案訊問程序中證稱，拆屋還地的民事訴訟後來在二審和解了，和解內容伊不知道，都是給律師處理，伊也不知道律師談了什麼和解條件，只有部分參與廟務的管理委員知道，像被告、里長陳春炎知道，陳正雄因常常參與廟務，也知道云云（見本院卷第15頁）。然證人羅王賜既證稱，該民事訴訟到二審伊就比較沒有涉入，和解內容也不知道等語（見本院卷第15頁），則其對該案件之進行狀況，衡情自應較有親身參與之證人陳正雄更為不熟悉。而證人陳正雄既已於原審證述被告並無參與和解程序如前述，並證於原審證稱，在和解時伊有去，但結論是什麼伊不知道等語（見原審卷第83頁反面），可見甚至連證人陳正雄自己尚不知悉該民事訴訟之和解內容，更況論根本未參與和解程序之被告。顯然證人羅王賜證稱被告知道和解條件云云，應僅係臆測之詞，尚難採信。再者，證人羅王賜於同一偵查程序時復證稱，伊當主委時，被告在廟有活動時會參加，廟的安座慶典他們都會來，廟裡的經費都會贊助，交接主委也沒有特別跟被告提及之前拆屋還地的司法事件等語（見本院卷第15頁反面），核與前述被告辯稱，伊在當主委之前，都是廟會才會到，之後因發生本案才知道這塊是國有地等語相符。是尚難僅以證人羅王賜前開被告知悉和解條件之證述，即認被告於雇工搭建鐵棚時，即已對泰山巖無權占有該地知情，並故意為擅自占用之行為。
(六)又系爭拆屋還地民事事件一審審理時，臺灣基隆地方法院民事庭法官至現場勘驗，並囑託基隆市安樂區地政事務所就泰山巖占用土地範圍進行測量，就泰山巖占用土地及範圍製成上開民事判決所附之99年5月24日複丈成果圖。依該複丈成果圖所示，泰山巖寺廟係坐落於系爭第269地號土地中之B部分，另該地號遭占用之範圍，尚包括：1.該圖C部分，即臨接B部分泰山巖寺廟西北側，為木造廚房；2.D部分，即臨接B部分泰山巖寺廟西南側，為鐵架棚；3.A4部分，即廟庭、道路。顯然上述B、C、D及A4部分土地，於99年5月24日複丈成果圖作成之前，業已為泰山巖占有中，並分別作該圖附表所記載之使用。比對99年5月24日複丈成果圖及嗣後檢察官勘驗時囑託基隆市安樂區地政事務所製作之102年12月13日複丈成果圖，可知被告搭建之鐵棚（即102年12月13日複丈成果圖A部分），應係坐落於99年5月24日複丈成果圖之A4部分（即標示為「廟庭、道路」）之範圍內。再觀之告訴人提供之鐵棚未拆除前現場照片（見他字卷第6-7頁），及檢察官勘驗現場時由基隆市警察局第三分局警員拍攝之現場照片（見偵字一卷第48-54頁），亦堪認被告搭建鐵棚之位置，應係坐落於99年5月24日複丈成果圖A4部分，原屬於泰山巖占用作為廟庭之範圍。是被告雇請高子昌搭建鐵棚，係於泰山巖原已占有之土地範圍內搭建，並非另行竊佔其他國有地。查泰山巖寺廟係於49年間建廟，74年間重修建迄今，業近30年，此有泰山巖設置沿革、基隆市警察局第三分局現場會勘紀錄各1份在卷可參（見偵字一卷第43頁、第12頁），被告既鮮少參與廟務，亦無積極證據足認被告當時已知悉泰山巖鐵棚坐落之廟庭空地無使用權源，則被告就原先泰山巖長期以來業已占有作為廟庭使用之空地，於102年5月間指示高子昌搭建該鐵棚，其主觀上是否知悉該處廟庭係泰山巖無權占用，容有疑義，已如前述。參以證人陳正雄證稱，被告聽說有人在異議，就通知伊等拆掉，伊等於被告通知後幾天就拆掉了，因為被告是做生意的人，知道後就說要趕快拆掉等語（見原審卷第83頁反面），顯然被告原即不欲引起爭議沾惹是非，故於知悉鐵棚之設置可能涉有爭議後，並未深究即通知工人拆除。再參以其並未居住於當地，僅於廟會活動時始到場參與等情，可見被告尚非有意無權占用他人土地。益證其雇工搭建鐵棚之初，是否明知該土地係國有地，仍未經同意擅自占用，或有竊佔他人之不動產之犯罪故意，實非無疑。
五、綜上所述，檢察官雖認被告涉犯上開水土保持法第32條第4項、第1項罪嫌，惟所提出之證據，尚不足證明被告係有犯罪之故意，亦難認其有竊佔他人不動產之故意，公訴人認被告基於在公有山坡地擅自占用之犯意，興建鐵棚而擅自占用，惟因未致水土流失而未遂云云，即屬不能證明。
六、檢察官上訴意旨係以：
(一)原審認定被告搭建之鐵棚大致坐落於99年5月24日複丈成果圖之A4部分，僅以自行比對之方式認定，並無實際勘查或進一步丈量、確認該鐵棚架搭建範圍是否與前揭A4廟庭部分完全合致。然依偵查中現場勘驗照片，該鐵棚架係搭建於面對公廟方向之公廟右側處，比對民事法官至現場勘驗之相關照片，該處於99年勘驗時，尚屬雜草叢生之空地，顯非屬原廟庭範圍內，亦無任何遭人占用、支配，是該鐵棚架顯係被告於原占用範圍外另行增設無訛，原審此部分認定，自屬有誤。
(二)被告於警詢時曾自承，伊於接任泰山巖主任委員後，才知道廟地是國有林地；證人陳正雄亦於原審證稱，該案和解的過程當中，被告接任主委，和解被告沒有參加，當伊有和被告說，所以被告沒有正式去參與等語，均已顯見被告在指示高子昌搭蓋前揭鐵棚架前時，已確切知曉泰山巖係占用他人土地搭建而產生糾紛，顯然被告就該鐵棚架竊佔他人土地之結果至少有預見其可能，並容認此竊佔結果之發生，是被告至少容有未必之故意存在。
(三)泰山巖前任主委羅王賜於另案曾證稱，之前泰山巖有拆屋還地的訴訟，律師是里長陳春炎他們找的，不知道律師談了什麼和解條件，要拆的事有部分參與廟務的管理委員知道，像陳志益、里長陳春炎，陳正雄常常參與廟務也知道，伊在當主委時陳志益就有在參與廟務等語，明確證實被告在接任主委前便已參與廟務及知曉前揭拆屋還地訴訟，因認原審認事用法尚有未洽云云。
七、惟查，99年5月24日複丈成果圖之A4部分，係經原審法院民事庭法官至現場勘驗後，委由基隆市安樂區地政事務所製作，該所既已於複丈成果圖中泰山巖寺廟使用範圍編號A4之「現況」欄上填載「廟庭、道路」等字，顯然勘驗當時，面對寺廟方向之右側處確業經泰山巖占有，而作為廟庭、道路使用。且被告雇工搭建之鐵棚現業已拆除，無法再以現場勘驗之方式比對其所在位置，然由卷存照片（見他字卷第6-7頁）及上開複丈成果圖比對後仍可得知，該鐵棚係緊接面對泰山巖寺廟本體之右側，其位置應相當於該複丈成果圖標示A4部分，是檢察官上訴認該鐵棚係被告於原占用範圍外另行增設，並無所據。又證人陳正雄關於被告接任泰山巖主任委員之時間之證詞容有錯誤，亦無法由被告之供述證明被告於接任主任委員後，立即知悉泰山巖寺廟無權占有國有地之事實，且證人羅王賜之上開證詞復不可採信等情，業經詳述理由如前。且被告於發現有人爭執後，旋即拆除該鐵棚，不願沾惹爭議等情，已如前述，顯然以無權占用方式使用土地並搭建鐵棚，並非被告本意，與刑法第13條第2項「預見其發生而其發生並不違背其本意者」之要件不相當，因此檢察官上訴認被告對於違反水土保持法或竊佔犯行，至少有未必故意云云，亦不可採。是本案檢察官所提出之證據，既不足為被告有罪之積極證明，亦無從說服本院以形成被告有罪之心證，自應為被告無罪判決之諭知，檢察官上訴意旨所示各節，係對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，尚非可採。
八、原審同上見解，因認被告被訴在公有山坡地未經同意擅自占用致生水土流失未遂罪嫌及刑法竊佔罪嫌，核屬不能證明，此外，復查無其他積極證據足認被告有何前開犯行，依法為無罪之諭知，並於判決敘明理由及所憑之證據，經核無誤。檢察官上訴指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 黃潔茹法 官 林柏泓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 廖鴻勳中 華 民 國 103 年 11 月 26 日