臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2479號上 訴 人即 被 告 潘連發（原名潘玉龍）選任辯護人 沙 洪律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院103年度訴字第85號，中華民國103年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第7206 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
潘連發販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年；未扣案之販賣第二級毒品所得之財物新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、潘連發曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑5 月；又因分別犯施用第二級毒品三罪，先後經臺灣士林地方法院判處有期徒刑6 月、6月、6月，嗣經臺灣士林地方法院99年聲字第224 號裁定定其應執行之刑為有期徒刑1年3月；另因犯施用第二級毒品罪，經臺灣士林地方法院99年度審易字第1523 號判決判處有期徒刑7月，各罪刑接續執行後，於民國101年1月17日假釋，於101年3月14日縮刑期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論而執行完畢。仍不知警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，未經許可不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年4月13日19時06分48秒與配偶及友人於家樂福內湖店購物時，持用0000000000號行動電話接聽郭家豪持用0000000000號行動電話撥來之通話，經郭家豪詢以「哥，方不方便過去找你拿1 張（按指價值新台幣《下同》1 千元之甲基安非他命）」等語，表示向潘連發洽購價值1 千元之甲基安非他命，潘連發即表明其當時正在郭家豪公司附近且予應允，並確認數量係「1 張」；嗣郭家豪抵達潘連發所在位置附近，又於同日19時46分20秒以上開門號行動電話撥打潘連發前述行動電話門號，雙方通話確認於家樂福內湖店對面之大潤發內湖店門口見面，潘連發即依約前往出售價值1 千元之第二級毒品甲基安非他命予郭家豪並收取價金。嗣於102年6月20日12時30分許，經警持搜索票至潘連發位於新北市○○區○○街○○○號4樓住處搜索，扣得其施用剩餘之甲基安非他命1 包（業經臺灣士林地方法院於潘連發所涉施用毒品案件以102年度審易字第1601號判決宣告沒收），始循線查知上情。
二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按刑事訴訟法第159條之1 第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人郭家豪於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告潘連發及其辯護人復未釋明有何顯不可信之情況，自難排除刑事訴訟法第159條之1 第2項規定之適用，則證人郭家豪於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據。至辯護人另主張證人郭家豪於警詢之供述無證據能力，因本院不採為本件認定事實之證據，自無庸贅論該證據有無證據能力，併予說明。
二、本案之通訊監察錄音，係依法院核發之通訊監察書對相關行動電話實施通訊監察所得，符合通訊保障監察法之法定程序，為依法定程序取得之證據，為當事人及辯護人所不爭。又卷附之通訊監察錄音譯文係承辦警員根據上開通訊監察錄音播放之內容逐字紀錄所得，性質上雖屬於被告以外之人時審判外之書面陳述，為傳聞證據；且當事人及選任辯護人對於各該通訊監察錄音譯文內容之真正並無爭執，未主張承辦員警製作之通訊監察錄音譯文內容與通訊監察錄音內容不符，且對於證據能力均表示同意做為證據而不予爭執。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及其他明顯瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認本判決引用之通訊監察錄音譯文均有證據能力。再依據監聽所得錄音翻譯製作之通訊監察錄音譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依法勘驗該監聽錄音帶踐行調查證據程序，以確認該錄音聲音是否為本人，及內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文之真實性並不爭執，即無再辨認其聲音之必要，故法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，所為調查程序即無不合（最高法院99年度台上字第5135號、99年度台上字第5494號、100 年度台上字第2217號判決意旨參照），附此說明。
三、本院認定事實所引用之下列其他證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告潘連發及其辯護人於原審準備成序及審理時及本院準備程序及審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159 條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實之認定訊據上訴人即被告潘連發固坦承其先後於102 年4月13日19時6分48秒、19時46分20秒持用0000000000號行動電話接聽證人郭家豪持用0000000000號行動電話撥來之通話，且於證人郭家豪詢以「方不方便過去找你拿1 張？」時應允，及於同日19時46分通話時相約於大潤發（內湖店）門口見面等情不諱，惟矢口否認其於上開時間前往約定地點大潤發賣場門口與郭家豪見面或交易毒品，辯稱：「當天郭家豪先於19時6分許來電表示要向伊借1千元，嗣雖於同日19時46分許再次通話相約於大潤發內湖店門口見面，惟因當時伊正與配偶及友人於家樂福內湖店購物，故未依約前往與郭家豪見面，更未出售任何甲基安非他命予郭家豪，伊洵無販賣第二級毒品犯行。」云云。經查：
㈠上開事實，業據證人郭家豪於偵查中結證稱「附表所示通訊
監察錄音譯文內容是其跟潘連發購買毒品的通話，譯文中『一張』是指1 千元安非他命（按應係甲基安非他命之誤），這次其與潘連發交易地點在台北市○○區○○路大潤發，當時潘連發人在家樂福，其在三立電視台工作，後來約在大潤發，到現場後，其向潘連發購買甲基安非他命1 千元，交易時間是102年4 月13日晚間7時46分許。」等語綦詳（見偵卷第92、93頁），又被告與郭家豪曾分別持用前述行動電話，於102年4 月13日19時6分48秒及同日19時46分20分許聯繫通話且通話內容如附表所示等情，為被告所不爭，並有附表所示通訊監察錄音譯文及其通訊監察書附卷可稽（見偵卷第60、89、166 頁），核與證人郭家豪於檢察官訊問時具結證述其去電與被告聯繫毒品交易之事，後相約於大潤發（內湖店）見面、交易毒品之時間、地點等情相符，足信為真實。
㈡被告雖辯稱：「案發當時我正與友人邱創正及配偶吳宜靜於
家樂福內湖店購物，並未赴約交易毒品。」云云，且提出當日於家樂福賣場拍攝之相片為證（見原審卷第44頁），證人郭家豪嗣於原審審理時具結改稱：「附表所示通訊監察錄音譯文內容係我欲向被告借現金1 千元購買胰島素，但被告沒有依約到場。」云云（見原審卷第66頁背面），然：
1.被告於當日19時6 分許接聽證人郭家豪電話時正於家樂福內湖店賣場，而與證人郭家豪於同日19時46分再次以電話聯絡相約於大潤發內湖店見面等情，為被告自承不諱，並據證人郭家豪於檢察官訊問時證述明確，如前所述，是被告若果因友人、配偶在側，而無與郭家豪見面意願，允直接於電話聯絡時拒絕言明即可，斷無就區區借款1 千元之事，先故意告以自己所在，並於郭家豪到場再度電話聯絡時應允於大潤發見面後，又刻意爽約未到之理。況經本院當庭勘驗「行動電話0000000000於102年4月13日19時34分10秒之電話通聯紀錄錄音光碟」之勘驗結果為：「B（證人郭家豪）：喂，哥。A（被告）：喂。B：你真的沒有一次不讓我等那麼久的。A：
你先去吃個飯，我馬上好（台語）。B：我早就吃飽了。我要趕去公司ㄋㄟ。對阿。A：你現在要回去公司喔？B：阿不然咧。A：我在公司那邊等你好不好？B：不要又讓我等了老哥。A：好，我在公司這邊等你，在公司這邊好不好？B：我現在過去囉A：好好好好。」等語，益徵被告確依約定赴大潤發與證人郭家豪交易毒品。是被告辯稱：「其因正與友人、配偶於家樂福賣場購物，故未依約前往對面大潤發與郭家豪見面。」云云，顯非必然，而無足為被告有利之認定。
2.再證人郭家豪於原審就其借款原因，初稱：「其欲向被告借款購買胰島素。」云云，又改稱：「其欲借錢看急診。」云云，復稱：「被告未依約到場，其即返家休息，沒有去醫院」云云（見原審卷第66至67頁背面），經核與通常人欲借款診治急症，於未依約獲取借款時，當急於質問或改循他法就醫等一般人生活經驗不符，是證人郭家豪於本院翻異前詞證述各節，顯係事後配合被告辯解之為卸免被告罪責之詞，無足採信。況被告與郭家豪二人依附表所示通訊內容電話聯絡相約見面後，未再行通話聯繫討論有無到場之事，郭家豪事後亦未就此質問被告，此有其後通訊監察錄音譯文可按（見偵卷第60頁及以下），且為證人郭家豪所不爭（見原審卷第67頁），顯然二人已依附表所示通話內容見面遂行毒品交易無疑。
3.出售及購買毒品之人，為免遭警查緝其間違法事證，於通訊聯繫毒品交易事宜時，多以代號或簡稱數量之方式，約定毒品交易內容，此與單純借款者常直接言明洽借金錢之旨者迥異；查本件證人郭家豪於上開日期19時6 分撥打被告行動電話時，僅隱稱「方不方便過去找你拿1 張？」等詞，被告隨即於寒暄後詢以「一樣嘛？」，郭家豪旋稱「對，1 張」等語，顯然雙方以行動電話通訊時刻意避談見面目的及欲見面交付之標的，互依默契確認，衡情自非單純聯絡借款之事，是自附表所示通訊監察錄音譯文內容觀之，證人郭家豪於檢察官訊問時具結證述各節，堪信屬實。
4.至證人郭家豪雖於警詢時證述：係在四海加油站交易云云（見偵卷第33頁），惟證人郭家豪於102年6月20日警詢時，原經警提示102年5月3日0時15分通訊監察錄音譯文，始依同日相關錄音譯文內容答稱「在四海加油站交易」，此有103年5月3日通訊監察錄音譯文在卷可按（見偵卷第71 頁），並有該警詢筆錄可資比對參照（見偵卷第33頁），嗣該警詢筆錄雖經繕改詢問事項設題，然該繕改之設題內容既與前述通訊監察錄音譯文相左，則證人郭家豪該部分應答之警詢筆錄究係針對何設題所為回答，自有未明，顯然無從憑為有利或不利被告之認定，且證人郭家豪之警詢筆錄非本院所採之證據，是被告之選任辯護人執此為辯，無從為有利被告之認定。
5.又被告於上開日期於19時06分48秒與郭家豪通話時，雖曾指示郭家豪前去南港阿水家，然嗣郭家豪於同日19時46分20秒逕赴被告所在處所附近並電話通知被告已到對面時，被告即於通話時應允於家樂福對面之大潤發門口與郭家豪見面等情，則據被告供述甚詳，並據證人郭家豪證述屬實，是雖被告曾於先前聯絡時指定郭家豪前往他處，仍無解於二人嗣後改約大潤發門口見面等事之真實性，故辯護人執此為辯，仍無足解免被告之責。
6.被告雖辯稱：「其在外突然接聽電話，不可能逕行前往與郭家豪毒品交易。」云云；然證人郭家豪於偵查結證稱被告於外出之際，接聽電話即應允出售毒品予郭家豪，繼而相約見面遂行交易等情，並非與常情顯然不符。是被告及辯護人執此辯稱：被告突然在外接獲郭家豪來電，核無持有並與郭家豪交易毒品可能云云，顯非必然，亦無足為有利被告之認定。綜合上情觀之，被告空言否認其依約與郭家豪見面及出售甲基安非他命云云，顯無足採。
㈢再非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之
，且不論是以何形式包裝，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓或未收取價金，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命等毒品價格非低，取得不易，凡為販賣犯行者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其具從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖，應屬合理。被告雖矢口否認於前述時間、地點與郭家豪見面交易毒品云云，致無從確認其實際利潤，然查被告一經接獲郭家豪詢問洽購毒品之來電，即予應允，並確認數量係1 張（指價值1 千元之甲基安非他命），且果然依約見面交易，業如前述，衡情業已收取價金1 千元，並交付交易標的之甲基安非他命而完成交易，業如前述，若非有利可圖，被告何以甘冒重刑風險，將自己持有之毒品價賣他人？堪信被告出售前述毒品予郭家豪時，確有賺取價差牟利之意圖至明。
㈣被告及其辯護人前雖聲請傳訊證人吳宜靜、邱創正為證，以
待證被告當日沒有與郭家豪碰面乙節，然被告所辯：當日其與郭家豪相約見面後，其並未依約到場云云，經與證人郭家豪於本院證述迴護被告相關內容綜合判斷，難認與常情相符，顯無足採，業如前述，本院依證人郭家豪於本院證述各節，認無再行傳訊證人吳宜靜、邱創正之必要，附此說明。
㈤綜上所述，被告所辯，要屬事後卸責之詞，殊無足採。本件
事證已明，被告販賣第二級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案
紀錄表在卷可憑，其於5 年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟所犯販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重。
㈢按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然販賣第二級毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有僅中、小盤者，甚或僅係吸毒者同儕間為求互通有無之有償販賣小額得利者，是不同販賣行為造成危害社會之程度自然有異，法律科處此類犯罪刑罰，依其法定最低本刑衡之，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於上開時間、地點僅出售價值1 千元之甲基安非他命，販賣第二級毒品之數量非鉅，且所得財物僅
1 千元，其犯罪情節就主、客觀言，並非重大，如量處法定最低度刑有期徒刑7 年，仍嫌過重，足認情輕法重，堪以憫恕，爰就所犯販賣第二級毒品罪，依刑法第59條規定酌予減輕其刑，並先加重後減輕之。
三、本院之判斷㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查
：量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法，刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準；本件被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，僅出售價值1,000 元之甲基安非他命予證人郭家豪，所得財物僅
1 千元，屬零星販賣，被告因思慮不周，為貪圖小利而犯本案，原審依刑法第59條酌減被告之刑度而量處有期徒刑5 年
6 月，參諸被告犯罪情節，實嫌過重，其罪刑難謂相當，即有未洽。被告上訴仍執前詞否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣前述毒
品予他人，戕害國民身心健康，危害社會治安，兼衡其犯罪動機、目的係一時貪利、手法、販賣數量價值1千元之1小包甲基安非他命、犯罪所得利益甚微、犯罪情節、智識程度國中畢業、生活狀況為已婚、育有一名1歲2月之幼子、原從事清潔工作、犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。未扣案之販賣第二級毒品甲基安非他命所得價金1千元，應依毒危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁
法 官 周明鴻法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 103 年 12 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。