臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2554號上 訴 人即 被 告 陳柏庭指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因家暴公共危險等案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第131 號，中華民國103 年8 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第25536 號、103年度偵字第1926號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○係甲○○之子，共同居住在甲○○所有之桃園縣○○鄉○○街○ 巷○○號住宅，二人具有家庭暴力防治法第3 條第
2 款及第3 款所定之家庭成員關係。因乙○○曾對其胞姐陳婉貞及陳春榮有家庭暴力行為，經陳婉貞於民國101年間向臺灣桃園地方法院聲請保護令，嗣該院於102年3月29日核發101年度家護字第1531號民事通常保護令，裁定乙○○不得對陳婉貞及甲○○實施身體或精神上不法侵害之行為，並自核發時起生效，有效期間為1年。上開民事通常保護令業經桃園縣政府警察局龜山分局員警於102年4月17日上午9時30分，在乙○○上址住處告知其保護令執行項目，而為乙○○知悉保護令內容。詎乙○○仍於102年12月24日（起訴書誤載為101年11月24日，經檢察官於本院準備程序敘明更正）下午5時許，因甲○○之不詳年籍綽號「家林」之友人經常至其住處而心生不滿，乃萌生在上址住處放火念頭，且明知放火燒該住宅，甲○○非僅蒙受鉅大財產損失，倘房屋燒燬，將流離失所，定對甲○○造成精神上之痛苦，仍基於放火燒燬現供人使用住宅及違反上開民事通常保護令之故意，先於同日下午5時53分，持空塑膠罐至加油站購得新臺幣（下同）59元之汽油（近2公升）後，隨即返回上開住處並將汽油倒在1樓其臥室之地板後，以打火機點燃汽油放火，火勢隨即延燒至一旁可燃之床舖而產生濃煙，適在房間外之上址1樓客廳睡覺之甲○○友人李益春遭濃煙嗆醒，立即逃至屋外並通知警消處理，乙○○則趁隙拉下1樓鐵捲門離去該處，迨甲○○於2樓接獲李益春通知下樓，立即與李益春拉開1樓鐵捲門並協同抵達之消防人員將火勢撲滅，火勢因而僅造成乙○○臥室內之床墊、音響遭燒燬及屋內牆壁遭燻黑，並未燒燬該住宅而未遂，乙○○上揭行為並對甲○○造成精神上不法侵害而違反上開保護令。因甲○○乃向到場員警表示縱火者為乙○○後，乙○○始返回住處並向警方承認其係放火者，並扣得盛有殘餘汽油（約1公升）之上開塑膠桶而查悉上情。
二、案經甲○○訴由桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍本案被告僅就被訴以一放火行為犯刑法第173 條第3 項、第
1 項及家庭暴力防治法第61條第1 款等2 罪部分提起上訴，故本院僅就此部分審理；至於被告另被訴以言語恫嚇告訴人甲○○，而犯家庭暴力防治法第61條第1 款之違反保護令罪、刑法第305 條恐嚇危害安全罪部分，業經原審量處有期徒刑4 月，如易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日，此部分因被告及檢察官均未上訴，業已判決確定，合先敘明。
二、證據能力部分
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決可資參照）。
㈡、查本案檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，對於下列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，均表示同意有證據能力，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○固坦承有於上開時、地，自行前往加油站購買汽油後，返回住處將汽油倒在臥室地面點火引燃，並因此違反保護令之事實，但矢口否認有何放火未遂之犯行，辯稱：伊放火是要嚇伊父親的朋友「家林」，因該「家林」之男子喝酒後會到伊住處鬧伊；伊點火時「家林」在場，伊僅倒一點點汽油在地上，如果真的要放火，就會把汽油全部倒出，因「家林」當場與伊扭打，火才會燒到床鋪，伊點火後，「家林」就離開，伊用毯子把火熄滅後才離去，並無放火故意云云；辯護人則辯稱：證人李益春於警詢證稱案發時其被濃煙嗆醒，於檢察官訊問時亦稱其進入火場時有看到棉被及床的一角被燒到，現場只有濃煙，沒有看到火苗，依該等證詞，堪認現場只有悶燒，況扣案之塑膠桶內尚有1 公升左右的汽油，若被告有意放火，豈有不將汽油大量潑灑在房間內及利用現場瓦斯噴槍點燃火勢之理，足認被告辯稱當時其有將火滅掉，不知為何火又燒起來，但主觀上並無縱火之故意，應屬可採等語。
二、經查：
㈠、被告乙○○與告訴人甲○○為父子關係，共同居住在甲○○所有之桃園縣○○鄉○○街○ 巷○○號房屋，因被告前曾對其胞姐陳婉貞及告訴人實施家庭暴力之不法侵害行為，經臺灣桃園地方法院於102 年3 月29日裁定核發101 年度家護字第1531號民事通常保護令，命被告不得對陳婉貞及告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為。上開民事通常保護令嗣經桃園縣政府警察局龜山分局員警於102 年4 月17日上午9 時30分，在被告上開住處告知保護令執行項目等情，業據證人陳婉貞、證人即告訴人於警詢時證述在卷（見偵字第1926號卷第15至16頁、偵字第25536 號卷第95至96頁），並有臺灣桃園地方法院101 年度家護字第1531號民事通常保護令影本、桃園縣政府警察局龜山分局保護令執行紀錄表暨告誡書影本等件在卷可稽（附於1926號偵卷第17至18頁、第30至31頁），此部分事實應甚明確，首堪認定。
㈡、訊據被告於警詢及檢察官訊問時均坦承：102 年12月24日晚上6 時許在桃園縣○○鄉○○街○ 巷○○號住處發生之火警是伊所為，伊是先去加油站買汽油裝在塑膠罐，返回住家1 樓後，將汽油倒在房間內地板上，再以打火機點燃汽油，伊點完之後就把鐵捲門拉下走到大門外等語在卷（見偵字第2553
6 號卷第9 頁背面、第50頁、第73頁）；徵之證人即加油站員工王加舜於偵查中亦具結證稱：102 年12月24日下午5 時55分，被告有至伊任職之速邁樂加油站購買汽油，被告總共加了59元的汽油，是拿1 個類似牛奶瓶的容器自己加油，再跟伊結帳等語（見偵字第25536 號卷第60頁），核與被告上開自承放火前有先去加油站購買汽油等情相符；再證人李益春於偵查中證稱：被告放火那天，伊傍晚5 、6 點下班回來，就在甲○○房屋的客廳沙發上睡覺，因為被濃煙嗆醒，伊就跑出去外面用手機打電話報119 ，然後叫甲○○下來，當天伊進去火場時，有看到棉被有燒掉，彈簧床的一角有燒掉等語（見偵字第25536 號卷第67至68頁）、證人即告訴人於警詢時證稱：伊在102 年12月24日晚上6 時許接到李益春的電話，當時伊在住處2 樓，李益春說被告縱火燒1 樓自己的房間，叫伊趕快下來，伊聽李益春說被告是拿汽油縱火，伊即從住家外面的樓梯下到1 樓並和鄰居進入屋內打火，10分鐘後，消防隊到達現場進入屋裡幫忙滅火，最後把火勢控制住，伊進入火災現場看到客廳的牆壁被燻黑，被告的房間整個被燒燬等語（見偵字第25536 號卷第17頁背面），於檢察官訊問時證稱：汽油桶是警方在屋內的水槽附近找到的等語（見偵字第25536 號卷第62頁），亦與被告上開自承有於上開時、地，在房間內以打火機點燃汽油等情一致；而本案嗣經桃園縣政府消防局前往火場進行火災原因調查鑑定，發現該址僅1 樓房間有受火熱燒損之情形，走道受煙燻、其他位置及其餘樓層未受波及，至該1 樓房間西側中央一端燒損程度較為嚴重，床鋪局部燒損，其餘位置受火熱燻燒及煙燻，且床鋪越靠房間西側中央一端火熱碳化、燒失越嚴重，顯示火流是由房間西側中央一端處向四周延燒，於該房間西側採樣燃燒殘餘物，經送驗檢出汽油類，鑑定結論認本案起火處為該屋1 樓房間西側中央一端處，起火原因為人為縱火之可能較大等情，有該局103 年1 月15日出具之火災原因調查鑑定書及所附火場照片、攝得被告前往加油站購買汽油之監視錄影畫面翻拍照片可稽（附於偵字第25536 號卷第78至133頁）；此外，並有由桃園縣政府警察局龜山分局迴龍派出所代保管之剩餘汽油1 瓶（其內所餘汽油約1 公升）扣案可證。綜上事證，堪認被告確有於前揭時、地，將購得之汽油倒在房間地上，再以打火機點燃而著手放火，火勢延燒至床鋪，引發濃煙並將屋內牆壁燻黑，惟並未燒燬房屋，火勢即遭告訴人及因證人李益春報案到場之消防人員撲滅等情明確。
㈢、至被告雖以其點火之目的只是要嚇嚇「家林」之人等語置辯，然被告於甫案發後之警詢時稱伊購得汽油回到住處時，已經沒有看到「家林」等語（見偵字第25536 號卷第10頁背面），係指其點燃汽油當時，「家林」並不在場；嗣於翌日移送檢察官訊問時卻又改稱：伊買汽油回到住處，「家林」推伊說「不然你燒啊」，伊一氣之下才點燃汽油，「家林」見狀就跑掉等語（見偵字第25536 號卷第50頁），則又改指其點火時「家林」在場，顯見被告於甫案發後之警詢及翌日檢察官訊問時，就攸關其前開辯解是否可信之「點燃汽油時『家林』是否在場」乙節，先後說詞反覆，真實性已屬有疑，又縱令被告此部分所辯屬實，亦僅在說明其放火之犯罪動機而已，並無礙於放火故意之成立，而被告既有在屋內房間傾倒汽油於地上後，復點火引燃之舉動，對於火勢勢必蔓延一旁可燃物品而擴大，甚而造成燒燬住宅之結果，當無不知之理，況汽油本身會揮發易燃油氣，及其呈液狀可四處溢流之特性，一旦點燃即難以控制，足認被告於點燃汽油之際，其主觀上確有放火之故意甚明。至被告雖再辯稱：若伊有意放火，豈有不將汽油整瓶倒完之理，況且火勢引燃後，伊有用毯子滅火，以為火勢熄滅後才離去，辯護人則辯稱：由證人李益春證詞可證火勢僅燒到棉被及床鋪，且屬悶燒並無明火，與被告辯稱有用毯子滅火相符，況現場地上留有瓦斯噴槍及瓦斯罐，被告若有心縱火，當可利用該等工具，並將汽油全部潑灑房間各處才是，實無可能留下近1 公升之汽油未使用等語，惟被告案發時係專程前往加油站購買59元之汽油，購得數量將近2 公升，且一返回住處後隨即於臥室內將汽油傾倒地面點燃，事後扣得汽油桶內餘約1 公升汽油，足認被告於房間內倒出點燃之汽油數量約為1 公升，已非微量，且係在空間狹隘，並置有可燃家具之房間內，刻意將汽油倒在地上後，不顧其溢流及難以流通散去之油氣，而點火引燃，依照一般通念，已足以引發火勢，並於屋內流竄，進而燒燬住宅，且被告所為，實際上已使該臥房出現火熱燒損情形，其外之走道亦遭煙燻，僅係因滅火及時，始未進展至燒燬房屋程度。是以，被告縱未將購得之汽油全部使用完畢，亦無將汽油在屋內四處潑灑或使用現場之瓦斯噴槍，然此僅係被告於不同之可行放火手段中選擇其一而已，當無礙於其主觀上確有放火故意之認定，至於火場因燃燒物品產生濃煙，實乃當然之理，尚難據此即認係悶燒，又因火場濃煙密佈，以致證人於倉促間無法看見明火，亦屬可能，自無從以證人李益春於偵查中證稱「只有濃煙很大」等語，即認係因被告有以棉被或毛毯之物滅火，況卷附現場照片顯示棉被、毛毯之物均仍完好堆放在被告臥房之床上一角，並無遭持以滅火之情形（附於偵字第25536 號卷第120 頁）；又被告於本院審理時稱「（問：你在放火之前有沒有在旁邊準備滅火器材）有，廁所就在旁邊，我有插好水管」等語（見本院卷第52頁背面），然被告實際上並未使用水管接水滅火，此由卷附現場照片顯示廁所之水龍頭雖接有水管，但係完好纏繞在水龍頭上，並無任何使用跡象，衡情被告如當場有滅火意思，何以未使用該水管滅火？參以被告在住處內放火後，隨即離開住處外出，並無任何因認火勢已遭其撲滅而留在現場收拾之舉措，甚且於離去時故意將大門鐵捲門關上，足以阻礙救火，所為核與一般縱火犯之行徑並無二致，凡此在在顯示被告於案發時根本無滅火之意思及採取任何有助於滅火之舉動，被告及辯護人此部分所辯，自非可採。
㈣、又本案被告放火地點為其父親即告訴人所有之房屋，告訴人並居住該屋2 樓，因被告否認放火目的係為加害告訴人，且經審酌被告放火時間為傍晚，當時客廳尚有告訴人之友人在場，當而可立即查知被告放火行為而即時通報，且告訴人所在之2 樓係另以室外樓梯通往1 樓，並不致因被告在1 樓放火及關閉1 樓鐵捲門而阻礙離開火場，況公訴人並未舉證證明被告係以放火行為欲加害告訴人，亦未以起訴被告涉犯加害告訴人生命或身體之犯行，是本案尚無積極證據證明被告於該住宅放火之目的，係為加害於告訴人之生命或身體而另涉犯殺人或傷害罪嫌，惟被告之放火行為，非僅使告訴人蒙受鉅大財產損失，倘房屋不幸燒燬，告訴人將因此流離失所，當已造成告訴人心理痛苦畏懼，而該當精神上不法侵害之行為，被告明知業經臺灣桃園地方法院於102 年3 月29日裁定核發101 年度家護字第1531號民事通常保護令，禁止其對告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為，仍故意為前開放火行為，自同時該當違反保護令之犯行無訛。
㈤、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按刑法第173 條第1 項放火燒燬現供人使用之住宅罪，其直接被害法益為一般社會之公共安全，雖同時侵害私人之財產法益，仍以保護社會公共安全法益為重。且放火行為原含有毀損性質，放火燒燬現供人使用之住宅罪，自係指供人居住房屋之整體，應包括牆垣及該住宅內所有設備、傢俱、日常生活上之一切用品及周圍附近物品。故一個放火行為，若同時燒燬住宅與該住宅內外其他物品，無論該其他物品為他人或自己所有，與同時延燒數犯罪客體者之情形不同，均不另成立刑法第175 條第1 項或第2 項放火燒燬住宅以外他人或自己所有物罪（最高法院79年臺上字第1471號判例意旨參照）；次按刑法第173 條第1 項之放火燒燬現供人使用住宅罪，所稱「燒燬」，係指燃燒毀損之義，亦即標的物已因燃燒結果喪失其效用而言，必須房屋構成之重要部分已燒燬，如僅房屋內之傢俱、物件燒燬，房屋本身尚未達喪失其效用之程度，即不能依該條項之既遂罪論處。行為人如有放火燒燬現供人使用住宅之犯罪故意，而已著手放火行為之實行，即應構成犯罪，即令放火結果上述物體未因燒燬而喪失其效用，僅屬犯罪為既遂或未遂之問題（最高法院69年度臺上字第1976號、79年度臺上字第2656號、79年度臺上字第2747號、87年度臺上字第1719號判決均同此意旨可參）。查被告放火之房屋，係其與告訴人之住處，自屬現供人居住之住宅無訛，故核被告所為，因僅造成上開住宅內之傢俱、牆壁燒燬及燻黑，尚未致上開住宅達喪失其效用之程度，係已著手於犯罪行為之實行而不遂，並對告訴人造成精神上之不法侵害而違反保護令，係犯刑法第173 條第3 項、第1 項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪及家庭暴力防治法第61條第1 款之違反保護令罪。被告已著手放火燒燬現供人使用之住宅，但未燒燬該住宅而未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。又查，被告於本案前雖曾有2 次放火紀錄，分別均因屬行為時心神喪失而經法院判決無罪、經檢察官處分緩起訴確定，此有臺灣桃園地方法院95年度訴字第1320號判決書、臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第11699 號緩起訴處分書，及本院被告前案紀錄表在卷可稽，然本案被告經原審函請行政院衛生福利部桃園療養院鑑定案發行為時之精神狀態，經該院鑑定後函覆認「診斷：陳員過去應符合酒精依賴、安非他命濫用及物質所導致之精神病相關臨床表現。結論：陳員涉案時之精神狀態，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，應未達顯著降低之程度」，此有該院10
3 年7 月17日出具之精神鑑定報告書1 份在卷可參（附於原審訴字卷第100 至102 頁），是被告於本案行為時，並無刑法第19條第2 項所規定因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，併此敘明。被告係以一行為犯上開放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪及違反保護令罪等2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定分別從一重之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪處斷。
叁、駁回上訴之理由
一、原審審理後，認被告犯行事證明確，引用家庭暴力防治法第61條第1 款，刑法第11條前段、第173 條第3 項、第1 項、第25條、第55條、第38條第1 項第2 款之規定，並審酌被告為告訴人之子，不思善盡孝心奉養，經法院裁定核發民事通常保護令後，仍不知自我約束，無視於保護令之內容，魯莽行事，而為本案犯行，其行為確已造成被害人心理恐懼，並對於其住家與鄰居均造成甚大之危害，實值非難；並兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，與犯罪後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑3 年8 月，由桃園縣政府警察局龜山分局迴龍派出所代保管之汽油1 瓶，及案發當時供被告點燃汽油所用之打火機1 個，為供犯罪所用之物，且屬被告所有，此經其供明在卷，該打火機雖未扣案，然無證據證明業已滅失，爰均予宣告沒收。經核採證、認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
二、被告上訴仍執詞否認犯罪，所辯業經本院指駁如前，又被告上訴另指摘原審量刑過重，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例、98年度臺上字第5002號判決意旨參照），本案原判決已詳加審酌刑法第57條所列各款情狀，並為其量刑之基礎，如前所述，本院因認原審量刑尚無失出失入，被告上訴指摘原審判決量刑過重，即非可採。是被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官盧筱筠到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 15 日
刑事第二十庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 林怡秀法 官 吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林廷佳中 華 民 國 103 年 10 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第173條（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
家庭暴力防治法第61條違反法院依第 14 條第 1 項、第 16 條第 3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。