臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2663號上 訴 人即 被 告 潘鈺亢選任辯護人 法律扶助江俊傑律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院一０二年度訴字第六一三號，中華民國一０三年八月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵字第四一八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
潘鈺亢販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、潘鈺亢明知愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，不得非法販賣。竟意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，於民國（下同）一０一年十一月二十六日晚間十一時三十三分許至同年月二十七日凌晨零時二十六分許間，以渠母親程嘉怡所申辦之0000000000號行動電話（該門號之ＳＩＭ卡亦係搭配程嘉怡所有之SONY ERICSSON牌行動電話為使用），與童○勤（000年0月生，其餘姓名及年籍資料詳卷）所使用之0000000000號行動電話聯絡，電話中童○勤向潘鈺亢表示欲購買新臺幣（下同）四百元之愷他命。之後，潘鈺亢與童○勤於同年月二十七日凌晨某時，在桃園市○○區○○街之會稽公園內見面。潘鈺亢即將價值四百元之一小包愷他命交付予童○勤，但因童○勤錢不夠，故只取得三百元價金，而以此方式販賣愷他命予童○勤，並賺得不詳價差。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。本案檢察官及被告、辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形。茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告潘鈺亢雖坦承有於上揭時地，與證人童○勤以上開行動電話聯絡後見面，但矢口否認有何販賣愷他命之情事，辯稱：童○勤打電話給我說要買毒品，我過去公園找他，他身上的錢不夠找我一起合資，我就騎摩托車去找張銘恩，張銘恩帶我和童○勤去跟陳光弘拿毒品。我沒有販賣毒品云云（詳本院卷第三四頁反面、七０頁反面）。經查：㈠證人童○勤於警詢、偵查及原審審理中，就如何與被告聯繫
、見面、取得愷他命及交付價金等節，均明確證述：愷他命是我於一０一年十一月二十六日二十三時許，在桃園市會稽公園內，用0000000000號行動電話，撥打0000000000號行動電話給潘鈺亢，問他「你那邊有沒有那個」，他回答「有，要拿多少」，我便跟他說「拿四百，我在會稽公園等你」，他說「好，等等到」，當時是深夜，我一直等很焦急，所以打很多通，問他到了沒，之後他便到公園，我們一手交錢一手交貨，但我因錢不夠，就只給三百元，一百元先欠著，之後我再請他喝酒抵掉這一百元等語（詳偵卷第一０頁反面、三二至三三頁，原審卷第七九至八一頁反面）。再依卷內0000000000號及0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄記載，一０一年十一月二十六日晚間十一時三十三分許至一０一年十一月二十七日凌晨零時二十六分許間，證人童○勤使用之0000000000號行動電話，確係先撥打被告使用之0000000000號行動電話，之後兩人亦有連續多筆通話（詳偵卷第二三頁），此與證人童○勤上開證述情節，亦屬相符。又童○勤施用上開購得之毒品後，於一０一年十一月二十八日經警採其尿液送檢驗結果，呈愷他命陽性反應，此有尿液檢驗報告在卷可佐（見偵卷第十二頁）。另衡酌證人童○勤係被告胞弟之同學，與被告並無任何仇恨糾紛，已據被告於檢察官訊問中供述在案（詳偵卷第九０頁），證人童○勤自無甘冒偽證罪責，無端設詞構陷被告之可能。據上，證人童○勤上開關於被告販賣愷他命之證述，自應採信。
㈡至被告雖辯稱未販賣愷他命予證人童○勤云云。惟被告對自
己為何於上開時地，與證人童○勤以上開行動電話聯絡後見面一節，於警詢時係先辯稱：只是找童○勤及他朋友聊天，沒有不法的事云云（詳偵卷第三頁）；於偵查時則改辯稱：我跟童○勤先電話聯絡碰面，到現場之後，不知是誰提議抽Ｋ的，就和童○勤湊錢，一起在公園內找人購買愷他命，買到後就在公園內吸食云云（詳偵卷第九０頁）；於原審時又復辯稱：童○勤先在電話中問我有沒有愷他命，要我去公園找他，到公園時，我跟童○勤湊錢，再打給朋友小偉，約在公園旁的雜貨店交易，等藥頭送來時，我拿我自己的份量就走了云云（詳原審卷第一三頁反面至一四頁、第八一頁反面）。觀諸被告上開辯稱，從一開始撇清與證人童○勤見面與愷他命無關，僅係單純聊天，到後來亦不否認與證人童○勤見面後有接觸到愷他命；但對於證人童○勤係何時表示想要愷他命者，一方面稱係到公園時，另方面又稱證人童○勤於電話中便有所表示；另針對所謂共同購買之愷他命，一方面稱係在公園內向人購得，另方面又稱係打電話給藥頭送來，說法前後反覆，可見情虛。況被告於本院審理時陳述：（問：買多少毒品？）買五百元。…五百元是兩個人的部分，我和童○勤對半分等語（詳本院卷第七五頁）；而依證人童○勤所述，伊向被告購買一包四百元的愷他命，因現金不足僅交付三百元予被告，後來伊請被告喝酒，就抵掉這欠的一百元等語（詳偵卷第三二頁，原審卷第八０頁反面），倘二人係合資購買毒品，依被告所言毒品總價五百元，證人童○勤應僅需支付被告二百五十元，豈有交付三百元還欠被告一百元之理？是被告辯稱伊未販賣愷他命予證人童○勤云云，自不可採。
㈢本件雖乏確據證明被告購入愷他命之實際價格及數量，致無
從比較被告本件販賣愷他命之價差為何，但按販賣愷他命此違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有牟利意圖。更何況，被告與證人童○勤，並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？甚且，依上㈡所述，被告將成本五百元之愷他命一半交付予證人童○勤，卻向證人童○勤收取三百元費用，並讓其賒欠一百元，自難謂被告未取得該價差之利得。準此，被告於上開時、地，係出於營利之意圖，而販賣愷他命予證人童○勤，並已賺得不詳價差，至堪認定。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之
第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有愷他命，雖亦該當意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟與販賣第三級毒品罪為法條競合關係，不另論罪（參最高法院一０一年度第十次刑事庭會議決議意旨）。
㈡按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同
，或有大宗運輸者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告僅有一次販賣予證人童○勤之事實，且依其二人交易價格僅四百元，可知數量非鉅，被告所得價差亦不高，與一般純然為圖販毒利益之行為人有別，且其亦無大量囤積供預備販賣愷他命之情，所為販毒行為對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，認被告犯罪情節與毒品危害防制條例第四條第三項所定法定本刑五年以上有期徒刑相較，縱對之科以最低度法定刑尚嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告之販賣毒品行為，顯有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定，酌減輕其刑。
㈢次按毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，
供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第十七條第一項規定，固得減輕其刑，然必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之適用，且該條所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，申言之，被告「供出毒品來源」之行為，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係（參最高法院九十五年度台上字第五四五號、九十八年度台上字第一七六五號、九十七年度台上字第一四七五號判決要旨）。本件被告雖於本院審理時指稱係張銘恩帶童○勤及伊去跟陳光弘購買毒品云云（詳本院卷第三四頁反面）。然證人張銘恩於本院審理時證述：我有在網咖見過童○勤。…我從來沒有跟童○勤、被告三個人在一起過，因為我跟童○勤不是很熟等語（詳本院卷第七四頁）；證人陳光弘於本院審理時證述：我有賣過Ｋ他命給被告過，但時間、數量及金額我沒辦法確定，因為時間太久了等語（詳本院卷第七七頁）；及依證人陳光弘之本院被告前案紀錄表，證人陳光弘犯販賣第三級毒品罪係於一０一年八月八日分案偵查（見本院卷第四二頁），可知，依被告所舉之證人張銘恩、陳光弘證述，或否認有三人同時在場之情形，或因時間久遠而對交易時間、數量及金額均不復記憶，縱證人陳光弘曾販賣愷他命予被告，然是否即係被告於一０一年十一月二十七日凌晨販售予童○勤之毒品來源，不無疑義，自難認有「因被告供出毒品來源，因而破獲者」，是被告自不適用毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之規定，併予敘明。
三、原審據以論科，固非無見。惟原審就被告犯行未審酌其販售毒品之次數，致未適用刑法第五十九條規定予以減輕其刑，有量刑過重之情，有違罪刑相當原則，自有未洽。被告仍執陳詞，以否認販賣毒品犯行云云為由上訴，指摘原審判決不當，雖無理由。然原審既有上揭未當之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告正值青年，不思努力進取，明知毒品足以殘害人之身心，竟仍販賣愷他命，使之流落市面，危害社會治安及國民健康，並考量被告之犯罪動機、手段、智識程度、販賣毒品之次數、數量、所得利益多寡等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、沒收：被告上開販賣毒品犯行所得未扣案之三百元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。至於證人童○勤就所欠被告之一百元購毒款，據證人童○勤上開證述內容，事後係以請被告喝酒之方式為抵銷，則被告無庸支出該次喝酒之一百元酒錢部分，因係得到財產上利益，而非得有財物，即不在上開規定應沒收之列（參最高法院九十五年度台上字第七五三號判決意旨）。又未扣案之0000000000號SONY ERICSSON 牌行動電話（含該門號ＳＩＭ卡一枚），雖係供被告犯上開販賣毒品所用之物，但因係被告之母程嘉怡所有，此除據被告於原審審判程序中供述在案外（詳原審卷第八四頁反面），亦有卷內該門號之申登人資料查詢結果列印單可稽（見原審卷第一七頁），故不依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 13 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 孫惠琳法 官 陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡麗春中 華 民 國 104 年 1 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。