臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2683號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 傅彩瑩選任辯護人 黃雅羚律師
黃丁風律師上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院10
1 年度訴字第392 號，中華民國103 年8 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續一字第141 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、傅彩瑩與杜振發（所涉詐欺等案件，現由原審法院以103 年度審訴字第790 號案件審理中）係夫妻關係，傅彩瑩自稱「蕓菁上人」，對外宣稱精通推拿、針灸、氣功等技藝；杜振發則自創「五教性向學會」，以算命、代批八字為業，2 人均招收弟子學習，而陳冠丰於民國93年間為址設臺北市○○區○○路○○○ ○○ 號正豐煤氣有限公司及大直煤氣有限公司（下稱正豐及大直煤氣公司）之負責人，並曾向傅彩瑩拜師修練氣功治病，且加入「五教性向學會」，向杜振發學習八字算命。詎傅彩瑩與杜振發竟共同基於詐欺、行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯意聯絡，先於93年10月初某日及其後幾日，由傅彩瑩接續向陳冠丰訛稱：夢到陳冠丰橫死街頭，經過神明指示，係因為陳冠丰八字不好，不可以有祖產，需將大直房地（即坐落臺北市○○區○○段0 ○段0000地號土地及其上門牌臺北市○○區○○路○○○ ○○ 號建物【下稱系爭北安路房地】）過戶予神明，由神明來擔此災難，並要求陳冠丰準備系爭北安路房地所有權狀正本暨影本、身分證影本、印章等物交由其以法會方式將系爭北安路房地過戶予神明，陳冠丰始可避過此劫云云，致陳冠丰不疑有他，誤認傅彩瑩取得上開物品僅係供其施作法會之用，而將其身分證影本、系爭北安路房地所有權狀正本暨影本及其為配合傅彩瑩要求前去刻印章店刻印而將其姓名誤刻為「陳冠中」之印章1 枚等物交予傅彩瑩，當場傅彩瑩與杜振發又要求陳冠丰須在空白之「土地房屋買賣契約書」上簽名以利將系爭北安路房地移轉予神明，陳冠丰雖覺有異，因傅彩瑩佯稱：人界神界都一樣，要簽給神明的，反正都要化掉，沒有關係云云，陳冠丰始在「土地房屋買賣契約書」之「出賣人甲方」欄上簽名，迨傅彩瑩與杜振發取得陳冠丰所交付上開權狀及證件、印章等物後，旋未經陳冠丰同意或授權，推由杜振發在上述業經陳冠丰簽名之空白「土地房屋買賣契約書」及「土地買賣所有權移轉契約書」、「建築改良物買賣所有權移轉契約書」、「土地登記申請書」上，虛偽填載陳冠丰將系爭北安路房地（權利範圍：房屋所有權1/2 ；土地所有權115/10000 ）出售予傅彩瑩等不實內容，並於上開文件上盜蓋陳冠丰所交付誤刻為「陳冠中」印文共6 枚，再由杜振發於93年10月13日，持前開偽造之「土地房屋買賣契約書」及「土地買賣所有權移轉契約書」、「建築改良物買賣所有權移轉契約書」、「土地登記申請書」等資料，前往臺北市中山區地政事務所申請以買賣為登記原因，將系爭房地上述應有部分移轉登記予傅彩瑩而行使，嗣因上開「土地買賣所有權移轉契約書」、「建築改良物買賣所有權移轉契約書」、「土地登記申請書」上「陳冠中」印文與出售人陳冠丰名義不相符及未記載買賣價款總金額等事由，經臺北市中山地政事務所於93年10月15日發函要求杜振發補正上述事項，杜振發又持其先前因故所持有陳冠丰之印鑑章，前往臺北市中山地政事務所，再於上述各該文件上盜蓋「陳冠丰」印文共9枚，並補載買賣價款總金額等項後，使不知情之承辦地政人員將該不實事項登載於職務上所掌之土地、建物登記謄本及網路申領異動索引等公文書上，足以生損害於地政機關對於地籍管理之正確性及陳冠丰。
二、案經陳冠丰訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠證人即告訴人陳冠丰於警詢時所為之陳述（見發查字卷第33
至38頁），為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬傳聞證據，又不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 傳聞證據之例外規定，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，均不具證據能力。
㈡按被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中
未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第15
9 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠決議參照）。查告訴人於100 年3 月15日及100 年10月13日接受檢察官訊問時所為之陳述（見偵續一字卷二第15、16頁，偵續一字卷三第10
0 至103 頁），雖未經具結，然其係就有關被告涉犯本案犯罪事實，依其親身知覺、體驗過之事實而為任意陳述，即居於告訴人地位所為陳述，核並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述均係出於供述者之真意，皆具信用性，而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，且上開告訴人於偵查中之陳述，就該部分案情之判斷，為發現實質真實目的，除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的，乃證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，顯具有必要性，而迄至本案言詞辯論終結時止，上訴人即被告傅彩瑩及其選任辯護人均未提出任何證據資料釋明告訴人上開於偵查中所為證述有何顯不可信之狀態存在，依前揭說明，告訴人於偵訊時所為之陳述，應有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、被告及其選任辯護人等對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈣本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承確有將告訴人所有系爭北安路房地建物1/2
所有權及土地115/10000 所有權移轉登記予其之事實，然矢口否認有何詐欺、行使偽造私文書或使公務登載不實之犯行，辯稱：我並沒有向告訴人表示因夢到告訴人橫死街頭，經過神明指示，係因為告訴人八字不好，不可以有祖產，需將大直房地過戶予神明等語，系爭北安路房地是經過我與告訴人彙算後，由告訴人同意以該房地作價新臺幣（下同）350萬元抵償積欠正豐及大直煤氣公司之債務，才移轉登記給我，我依據雙方書立之認證書及彙算草稿的彙算結果，由告訴人提出系爭北安路房地所有權狀、身分證、印鑑證明、印章等資料給杜振發，由杜振發代理辦理該房地移轉登記之事，況且上開移轉登記行為如未經告訴人之同意，告訴人豈有於97年1 月間以正豐及大直煤氣公司名義向國稅局報稅時，填載我於96年1 月至12月間就系爭北安路房地有租金收入之扣繳憑單云云。
㈡經查，被告與杜振發係夫妻關係，被告自稱「蕓菁上人」，
對外宣稱精通推拿、針灸、氣功等技藝；杜振發則自創「五教性向學會」，以算命、代批八字為業，2 人均招收弟子學習，而告訴人於93年間為正豐及大直煤氣公司之負責人，並曾向被告拜師修練氣功治病，且加入「五教性向學會」，向杜振發學習八字算命。嗣杜振發於93年10月13日以告訴人之代理人名義檢附系爭北安路房地所有權狀、印鑑證明、「土地房屋買賣契約書」等資料，並填載「土地登記申請書」、「土地買賣所有權移轉契約書」及「建築改良物買賣所有權移轉契約書」等文書，向臺北市中山地政事務所承辦之公務員申請將系爭北安路房地移轉登記予被告，然因上開「土地登記申請書」、「土地買賣所有權移轉契約書」、「建築改良物買賣所有權移轉契約書」所蓋用「陳冠中」印文6枚與出售人即告訴人之名義不符，且契約書內未記載買賣價款總金額等情，經臺北市中山地政事務於93年10月15日發函要求杜振發補正上開事項，旋由杜振發持其先前因故所持有告訴人之印鑑章補蓋「陳冠丰」印文共9枚，並補載買賣價款總金額於上開文書，經該地政事務所承辦人員為形式上審查後，將系爭北安路房地之房屋所有權1/2，土地所有權11 5/10000權利範圍，以買賣為由移轉移轉登記予被告，並將此事項登載於職務上所掌之土地、建物登記簿謄本及網路申領異動索引等公文書上等情，業據告訴人於檢察官訊問、原審審理及臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）101年度易字第250號案件審理時、證人杜振發於原審審理時證述明確，並有系爭北安路房地土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、印鑑證明、臺北市中山地政事務所土地登記案件補正通知書、戶籍謄本、土地及建物所有權狀、土地及建物登記謄本、臺北市中山地政事務所98年10月16日北市中地三字第00000000000號函暨附件、土地房屋買賣契約書及臺北市中山地政事務所101年11月13日北市中地資字第00000000000號函暨附件等件在卷可資佐證（見偵續一字卷三第10至48頁，偵續字卷第227至233頁，原審卷㈠第55至57、89至114頁），故此部分之事實首堪認定。
㈢告訴人於原審及基隆地院101 年度易字第250 號案件審理時
證述：傅彩瑩於93年10月間向我表示說，夢到我橫死街頭，經過神明指示，是因為我八字不好，不可以有祖產，需將系爭北安路房地過戶予神明，即我須準備系爭北安路房地所有權狀正本暨影本、身分證影本、印章等物交由其以法會方式將系爭北安路房地過戶予神明，由神明來擔此災難，我才可避過此劫云云，因我當時向被告及杜振發夫妻拜師修習氣功、八字等技藝，故認被告所述為真，並認為被告取得上開物品僅係供其施作法會火化之用，而將系爭北安路房地所有權狀正本暨影本、身分證影本及誤刻為「陳冠中」之印章等物交予被告，並應被告與杜振發之要求，在空白「土地房屋買賣契約書」之「出賣人甲方」欄上簽名以利將系爭北安路房地移轉予神明，我雖覺有異，但因被告表示，「人界神界都一樣，要簽給神明的，反正都要化掉，沒有關係」云云，所以我信以為真，另因我心想上開物品包含印章係要火化予神明，故未去重新刻正確姓名之印章，而我所有之印鑑章早於91年間，即因經營正豐及大直煤氣公司所需而交予被告與杜振發保管，又我提供上開物品予被告只是為了移轉給神明之用，我並沒有移轉系爭北安路房地予被告之意，亦未曾授權或同意被告、杜振發持上開物品至地政事務所辦理移轉登記之事等語綦詳（見基隆地院101 年度易字第250 號卷㈣第34至36、41至43、45、46頁，原審卷㈡第99、101 、341 至34
2 頁）。經查，告訴人前揭證詞係就其親身經歷本案被告要求其提供上開物品之原因暨其交付之經過所為之陳述，所證情節詳細明確，亦無任何瑕疵可指，且告訴人上開證述，經具結擔保其內容之真實性，自無甘冒觸犯刑法偽證罪嫌而為虛偽證詞之可能，衡以告訴人與被告及其配偶杜振發間有多年學習氣功、八字算命情誼，告訴人應無誣陷被告而為虛偽陳述之必要，堪信上開證詞為真，再參之告訴人原交付予被告之印章係誤刻為「陳冠中」，已如前述，則告訴人果有交付印章以利被告及杜振發辦理系爭北安路房地移轉登記之事，焉有將該誤刻之印章交予被告，而有致被告或杜振發無法順利辦理移轉登記事宜之可能，益徵告訴人指訴係因被告向其表示印章等物品係要火化予神明之物始未重新刻印等節非虛。足見被告確實有以將系爭房地以法會方式過戶神明，由神明為其擔負災難云云，以此方法施用詐術，致告訴人陷於錯誤，而交付系爭房地所有權狀、身分證、印章等物交付予被告，至為灼然。
㈣從而，告訴人係因被告向其訛稱上情，誤認可以法會方式將
系爭房地過戶予神明以達到消災解厄之目的，始交付系爭房地所有權狀、身分證、印章等物予被告及杜振發，並非將系爭房地過戶予被告之意思，詎被告與杜振發明知及此，仍由杜振發以告訴人之代理人名義檢附系爭北安路房地所有權狀、印鑑證明、「土地房屋買賣契約書」等資料，並填載「土地登記申請書」、「土地買賣所有權移轉契約書」及「建築改良物買賣所有權移轉契約書」等文書，向臺北市中山地政事務所承辦之公務員申請將系爭北安路房地移轉登記予被告，並於上開「土地登記申請書」、「土地買賣所有權移轉契約書」、「建築改良物買賣所有權移轉契約書」所蓋用「陳冠中」印文6 枚與告訴人之名義不符，且契約書內未記載買賣價款總金額，經臺北市中山地政事務於93年10月15日發函要求杜振發補正上開事項時，杜振發旋持其先前因故所持有告訴人之印鑑章補蓋「陳冠丰」印文共9 枚，並補載買賣價款總金額於上開文書等行為，足見被告與杜振發間確實有為如事實欄一所載之詐欺、行使偽造私文書及使公務員登載不實等行為，且渠等就上開犯行具有犯意聯絡、行為分擔甚明。
㈤被告所辯不足採信之理由：
⒈被告雖辯稱：告訴人迄92年5 月3 日間，業經正豐及大直煤
氣公司代其清償債務達5,118,993 元，93年該等公司再代陳冠丰清償票款748,769 元，扣除陳冠丰配偶薪資債權24萬元後，陳冠丰尚積欠正豐及大直煤氣公司5,627,762 元，經其與陳冠丰彙算後，陳冠丰同意以股金2,125,000 元及以系爭北安路房地作價350 萬元抵償上開積欠正豐及大直煤氣公司之債務，始移轉登記予被告，並舉雙方書立之認證書、彙算草稿及土地房屋買賣契約書為證（見原審卷㈠第53至57頁），惟此情為告訴人所否認，且衡諸常情，告訴人果係積欠正豐及大直煤氣公司債務而需以系爭北安路房地作價抵償該債務，因正豐及大直煤氣公司具有獨立之法人格，顯與被告為不同之個體，為免法律關係複雜且生爭議，其逕自將該房地移轉登記予正豐及大直煤氣公司暨與該等公司訂立買賣契約即可，豈有將該房地逕移轉登記予被告之理？凡此種種，均與常情相違，是被告所辯告訴人曾與其彙算後約定將系爭北安路房地移轉予其名下乙節，自難信為真實。
⒉至證人杜振發固於103 年2 月12日原審審理時證稱：系爭北
安路房地確係經傅彩瑩與陳冠丰彙算後，由陳冠丰同意以該房地作價350 萬元抵償彙算積欠正豐及大直煤氣公司之債務，始移轉登記予傅彩瑩云云（見原審卷㈡第125 、126 、12
8 頁），然觀諸其就告訴人如何與被告彙算以該房地抵償債務之事及何以該房地過戶予被告等情，或答以詳細情形應詢問被告，因為係由被告負責，或答以系爭北安路房地移轉予被告之原因當時並未講清楚等語（見原審卷㈡第128 頁），則證人杜振發既不知悉被告與告訴人間彙算之依據，亦無法確認該房地移轉登記予被告之目的，其上開所證自難信為真實，且衡情證人杜振發與被告為夫妻關係，與被告間情誼至屬密切，自難期其能公允證述，是尚不得以證人杜振發上開證述，遽為有利被告之認定。
⒊又被告辯稱：告訴人於97年1 月間以正豐及大直煤氣公司名
義向國稅局報稅時，填載被告於96年1 月至12月間就系爭北安路房地有租金收入之扣繳憑單（見原審卷㈠第58頁），足見告訴人曾同意將該房地移轉登記予被告云云。然查被告所指上開扣繳憑單既係97年申報所得稅時所檢附有關96年扣繳事項，距案發時業已逾3 年之久，尚難憑此即可認定告訴人於案發時主觀上有同意或授權被告移轉登記系爭北安路房地予被告之意。且告訴人於原審審理時證述：我於96年7 、8月間始知悉系爭北安路房地遭被告及杜振發擅自移轉登記予被告，我有向被告追討該房地，然被告及杜振發反稱係因該移轉登記始讓我阻擋災難，我拿被告沒輒等語明確（見原審卷㈡第341 頁），是告訴人於案發時並不知悉被告等人有擅自為上開移轉登記之事，自難以該扣繳憑單為被告有利之認定。
㈥綜上所述，被告確實有與杜振發共同為如事實欄一所示之詐
欺、行使偽造私文書及使公務員登載不實等行為，被告所為上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告之犯行堪予認定。
三、論罪：㈠新舊法比較：
⒈查被告行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日經總統以華
總一義字第00000000000 號令修正公布，並自95年7 月1 日起生效施行；復參酌最高法院95年5 月23日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲分述如下：
⑴關於罰金刑，刑法施行法業於95年6 月14日增訂公佈第1 條
之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，而依被告行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第
1 條前段，業將刑法分則各罪法定刑所定罰金數額提高10倍，再由銀元換算為新臺幣之結果，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於修正前、後並無不同，不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，而不再適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段。惟修正後刑法第33條第5 款之規定，將罰金最低額自銀元1 元即新臺幣3 元，提高為新臺幣1,000 元，新法對被告並非較為有利，此部分應適用修正前刑法第33條之規定。
⑵刑法第28條將「實施」修正為「實行」，新舊法之共同正犯
範圍因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更（最高法院96年度臺上字第934 號判決參照），惟參照修正理由之說明，本案被告與共犯杜振發之犯罪行為，依新舊法，均成立共同正犯，適用新法並無較有利於被告，自應適用行為時法。
⑶另刑法第55條有關牽連犯之規定業已刪除，除法理上合於接
續犯、包括一罪之情形仍可認為構成單一之犯罪外，其於數犯罪行為之情形，即應依刑法第51條之規定予以分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，復修正前刑法得論以牽連犯從一重處斷，則被告所犯行使偽造私文書、使公務員登載不實文書及詐欺取財等罪，本得就其方法結果行為之各罪從一重處斷，然依修正後刑法規定應併合處罰，比較新舊法結果，自以行為時法有利於被告。
⑷綜上，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院
決議及修正後刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，適用修正前之舊法，對被告較為有利，自應適用修正前刑法之相關規定。
⒉又被告於行為後，刑法第339 條第1 項業於103 年6 月18日
經總統公布修正，而於同年0 月00日生效施行，修正前刑法第339 條第1 項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」，修正後刑法第339條第1 項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，修正後刑法第339 條第1項將法定刑自「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第33
9 條第1 項並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即103 年6 月18日修正前刑法第339 條第1 項之規定。
㈡按刑法上之偽造文書罪，本有有形偽造（形式偽造）與無形
偽造（實質偽造）之分，前者指無製作權人冒用他人名義而作成文書，後者則指文書之內容虛偽，惟名義人與製作人一致，除刑法第213 條、第215 條外，以處罰無形偽造為限。
惟偽造文書罪既保護文書之公共信用，則作成名義出於虛偽，如內容為真實，且無足以生損害於公眾或他人，仍不成立偽造文書罪。作成名義出於虛偽，且內容亦不真實者，其虛偽記載部分應已包攝於偽造文書罪內，不另論以登載不實之罪（最高法院87年度臺非字第351 號判決參照）。核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、刑法第
216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及第214 條之使公務員登載不實文書罪。其盜用印章，用以偽造私文書後，進而行使，其盜用印章之階段行為，應為偽造私文書之行為所吸收，其偽造私文書之低度行為，應為其行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢公訴意旨認被告係犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪，雖
有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，且經本院於審理時當庭諭知被告涉有刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，請檢察官、被告及選任辯護人一併予以辯論（見本院卷第103 頁），無礙於被告之攻擊防禦權，本院自得予以審理，並變更起訴法條。
㈣被告先後詐欺告訴人之行為，係出於同一犯意而為之，且係
在密切接近之時、地所為，依一般社會觀念難以強行分開，應包括評價為一行為，而論以接續犯。再被告所犯上開3 罪間，具有方法結果之牽連犯關係，依修正前刑法第55條後段之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈤另公訴人雖未引用刑法第214 條之使公務員登載不實罪，惟
於起訴書犯罪事實欄已明確記載使公務員登載不實之事實，被告使公務員登載不實部分業經起訴，況該部分事實與前揭論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，已如前述，本院自應予以審理。
㈥被告與杜振發間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、維持原判決之理由：原審詳予審認，認被告詐欺取財、行使變造私文書及使公務員登載不實等犯行明確，乃變更詐欺得利罪部分之起訴法條，援引刑法第2 條第1 項前段、第216 條、第210 條、第21
4 條、修正前刑法第339 條第1 項、第28條、第55條後段、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告為圖取得告訴人所有系爭北安路房地，竟與杜振發共同以事實欄一所載手段實行犯罪，所為非是，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯後復一再飾詞否認犯行，未見悔意，惟念其犯後已於103 年6 月17日與告訴人達成和解，有和解筆錄可稽（見原審卷㈡第328 頁）等一切情狀，量處有期徒刑2 年，並說明：被告上開犯罪時間雖於96年4 月24日以前，且所犯之罪屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項所列之罪名，惟原審所判處之刑期已逾有期徒刑1 年6 月，自不得依該條例減刑；又被告所偽造之「土地登記申請書」、「土地買賣所有權移轉契約書」、「建築改良物買賣所有權移轉契約書」及「土地房屋買賣契約書」等私文書，均業經杜振發持向地政機關行使而交付予地政機關，非為被告或共犯杜振發所有之物；另被告盜用「陳冠丰」、「陳冠中」印章所生之印文，均屬真正印章所蓋，非屬偽造之印文，均不予以宣告沒收等情，其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴，仍執前詞，否認犯罪，業據本院論駁如前，顯無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨及公訴人於原審102 年2 月26日提出之補充理由書另以：緣告訴人於92年間，因急需款項清償其所有位於臺北縣五股鄉（現改制為新北市五股區）之房地貸款，遂透過被告及杜振發（所涉詐欺犯行，業經原審以103 年度上易字第
192 號判決無罪確定）向告訴人同門師兄李志佳借款400 萬元，被告與杜振發分別受告訴人、李志佳委任處理該筆400萬元借款、還款等債權債務事宜，明知該筆400 萬元係李志佳借予告訴人，竟利用告訴人委託其等將其所有門牌號碼新北市○○區○○路0 段00巷00號2 樓房地（下稱系爭五股區房地），設定抵押權予李志佳之機會，意圖為自己不法之利益並基於背信、偽造文書、詐欺取財等犯意聯絡，未經告訴人之同意或授權，於92年5 月30日前某日，在不詳地點，擅自在抵押權設定契約書及抵押權登記申請書上蓋用告訴人之印鑑，而偽造私文書，並於92年5 月30日持向臺北縣新莊市（現改制為新北市新莊區）地政事務所承辦人員行使，使承辦人員陷於錯誤，而將之設定最高限額抵押權400 萬元予杜振發，而為違背任務之行為，足生損害於地政機關抵押權登記之正確性並致生損害於告訴人。嗣杜振發再於93年2 月27日間，向李志佳聲稱，上開五股區房地係告訴人作價300 萬元，用以抵償告訴人所欠李志佳該400 萬債務中之300 萬元債務，並將上開五股區房地向新北市新莊地政事務所，申請移轉所有權登記予李志佳，惟被告與杜振發竟再向告訴人佯稱上開房地作價150 萬元抵償上開借款，不足部分需再以支票支付云云，使告訴人陷入錯誤，而開立如附表所示之支票予被告與杜振發；而後被告與杜振發將上開400 萬元代告訴人清償上開五股區房地之貸款餘額264 萬6,939 元、告訴人之母親房屋貸款74萬餘元、告訴人之妹借款30萬元後，未將餘款30餘萬元交還告訴人，而予以侵占入己。因認被告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪、刑法第216 條、210 條之行使偽造私文書、刑法第342 條第1 項之背信罪以及刑法第335 條第1 項之侵占罪等罪嫌等語。
二、刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第
154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。是以被告此部分犯行既經認定不能證明犯罪（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816 號判例參照）。
四、訊據被告堅詞否認有何上開行使偽造私文書、侵占、詐欺取財、詐欺得利及背信等犯行，辯稱：本案借款400 萬元係由杜振發向李志佳借得後，再轉借予告訴人，告訴人為擔保向杜振發借得之該借款，乃將系爭五股區房地設定最高限額抵押權400 萬元予杜振發，杜振發並非受李志佳及告訴人委任處理該2 人間之借款、擔保及還款等事宜之人，告訴人亦無將系爭五股區房地設定抵押權予李志佳之意，而杜振發以該借款代告訴人清償相關借款後，業將尾款以現金方式交付予告訴人，且告訴人以系爭五股區房地作價150 萬元，償還積欠杜振發之400 萬元，杜振發則以系爭五股區房地作價300萬元，抵償杜振發向李志佳借得之400 萬元，均係出於告訴人及李志佳之自由意志，其並未施以任何詐術之行為等語。
五、經查：㈠關於李志佳所貸予400 萬元之對象究為杜振發抑或告訴人乙節？茲敘述如下：
⒈本案借款400 萬元係由杜振發向李志佳借得後，再轉借予告
訴人，告訴人為擔保向杜振發借得之該借款，乃將系爭五股區房地設定最高限額抵押權400 萬元予杜振發乙情，業經證人杜振發於原審審理時證述明確（見原審卷㈡第123 至129頁），核與告訴人與杜振發所簽立，由告訴人之妻林金蘭擔任見證人（見基隆地院101 年度易字第250 號卷㈡第7 、26
9 至270 、285 頁，卷㈣第52頁背面、第53頁）之「不動產抵押與借用契約書」內載稱「權利人：杜振發（以下稱甲方），債務人：告訴人（以下稱乙方）茲因雙方為不動產抵押借款事宜，經雙方自願同意訂立契約條款如下：第一條：乙方將臺北縣○○鄉○○路○段○○巷○○號2 樓○○○鄉○○段水碓小段342 地號、292 建號房屋（即系爭五股區房地）抵押給甲方，並同意甲方借用房屋並得由甲方再轉租借第三人，而甲方則借400 萬元給乙方。……。第四條：甲方提撥借款方法如下：⒈第一次款於本簽約日由甲方匯款至乙方①其妻林金蘭之債務銀行玉山銀行三重分行0000000 ，帳號：0000000000000 ，計265 萬2,053 元②其母陳黃金鳳之債務銀行合作金庫五洲分行，帳號0000000000000 ，77萬7,470 元，加匯款計77萬7,500 元，以上2 筆均九信合作社匯出③以現金29萬換回抵押其姐陳麗美處本票抵30萬元整，①+ ②+③共371 萬9,533 元……，立契約書人：甲方（權利人）杜振發……立契約書人：乙方（債務人）告訴人……見證人：林金蘭，中華民國92年5 月5 日」等內容相符（見偵續字卷第264 頁），足見告訴人確有向杜振發借款400 萬元，且由杜振發依該契約書所載告訴人指定給付對象支付借款，告訴人則提供系爭五股區房地設定抵押權予杜振發，作為向杜振發借款之擔保，雙方並簽署該契約書為證等情，堪以認定。再參諸關於前揭告訴人借款400 萬元之資金流向，係經李志佳於92年5 月2 日匯款至杜振發之臺北市第九信用合作社大直分社0000000000000 號帳戶，再由杜振發於取得該借款40
0 萬元後，以上開契約書所約定之清償對象代告訴人償還告訴人之妻林金蘭積欠玉山銀行貸款265 萬2,013 元、告訴人之母積欠合作金庫貸款77萬7,470 元、告訴人積欠其妹30萬元及告訴人積欠其妻弟21萬元等情，業據證人李志佳及告訴人證述在卷（見基隆地院101 年度易字第250 號卷㈢第285、286 頁，卷㈣第31頁、第50頁背面），並有彰化銀行匯款回條聯、臺北市第九信用合作社跨行匯款回條聯及本票（票面金額30萬元、發票人為告訴人，發票日期為92年6 月30日）在卷可稽（見原審卷㈠第48頁，偵續一字卷㈡第205 頁），是該筆400 萬元借款係由李志佳交予杜振發，再由杜振發為告訴人支用，而非由李志佳交予告訴人，足徵該筆借款實係杜振發向李志佳借貸後，杜振發另以借款人自居借款予告訴人甚明。從而，被告辯稱：係杜振發向李志佳借得400 萬元後，杜振發再以自己名義借款予告訴人乙節，與證人杜振發前揭所證內容大致相符，且有卷附前引「不動產抵押與借用契約書」及彰化銀行匯款回條聯、臺北市第九信用合作社跨行匯款回條聯及本票在卷可資佐證，足見其上開所辯尚非虛妄，堪信為真實。
⒉再觀諸證人李志佳於檢察官訊問、基隆地院101 年度易字第
250 號案件及原審審理時證稱：本案400 萬元借款不是告訴人直接向我借用，是被告說告訴人之前借的300 萬元不夠用，又要叫我借告訴人400 萬元，告訴人並未直接當面向我借用系爭借款400 萬元，被告及杜振發是在92年5 月2 日叫我匯款400 萬元至杜振發帳戶的前幾天，在被告及杜振發位於基隆市七堵區住處，由杜振發開口跟我說告訴人要借400 萬元，我當場就同意借錢，當時告訴人不在場，且在我同意借款400 萬元之前，並未因借用400 萬元之事與告訴人有所接觸，92年5 月2 日我匯款400 萬元之前，亦未因此借款事由與告訴人接觸，且我未要求告訴人支付利息或將房地設定抵押權為擔保等語（見偵續一字卷㈠第140 至143 頁，基隆地院101 年度易字第250 號卷㈡第14、15頁，原審卷㈣第51頁背面，原審卷㈡第102 、103 頁），告訴人於基隆地院101年度易字第250 號案件及原審審理時證稱：我沒有當面向李志佳借用400 萬元，是透過被告向李志佳借用，在李志佳匯款400 萬元至杜振發帳戶之前，我沒有跟李志佳碰面討論借款400 萬元之事等語（見基隆地院101 年度易字第250 號卷㈣第46頁，原審卷第98至101 頁）。基此，本案係因告訴人向被告及杜振發表示有借款之需求，再由被告及杜振發出面向李志佳告以告訴人需借款400 萬元之事，經李志佳允諾後始為借款，參酌李志佳於知悉告訴人有借款需求時起至92年
5 月2 日匯款400 萬元至杜振發帳戶前，均未曾因該筆借款事宜與告訴人有所聯繫或商議，衡情，本案借款400 萬元之數額非微，若非借款人與貸與人間有深厚之交誼或有相當之擔保，貸與人豈有無端借貸該筆鉅款予無關之人之理，而李志佳於借款前與告訴人並不熟識，業據李志佳於檢察官訊問時證述綦詳（見偵續一字卷㈠第142 頁），且其2 人亦未曾就借款之事接觸，顯見李志佳於借款當時雖有聽聞被告及杜振發提及告訴人有資金需求，然此應僅為其願意借貸之內在動機之一，其真意應係借貸該筆款項予斯時拜師學藝之老師即被告及杜振發，再由被告與杜振發支配運用該筆款項，此由其於檢察官訊問時證稱：其借款當時完全係因信任被告及杜振發等語足證（見偵續一字卷㈠第142 頁），是系爭借款即難認定係存於李志佳及告訴人之間，至為灼然。
⒊綜上所述，本案有關400 萬元借款確係由杜振發向李志佳借
得後，再以杜振發名義轉借予告訴人，雙方並訂立「不動產抵押與借用契約書」，且告訴人為擔保向杜振發借得之該借款，乃將系爭五股區房地設定最高限額抵押權400 萬元予杜振發等事實，至為明確。
㈡又前揭400 萬借款既係杜振發向李志佳借得後，再以其為借
款人借貸予告訴人，業如前述，則杜振發或被告即非受李志佳及告訴人之委任處理李志佳及告訴人間借款、借款擔保及還款等事宜之人，核與背信罪之構成要件不符，自難以該罪相繩。
㈢至公訴意旨認：被告與杜振發以告訴人所借400 萬元款項為
告訴人償還債務後尚有餘款，被告與杜振發未將之返還告訴人，顯有侵占該等餘款之情云云。惟查，被告辯稱：杜振發以該400 萬元借款代告訴人償還⒈代償告訴人母親陳黃金鳳銀行貸款加匯款77萬7,500 元、⒉代償告訴人妻林金蘭銀行貸款加匯款265 萬2,053 元、⒊代償告訴人向其妹所借29萬元、⒋所有權移轉之契稅1 萬8,840 元、⒌印花稅754 元、⒍謄本、書狀、影印費31元、⒎行政規費2,692 元、⒏停車費220 元及⒐代償告訴人積欠妻兄21萬元，合計395 萬2,09
0 元，餘4 萬7,910 元業於92年6 月間，以現金交付予告訴人等語（見基隆地院101 年度易字第250 號卷㈠第117 頁背面至第118 頁），就被告上開所辯代告訴人清償債務金額中，告訴人就編號⒈⒉⒐並不爭執，就編號⒊部分則指稱係30萬元，而其餘編號則否認之，惟基於前所認定該400 萬元借款係存在於杜振發與告訴人之間，縱杜振發有告訴人所指餘款未付之情形，亦屬民事借貸關係債務不履行之問題，而與刑事侵占罪之構成要件有別，尚難憑此遽認被告有侵占之意圖。
㈣再系爭五股區房地原係林金蘭所有，且設定最高限額抵押權
200 萬元予杜振發，嗣林金蘭於92年4 月30日將之贈與告訴人，同年5 月30日杜振發固以他項權利變更方式，將杜振發最高限額抵押權提高為400 萬元等情，有新北市新莊地政事務所101 年11月14日新北莊地籍字第0000000000號函暨附件在卷可參（見原審卷㈠第115 至172 頁）。惟本案告訴人向杜振發借款時，業已簽訂「不動產抵押與借用契約書」，並約定由告訴人將系爭五股區房地設定押抵權予杜振發，已如前述，足見系爭五股區房地設定最高限額抵押權予杜振發係出告訴人與杜振發間之約定，從而，縱使設定抵押權之土地登記申請書及土地建築改良物他項權利移轉變更契約書為杜振發填載、蓋印完成後持以向地政事務所辦理抵押權登記事宜，亦係出於上開約定，自無從認定被告或杜振發有何行使偽造私文書之犯行。
㈤另杜振發向告訴人稱以系爭五股區房地作價150 萬元償還前
揭借款，另向李志佳稱以系爭五股區房地作價300 萬元償還借款乙節，業據證人杜振發、李志佳及告訴人證述在卷，並為被告所不爭執，此部分事實，堪以認定。惟如前所述，本案李志佳與杜振發、杜振發與告訴人間分別存有一400 萬元之借貸契約，則杜振發再各與告訴人、李志佳議定系爭五股區房地作價抵債數額，縱杜振發因此獲有150 萬元利益，實難認定係屬詐術之施用，準此，告訴人另開立如附表所示支票以清償積欠該借款剩餘款項暨利息，亦無從認定被告有何詐欺之犯行。
㈥至告訴人於基隆地院101 年度易字第250 號案件審理時雖指
稱，於上開「不動產抵押與借用契約書」簽名時，第1 欄「不動產抵押與借用契約書」是空白的，第2 欄「杜振發」3個字是空白的，其他部分因被告及杜振發不讓其細看，所以告訴人不確定何處是空白，但是有文字等情（見基隆地院10
1 年度易字第250 號卷㈢第285 頁），然觀諸告訴人於上開案件準備程序時指稱：上開「不動產抵押與借用契約書」是被告及杜振發到店裡，說這書類是李志佳要的，我要看內容，杜振發就說我又沒讀什麼書，其不會害我，所以我沒看內容就簽了這份文書云云（見基隆地院101 年度易字第250 號卷㈡第7 頁）；嗣又指稱：我不知道為何簽「不動產抵押與借用契約書」，這是被告及杜振發到我瓦斯店裡，拿這張契約書，說我向李志佳借700 萬元，李志佳要我簽的，當我要看內容，被告說看什麼看，其是要保護我，就叫我簽，內容為何我不知道云云（見基隆地院101 年度易字第250 號㈡卷第269 、270 頁），由此足見告訴人上開指稱沒有看過「不動產抵押與借用契約書」內容，不知「不動產抵押與借用契約書」內容為何，則其何以得知「不動產抵押與借用契約書」簽名時，第1 欄「不動產抵押權與借用契約書」是空白的，第2 欄「杜振發」3 個字是空白之情？是告訴人此部分證言與常情有違。抑且，依該「不動產抵押與借用契約書」背面記載先後順序以觀，自「立契約書人：乙方（債務人）告訴人」往上數第3 行即為「立契約書人：甲方（權利人）杜振發」，以此甚短距離之下，告訴人在「立契約書人：乙方（債務人）」欄位簽名時，自然可看見「立契約書人：甲方（權利人）」欄位是否簽有杜振發之名字，詎其竟證稱相距甚遠且在「不動產抵押與借用契約書」正面第1 欄之「不動產抵押與借用契約書」及第2 欄「杜振發」為空白，而不確定「不動產抵押與借用契約書」背面距其「立契約書人：乙方（債務人）告訴人」欄往上數第3 行之「立契約書人：甲方（權利人）」欄位是否為空白，此亦與經驗法則相違。再者，觀諸「不動產抵押與借用契約書」第1 條所載系爭房地設定抵押權及租借內容、第4 條所定該借款償還告訴人債務明細等內容，告訴人均不否認為真實（基隆地院101 年度易字第250 號卷㈢第285 、286 頁），足證該等內容應係經過杜振發與告訴人商議後所定，否則杜振發應無從知悉告訴人相關債務及匯款帳號等明細，亦不可能將該房地設定抵押權於己。又證人林金蘭於基隆地院101 年度易字第250 號案件審理時雖證稱：「不動產抵押與借用契約書」見證人欄之林金蘭是由我親自簽名，簽名時有大約看一下，沒有看得很仔細，當時第1 欄所載「不動產抵押與借用契約書」及甲方均是空白的，杜振發拿來請我及告訴人簽的時候，是說要簽給李志佳云云（見基隆地院101 年度易字第250 號卷㈣第52頁背面、第53頁），惟查，依告訴人上開所證被告及杜振發要其在「不動產抵押與借用契約書」簽名時，不讓其觀看內容，則何以會讓見證人之林金蘭觀看內容？是證人林金蘭稱在「不動產抵押與借用契約書」見證人欄簽名時有看大約看一下等情，核與告訴人所證齟齬，亦與常情不符，自難遽此為不利被告之認定。
㈦綜上所述，依檢察官所舉證據，尚不足證明被告此部分有何
詐欺、背信、侵占及行使偽造私文書等犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指之上開犯行，揆諸上開說明，公訴意旨所指被告此部犯罪尚屬不能證明，應為被告無罪之諭知。
六、維持原判決之理由：原審本同上之見解，以不能證明被告涉有公訴人所指此部分之詐欺、背信、侵占及行使偽造私文書等犯行，而就此部分為無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨雖以：據告訴人於原審審理中證稱：400 萬元是透過被告夫婦向李志佳借的，因為他們成立一個芸菁谷互助會，說裡面的師兄彼此間有借貸，要透過這個互助會借貸，所以借貸的收據、匯款單等相關資料都是交由被告，被告是芸菁谷互助會的創辦人等語，核與證人李志佳於審理時證稱：400 萬元我是借給告訴人，讓告訴人解決私人財務困難，那時被告與杜振發說師兄有難，我有錢要拿錢出來幫助他們；匯款400 萬元之前，就知道錢是要借給告訴人；因為被告跟杜振發說告訴人不善理財，又亂花錢玩股票，叫我把錢匯到杜振發的戶頭，所以我才匯到杜振發的戶頭；我當時住在告訴人五股的房子，我借錢給告訴人沒有提到利息，我認為可能是要房租抵利息，我想既然告訴人有困難，大家師兄弟就不要計較，也算作功德等語情節相符，足見依照借貸契約貸予人（李志佳）及借用人（告訴人）之意思表示真意，均係認為借貸關係係存在於李志佳與告訴人之間，至於被告及杜振發僅係媒介或代為保管款項之人，無從因此反而成為契約當事人，就此原審認定李志佳貸予400 萬元之對象係杜振發而非告訴人，嗣再由杜振發將款項轉貸予告訴人云云，即有違誤；又本案依原審認定上開400 萬元之借貸關係存在於杜振發與告訴人之間，則杜振發將上開400 萬元之款項貸予告訴人後，即應由告訴人取得該400 萬元之使用支配權利，而非得由被告任意花用。基此，縱使告訴人嗣後再將該400 萬元授權予被告及杜振發用以清償告訴人所欠之債務，被告及杜振發即應本於授權之目的、範圍內為告訴人支配該400 萬元款項，一旦有逾越授權目的、範圍內之使用，致生損害於告訴人，則被告所為仍應構成刑法背信罪。又被告將該400 萬元之款項用以清償告訴人之債務後，如有剩餘款項，即應如數返還予告訴人，若有餘款拒不返還，甚至加以挪用之情形，即該當「易持有為所有」之要件，仍應構成刑法侵占罪；再者，探究本案上開400 萬元借款，最後係以告訴人之五股區房地作價抵償，惟被告對李志佳係作價300 萬元，對告訴人竟僅作價150 萬元之原因，顯然被告係以「雙方代理」之方式，一方面詐術訛騙告訴人上開五股區房地作價僅值150 萬元，不足以清償全部債務，另一方面卻又以300 萬元對李志佳作價清償債務，從而被告能憑空從中獲取150 萬元之價差利益，且導致告訴人受有以明顯低於市價之房地作價清償債務之損害，被告所為已合於刑法詐欺罪之構成要件，此不因借貸契約係分別存於李志佳、杜振發及告訴人、杜振發之間而有所影響等語，指摘原判決不當。惟查，本案有關400 萬元借款確係由杜振發向李志佳借得後，再以杜振發名義轉借予告訴人，雙方並訂立「不動產抵押與借用契約書」，則該400 萬元借款係存在於杜振發與告訴人之間，杜振發或被告即非受李志佳及告訴人之委任處理李志佳及告訴人間借款、借款擔保及還款等事宜之人，核與背信罪之構成要件不符，縱杜振發有告訴人所指餘款未付之情形，亦屬民事借貸關係債務不履行之問題，要與刑事侵占罪之構成要件有別，又本案李志佳與杜振發、杜振發與告訴人間分別存有一400 萬元之借貸契約，則杜振發再各與告訴人、李志佳議定系爭五股區房地作價抵債數額，縱被告與杜振發因此獲有150 萬元利益，亦難認定係屬詐術之施用，故本件公訴人所提出之證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，已如前述，公訴人提起上訴，仍執前詞指摘原判決此部分無罪諭知，乃就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，並未有其他積極證據，供本院調查審酌，故其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 5 日
刑事第二十庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 陳春秋法 官 林怡秀以上正本證明與原本無異。
檢察官及被告均如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，僅檢察官得依刑事妥速審判法第9條之規定提起上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 莊智凱中 華 民 國 104 年 2 月 5 日附表：
┌──┬─────────┬──────┬─────────┐│編號│ 支票號碼 │ 發票日 │ 金額（新臺幣） │├──┼─────────┼──────┼─────────┤│1 │AT0000000 │93年4月1日 │90,073元 │├──┼─────────┼──────┼─────────┤│2 │AT0000000 │93年5月3日 │89,733元 │├──┼─────────┼──────┼─────────┤│3 │AT0000000 │93年6月1日 │89,053元 │├──┼─────────┼──────┼─────────┤│4 │AT0000000 │93年7月1日 │88,713元 │├──┼─────────┼──────┼─────────┤│5 │AT0000000 │93年8月2日 │88,373元 │├──┼─────────┼──────┼─────────┤│6 │AT0000000 │93年8月31日 │88,033元 │├──┼─────────┼──────┼─────────┤│7 │AT0000000 │93年10月1日 │107,608元 │├──┼─────────┼──────┼─────────┤│8 │AT0000000 │93年11月1日 │107,183元 │├──┼─────────┼──────┼─────────┤│9 │AT0000000 │93年12月1日 │106,758元 │├──┼─────────┼──────┼─────────┤│10 │AT0000000 │94年1月1日 │106,333元 │├──┼─────────┼──────┼─────────┤│11 │AT0000000 │94年2月1日 │105,975元 │├──┼─────────┼──────┼─────────┤│12 │AT0000000 │94年3月1日 │135,355元 │├──┼─────────┼──────┼─────────┤│13 │AT0000000 │94年4月1日 │134,803元 │├──┼─────────┼──────┼─────────┤│14 │AT0000000 │94年5月1日 │134,250元 │├──┼─────────┼──────┼─────────┤│15 │AT0000000 │94年6月1日 │133,698元 │├──┼─────────┼──────┼─────────┤│16 │AT0000000 │94年7月1日 │133,145元 │├──┼─────────┼──────┼─────────┤│17 │AT0000000 │94年8月1日 │132,593元 │├──┼─────────┼──────┼─────────┤│18 │AT0000000 │94年9月1日 │132,040元 │├──┼─────────┼──────┼─────────┤│19 │AT0000000 │94年10月1日 │131,488元 │├──┼─────────┼──────┼─────────┤│20 │AT0000000 │94年11月1日 │130,935元 │├──┼─────────┼──────┼─────────┤│21 │AT0000000 │94年12月1日 │130,553元 │├──┼─────────┼──────┼─────────┤│22 │AT0000000 │95年1月1日 │90,383元 │├──┼─────────┼──────┼─────────┤│ │ │總計 │2,487,078元 │└──┴─────────┴──────┴─────────┘附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條第1項（詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。