臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2688號上 訴 人即 被 告 蔡玫華選任辯護人 林依雯 律師
尤伯祥 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第234號，中華民國103年8月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第19166號、101年度偵字第19168號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡玫華犯背信罪，處有期徒刑參年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟肆佰柒拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他被訴部分，無罪。
事 實
一、蔡玫華係永源化工原料股份有限公司（下稱永源化工）及永源金屬科技股份有限公司（下稱永源金屬）之登記負責人，並為該等公司實際業務負責人吳旻鴻之配偶，其以個人名義在聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）大園分行開立帳號000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）供永源化工、永源金屬使用，並負責保管前開帳戶印章暨依該等公司之會計流程辦理帳戶提款、轉帳之用印事宜，是為永源化工、永源金屬處理該帳戶事務之人。永源化工、永源金屬基於內外帳平衡與避稅考量，分別在100年12月間，自永源化工聯邦銀行大園分行帳號000000000000號帳戶（下稱永源化工帳戶）及永源金屬聯邦銀行大園分行000000000000號帳戶（下稱永源金屬帳戶），將合計各新臺幣（下同）2,890萬元（永源化工）、600萬元（永源金屬）匯入本案帳戶（各筆匯款時間、金額，詳如附表一、二所示）。101年8月1日，蔡玫華明知其依前述事務處理約定，應依永源化工、永源金屬之會計流程，始得辦理本案帳戶款項之匯款、轉帳等相關調度，而不得逕自辦理提領、轉匯等程序，竟意圖為自己不法之利益，濫用對本案帳戶之提領、處分權限，擅自將其中3,470萬元轉至聯邦銀行微風簡易型分行帳號000000000000帳戶（戶名：蔡玫華，下稱微風分行帳戶），而為違背其任務之行為，致生損害於永源化工、永源金屬之財產。前述轉入微風分行帳戶之3,470萬元，則於101年8月6日，經蔡玫華全數支出（含提領現金70萬元，並將3,400萬元轉為聯邦銀行本行支票，支票含面額600萬元共5張、400萬元1張，同年月7日均全數兌領）。
二、案經永源化工、永源金屬及吳旻鴻訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第
1、2項亦有明定。本判決下列所引用被告蔡玫華之自白，並無不法取得之情事，且與事實相符；證人郭昭志、王淑媛於偵查中之供述，係經告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，有偵訊筆錄及證人結文可憑，查無違法取證之情事，且依偵查當時之外部附隨環境及條件均未見有顯不可信之情狀；此外，各該供述證據亦經檢察官表示同意有證據能力，被告及辯護人則迄本案言詞辯論終結均未聲明異議，經本院審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均具證據能力。至於未經引用為有罪事實認定依據之證據部分，則不逐一記載其證據能力之認定。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告固供認開立本案帳戶及持有該帳戶印章，並經永源
化工、永源金屬於附表一、二所示時間，匯入各該編號款項後，在101年8月1日將其中3,470萬元轉至微風分行帳戶，繼而在同年月6日，以現金提領70萬元，並將3,400萬元轉為聯邦銀行本行支票（面額600萬元共5張、400萬元1張，同年月7日全數兌領）之事實。惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：⒈被告僅單純出借本案帳戶供永源化工、永源金屬存放款項，非為各該公司處理事務；⒉縱認被告係為永源化工、永源金屬保管前開款項，亦屬其與各該公司間之消費寄託契約，與刑法背信罪之要件無涉；⒊被告乃永源化工、永源金屬實際負責人，因獲知吳旻鴻以不法手段移轉被告持股，始基於保全公司資金考量，將款項移往其他帳戶保管，並無不法意圖云云。
㈡經查：
⒈上開款項（3,470萬元）之存提過程：
永源化工、永源金屬於附表一、二所示時間，將各該附表編號所示款項匯入本案帳戶，經被告於101年8月1日，將其中3,470萬元轉至微風分行帳戶後，同年月6日自微風分行帳戶以現金提領70萬元，轉帳支出3,400萬元購買聯邦銀行本行支票之事實，業據被告供承在卷，並有永源化工及永源金屬帳戶存摺暨內頁交易明細表（見101年度他字第3758號卷，下稱他字3758卷，卷㈢第72至78頁）、聯邦銀行存款憑條16張（見他字3758卷㈠第194至202頁）、永源化工支出證明單8張（見他字3758卷㈢第86頁背面、第87頁背面、第88頁背面、第89頁背面、第90頁背面、第91頁背面、第92頁背面、第93頁背面）、永源金屬支出證明單3張（見他字3758卷㈢第94頁背面、第95頁背面、第96頁背面）、本案帳戶存摺暨內頁交易明細表（見他3758字卷㈢第79至81、85頁）、微風分行帳戶歷史交易明細表（見101年度保全字第45號卷，下稱保全卷，第40頁）在卷可憑，互核相符，自堪認定。
⒉本案帳戶之管理使用情形：
⑴本案帳戶係97年7月25日以被告個人名義開立，有聯邦
銀行查覆資料檢附之開戶申請資料可憑（見他字卷㈢第48至53頁）。其開戶目的在平衡永源化工、永源金屬內外帳差異，亦經證人王淑媛指證在卷（見原審102年度訴字第234號卷，下稱訴字卷，卷㈢第161頁背面），且為被告所是認（見本院卷㈤第125頁背面、原審102訴字第234號卷，下稱訴字卷，卷㈢第11頁），首堪認定。
⑵觀之帳戶存款來源，多為永源化工、永源金屬及相關客
戶匯款與利息，亦有本案帳戶存摺影本、永源化工與永源金屬帳戶存摺、匯款單、支出證明單及存款憑條等件可稽（見本院卷㈣第3至17、18至25、26至64頁），核與證人王淑媛指證情節相符（見訴字卷㈢第161頁背面）。訊之被告雖就帳戶內之若干匯款來源及款項歸屬有所爭執（詳後⑸①Ⅱ後述），並主張本案帳戶係屬「共用帳戶」性質云云；然亦自承帳戶之款項來源為：①公司內外帳不平衡時之溢出款項、②境外公司匯回之款項，其中「溢出的金額太多的時候，就會作股東的分紅，由郭昭志取走百分五，其他歸我」、「境外匯入的款項因為公司內部的內帳也會有紀錄，所以事後也都會告知郭昭志有帳款進入」，而「所謂『共用帳戶』，『我的資金』是指剛才所述分紅情況下應該歸屬於我的款項，就我個人而言，沒有自有資金存入的紀錄」等情不諱（見本院卷㈢第185頁背面至第186頁）。參以該帳戶存摺係由公司保管，會計王淑媛逐筆註記相關款項摘要，業據證人郭昭志、王淑媛結證在卷（見訴字卷㈢第28、16
1、162、166、163頁），互核相符；其間並有多次大額款項在年底由永源化工、永源金屬匯入後，翌年分筆匯至永源化工、永源金屬或以「盈餘分配」名義處理之情形，亦有本案存摺（含手寫註記）及轉出款項之存款憑條可考。訊之被告復供承：「我自己有少數的個人支出也會從這個帳戶直接支付，但程序中我都會知會郭昭志…我個人支出的部分也會經由會計開傳票，名目是雜項支出」、「境外匯入的款項因為公司內部的內帳也會有紀錄，所以事後也都會告知郭昭志有帳款進入」、「帳戶款項動用的程序，會計會依照公司會計流程去開具傳票或是單據，最後由我與郭昭志核簽」，即使其所辯稱本案帳戶內「私人的錢」部分，也是「依程序知會郭昭志，因為要在存摺一筆一筆紀錄收支情形」等語綦詳（見本院卷㈢第186頁、卷㈤第125頁背面），核其使用顯與一般個人帳戶及資金之使用情節迥異。益徵告訴人永源化工、永源金屬所指本案帳戶係供彼等公司使用一節，除經證人郭昭志、王淑媛證述在卷外，亦與被告供認之作業程序無違。遑論被告於本院審判期日，尚自承「本案爭執的這筆錢（3,470萬元）是永源公司的錢沒有錯，本來準備分紅，但還不算是我的錢…是算兩家永源公司的錢」等情在卷（見本院卷㈤第125頁背面至126頁），因認本案帳戶確有供永源化工、永源金屬使用之實，且該3,470萬元亦為永源化工、永源金屬所有。
⑶本案帳戶之款項支用，是由公司會計開單，提交審核後
，經被告於取款憑條用印，始得辦理提領、轉匯，此據證人王淑媛指證明確（見訴字卷㈢第166頁背面至167頁、244至245頁），核與被告自承之款項動用及記錄程序（見本院卷㈤第125頁背面）相符。再被告為永源化工、永源金屬實際業務負責人吳旻鴻之配偶，且為各該公司登記負責人，公司人員均稱被告為「董娘」，就被告要求給付之款項及相關會計記載亦多所配合，凡此均經證人郭昭志、王淑媛證述在卷，並有與其指證相符之支出證明單及存摺紀錄可憑。佐以被告在吳旻鴻滯留大陸期間，尚持用永源化工申請交吳旻鴻使用之商務信用卡刷卡消費，由公司繳付帳款（詳如後述），足證被告縱未於前開公司擔任正式職務，或有該當於業務上行為之關係，然其與永源化工、永源金屬間仍具相當之信賴基礎，且與本案帳戶之款項動支有關。此不因被告與永源化工、永源金屬間之股權與經營權爭議，導致永源化工、永源金屬於訴訟程序中，否認委託被告處理事務，抑或被告為主張持權及負責人身分，所提起請求確認股東權等民事訴訟之敗訴結果而有不同，併予敘明。
⑷是以，被告除開立本案帳戶供永源化工、永源金屬使用
外，尚持有本案帳戶之印章，並有依公司會計流程辦理該帳戶提款、轉帳等用印事宜之事實；其在具有個人支出需求時，亦係經由相同之會計流程簽核，始得提領、匯出該帳戶內之款項。核其既非單純出借帳戶供永源化工、永源金屬使用，亦不具自行提領、轉帳之權限，而是就本案帳戶款項之提領、支用，與永源化工、永源金屬間，本於信任關係之約定，具有與會計人員分工之情形。準此，本案帳戶之借用關係，乃著重在被告與永源化工、永源金屬間之信任，性質上應與民事之委任關係同視，亦堪認定。從而，被告既為本案帳戶出借人，亦係受任為永源化工、永源金屬處理該帳戶款項支出、提領等用印事務之人。
⑸被告雖一度否認出借帳戶予永源化工、永源金屬使用，
辯稱本案帳戶內多屬被告個人資金往來，且始終由被告管領支配，不具借名登記或借用關係（見本院卷㈣第135至137頁）；復改以本案僅單純出借帳戶，是屬借名關係，倘認被告具有保管款項之責，亦應成立消費寄託契約，非為他人處理事務云云置辯。然核：
①款項歸屬部分：
Ⅰ本案帳戶僅有少數且較低金額之支出項目，經記載
與「董娘」有關，此有存摺暨手寫紀錄（見本院卷㈣第4至17頁，不含卷附資料打字說明部分）與被告所提附表說明（見本院卷㈣第138至154頁）可稽。而被告確有基於個人使用目的，以公司款項支付消費之情形，亦據證人王淑媛、郭昭志指證在卷，並有相關支出證明單據可憑；佐以被告持用永源化工商務信用卡消費後，亦由公司付款（詳如貳、無罪部分所述），益證彼等間確有以公司款項代付被告個人支出之情形。準此，被告所指本案帳戶中，部分款項支出為其個人消費一節，尚不足為本案帳戶使用及其款項歸屬之認定。
Ⅱ被告所指本案帳戶中，關於100年3月10日、100年3
月14日、100年3月30日、100年4月28日各20萬元、80萬元、58萬1,713元、1,268元等出售臺南房屋之所收訂金、尾款與火險退保保險費之存入記錄（見本院卷㈣第136頁），形式上雖非永源化工、永源金屬或類此業務關係之客戶匯入款項，然該帳戶在100年3月30日，即前述房屋訂金、尾款匯入後，合計結存金額共2,859萬2,444元，同年4月1日旋即匯款2,850萬元至永源化工帳戶，僅剩餘額9萬2,444元；關於火險退保保險費部分，亦於100年5月25日經同額轉入永源化工帳戶（以上見本院卷㈣第8、9、31、34頁），而該等款項支出均係經由被告用印為之，顯見其與永源化工間，就該筆款項應予匯予永源化工一節並無爭執，易言之，該等款項之匯入名目，尚不足為被告個人資金之認定，更無從推論本案帳戶內之款項為被告所有。是此部分仍應以被告於本院審判程序中，所為與證人郭昭志、王淑媛相符之指證較為可採。
Ⅲ被告另以本案帳戶往來記錄，並未顯示歷年年底匯
入之款項，均在翌年1至3月間全數匯回永源化工、永源金屬，因指款項匯入緣由與避稅無關一節（見本院卷㈣第134頁背面至135頁）。經核對本案帳戶確有在年底期間由永源化工、永源金屬匯入款項之紀錄，此與告訴人所指年底避稅及被告供承內外帳平衡等情相符；又該帳戶於99年底經匯入款項後，於100年4月1日轉帳2,850萬元至永源化工帳戶（轉帳後僅結餘9萬2,444元），亦有存摺可考（見本院卷㈣第8頁）。該等日期差異（「1至3月間」與「4月1日」），並無礙於永源化工、永源金屬所指款項匯回期間之認定，被告徒以其轉帳日期不在100年1至3月，主張非屬永源化工、永源金屬款項云云，亦不足採。
②借用關係部分：
Ⅰ按金融帳戶之借名契約，乃當事人約定，一方以他
方名義存款於金融機關，帳戶內存款實屬借用人所有，名義人僅單純出借名義，對存款無管理、處分之權，存單、印章、存摺均由借用人持有，借用人並得自由提、存款之消極信託契約而言（本院101年度重上字第556號返還借名財產之民事判決意旨參照）。至所謂寄託，則係當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約；寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託；自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定；民法第589條第1項、第602條第1項均有明文。是所謂消費寄託既為寄託態樣之一種，仍應符合民法有關寄託之定義始為該當。
Ⅱ本案被告除開立個人名義之帳戶供永源化工、永源
金屬使用外，尚負責保管本案帳戶印章暨依公司之會計流程辦理提款、轉帳等用印事宜，在有個人支出需求時，亦需經由相同之會計流程簽核，始得提領、匯出帳戶內之款項，已詳前述。是其顯非單純出借帳戶供永源化工、永源金屬使用之借名關係。
再本案帳戶之款項，係直接匯入帳戶，僅由分持存摺、印鑑之永源化工、永源金屬會計人員與被告，本於前述流程進行提領、轉匯，準此，被告亦無為公司保管金錢之事實，自與消費寄託契約有異。因認被告前開所辯，亦與事證有違，顯難採憑。
⒊違背受託事務與不法意圖之認定：
⑴被告在受託依前開程序辦理本案帳戶提領、轉匯事務之
情況下，未經該等會計流程，亦未徵得永源化工、永源金屬同意授權，逕於101年8月1日，將本案帳戶中之3,470萬元轉至微風分行帳戶，所為款項動支，顯屬受託事務處分權限之濫用，該當於違背受託任務之行為。⑵被告將前開款項轉入微風分行帳戶後，復於同年月6日
全數支出，支領方式為：①提領現金70萬元；②轉帳購買聯邦銀行本行支票7紙合計3,400萬元（票號：UE0000
000、UE0000000、UE0000000、UE0000000、UE0000000、UE0000000，面額各500萬；票號：UE0000000，面額400萬元），有聯邦銀行查覆資料可稽（見保全卷第39、40、59至62頁）。其中聯邦銀行本行支票7紙，經被告存入台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）之000000000000號帳戶後，101年8月7日經票據交換入帳，同年月8日全數提領，亦有聯邦銀行查覆資料（見本院卷㈡第109、110頁）、富邦銀行營業部函及檢附之對帳單可憑（見本院卷㈡第116至117頁）。是以被告違背前開受任權限，濫行提領之3,470萬元，均納入其個人管領支配實力下，而足生損害於永源化工、永源金屬，亦堪認定。
⑶被告雖否認有何不法意圖，辯稱係因股權爭議，為保障永源化工、永源金屬資金始將款項予以提領留存云云。
然上開款項乃永源化工、永源金屬即公司法人所有，與被告及吳旻鴻個人間之股權爭議無涉。況就被告所指股權爭議部分，經其提起請求確認股東權不存在等民事訴訟後（訴之聲明：①確認永源化工與吳旻鴻間股東權1900萬股不存在。②確認永源化工與吳旻鴻間董事暨董事長委任關係不存在。③確認永源化工與蔡玫華間股東權1900萬股存在。④確認永源化工與蔡玫華間董事暨董事長委任關係存在。⑤確認永源金屬與吳旻鴻間股東權114萬股不存在。⑥確認永源金屬與吳旻鴻間董事暨董事長委任關係不存在。⑦確認永源金屬與蔡玫華間股東權114萬股存在。⑧確認永源金屬與蔡玫華間董事暨董事長委任關係存在），早在104年2月6日經臺灣桃園地方法院以其請求確認永源化工、永源金屬與吳旻鴻間股東權各1900萬股、114萬股，及董事暨董事長委任關係不存在，暨確認蔡玫華與永源化工、永源金屬間之上開股東權，及董事暨董事長委任關係存在，均無理由，判決駁回在案，有該院101年度重訴字第243號民事確定判決可憑。被告提領款項後，歷經民、刑事訴訟迄今多年，既不歸還款項，亦未告知資金流向，明顯排除永源化工、永源金屬之管理使用，而具不法意圖甚明。被告徒以保障公司資產暨股權糾紛置辯，顯屬卸責之詞，不足採信。
⒋被告雖引用臺灣桃園地方法院104年度易字第158號，即本
院104年度上易字第1803號侵占案件判決，關於被告提供帳戶予永源化工使用之法律關係認定部分，主張被告提供該案帳戶（聯邦銀行大園分行帳號000000000000號帳戶），經永源化工匯入款項後辦理定期存款，相關匯款及每月領取利息等事務，仍由會計王淑媛處理，是屬單純提供帳戶，非為永源化工處理事務等見解，辯稱本案亦無成立背信罪之餘地云云。惟該案帳戶與本案（聯邦銀行大園分行帳號000000000000號帳戶）並非同一；且其定期存款性質（每筆200萬元之定期儲蓄存款共10筆），亦與本案帳戶之使用情形相異；遑論該案公訴意旨所指被告拒未辦理定存解約一節，更與本案被告積極濫用事務處理權限，擅自提領款項之行為不同，自無援引比附之理，被告徒執前詞置辯，亦無理由。另被告辯稱其為永源化工、永源金屬實際負責人，並持有百分之九十五之公司股權部分；核該股權爭議已經民事判決確定同前；且就被告指訴吳旻鴻偽造永源化工、永源金屬會議紀錄等刑事案件部分，亦經本院106年度上易字第1537號判決，以：吳旻鴻固將永源化工、永源金屬借名登記為其配偶蔡玫華名下，而獲概括授權持用印章辦理公司業務、股權移轉及登記等事項，然其明知公司未在101年6月1日召開股東臨時會及董事會，猶指示王淑媛填製內容不實之股東臨時會議事錄，繼而持向經濟部中部辦公室申請公司變更登記，足生損害於蔡玫華及主管機關對於公司股東會管理之正確性，應成立共同犯行使業務登載不實文書罪，判處吳旻鴻拘役50日、王淑媛拘役30日確定，有該判決在卷可稽，均認被告並非永源化工、永源金屬之實際負責人。況被告所辯其為公司實際負責人一節，適該當於為公司處理事務之人，更無礙於本案關於被告受任為永源化工、永源金屬處理事務之認定結果。
故被告前開所辯暨所指證人許勝欽、王淑媛、邱奕祺供稱曾經交付公司資料、告知公司帳務、討論公司支出、互有電子郵件往來，暨被告曾經收取年終獎金、且永源化工、永源金屬文件上確有出現被告簽章、吳旻鴻滯留大陸期間不可能親自處理帳務云云，均不足為有利被告之認定，併予敘明。
㈢綜上，被告開立本案帳戶並持有印章，受託為永源化工、永
源金屬處理帳戶內資金之提領、轉帳等事宜，而意圖為自己不法之利益，濫用處分權限，違背任務，逕自提領3,470萬元，致生損害於永源化工及永源金屬之財產，事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪及法律修正：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，刑法第342條業經修正通過，103年6月18日公布施行，0月00日生效，將修正前刑法342條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元（按：1,00030＝30,000，即新臺幣3萬元）以下罰金」，修正為：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，修正後得科或併科之罰金金額，並未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第342條第1項之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪，其以
一個濫用權限之提領行為，違背對於永源化工、永源金屬之受任事務，致生損害於該等公司之財產，應論以想像競合犯，並以一背信罪論處。另按刑法上之侵占罪，必先有法律或契約上之原因，合法持有他人之物者，而在持有狀態繼續中，擅自處分，或變易持有之意思為所有，始該當之。且刑法上的持有是指事實上、現實的支配關係；而非等同於民法上的占有，尚包括不具現實支配的代理占有及間接占有在內。永源化工、永源金屬雖將附表一、二所示款項匯入本案帳戶，惟被告就該等款項，僅基於帳戶名義人身分，得對聯邦銀行主張消費寄託返還請求權，而非直接持有，是與侵占罪持有他人之物之前提有違，公訴意旨認此部分起訴事實應論以刑法第335條第1項之侵占罪，容有誤會，惟其起訴之基本事實與本案認定同一，並經本院當庭告知罪名而為辯論，爰依法變更此部分起訴法條。
四、原判決撤銷之理由㈠原審就被告提領本案帳戶款項之行為，以其犯罪事證明確，
予以論罪科刑，固非無見。惟被告並未受託直接持有前開款項，已詳前述；而刑法侵占罪，必先有法律或契約上之原因，合法持有他人之物為前提，被告違背其所受託之事務處理權限，逕由本案帳戶提領款項時，已具不法意圖，並生損害於永源化工、永源金屬，是其背信提領後並非合法持有該等款項，亦無論以侵占罪之餘地。原審判決疏未審酌前情，認被告應成立侵占罪，即有未洽。被告上訴否認犯罪，辯稱並非受託處理事務云云，雖無理由，已經本院指駁詳前，然原判決既有前開可議，自應由本院予以撤銷改判。
㈡量刑及沒收
⒈爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告在與配偶即永源
化工、永源金屬實際業務負責人吳旻鴻關係生變之情形下，罔顧公司利益，逕自提領合計3,470萬元之鉅額款項，迄未歸還，造成各該公司之財產損失，暨其素行與犯罪之動機、目的、手段、所生損害、所得利益與犯罪後之態度，並兼衡被告自述之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
⒉被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行，其中刑法第2條第2項明文修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」參酌其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等語，是應一律適用新法之相關規定，而無新舊法比較問題。又依修正後即現行刑法（以下均僅記載刑法，以與「修正前刑法」區別）第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」被告因本案背信行為，合計領得3,470萬元，迄未歸還，是依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知永源化工公司於90年10月19日，向臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企銀）大園分行所申辦之卡號0000000000000000號商務信用卡（下稱商務卡），係專屬吳旻鴻本人得持用，吳旻鴻亦未許可被告使用，竟意圖為自己不法之所有，明知未得吳旻鴻之同意或授權，仍於附件所示之時間，前往附件所示之各特約商店，基於偽造文書並行使之犯意，在各該信用卡簽帳單上偽簽「吳旻鴻」署押，致各該特約商店之服務人員陷於錯誤，誤認被告已得吳旻鴻之同意而可使用上開臺灣中小企銀商務信用卡消費，而提供多種服務或商品予被告，總計盜刷321萬3,409元，致生損害於被告及臺灣中小企銀對於信用卡消費帳務管理之正確性。因指被告此部分所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書及第339條第1項詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，無從為有罪之確信，自不得遽為有罪之判決；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，自應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院69年台上字第1531號判例參照）。末按，刑事訴訟法第95條規定被告有緘默權，是被告基於不自證己罪原則，既無供述義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，而認定其為有罪，縱其否認犯罪事實所持辯解不能成立，除有確實證據足以證明對被告犯罪已無合理之懷疑外，亦不得因此遽為有罪之認定。
三、公訴意旨認被告涉有前開行使偽造文書及詐欺取財犯罪，無非以被告供認使用商務卡消費暨證人吳旻鴻、郭昭志之證詞，與臺灣中小企銀大園分行101年8月3日101大園字第108號函暨附件之永源化工信用卡申請書及98年11月迄今之刷卡消費明細資料為主要論據。訊之被告則堅決否認犯罪，辯稱其並未偽造吳旻鴻簽名與刷卡簽單，商務卡之使用係經吳旻鴻同意並為永源化工所知悉，且由永源化工繳付帳款，發卡銀行及特約商店均未受有損害等語。
四、經查：㈠本案雖經告訴人吳旻鴻指稱曾在家中見過，由被告以「吳旻
鴻」名義簽立之簽帳單云云（見訴字卷㈢第23頁背面），然此部分業據被告否認在卷，且未經公訴人提出被告偽造「吳旻鴻」署押所簽具之簽單。嗣經原審法院向臺灣中小企銀調取如公訴意旨所指，即附件所示消費簽單部分，亦因交易時間過久，而無所得，有臺灣中小企銀行102年10月3日102信風字第1026016899號函在卷可參（見訴字卷㈠第166頁）。
又原審公訴檢察官向長榮航空股份有限公司所調得之附件編號1、2（刷卡授權時間均為98年11月1日，即本案公訴意旨所指最早持用商務卡之消費時間）簽帳單，其持卡人簽名欄位為「Susan Tsai」，即被告之英文姓名，而非「吳旻鴻」之署名，有長榮航空股份有限公司103年4月2日長航法字第20140021號函暨檢附之簽帳單2張附卷可按（見訴字卷㈣第121至122頁），核與被告辯稱其收到商務卡續卡後，即簽署自己的英文姓名，並未偽造旻鴻簽名暨其本人刷卡消費之簽單等語相符。此外，遍查全卷均無公訴意旨所指，經被告偽造之「吳旻鴻」刷卡簽單，尚難僅憑告訴人吳旻鴻之指訴，即認被告涉有公訴意旨所指之偽造文書犯行，合先敘明。
㈡刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不
法所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。而信用卡屬信用憑證，即持卡人可在特約商店以信用方式購物或享受服務後，由發卡銀行代為結帳付款，再於與發卡銀行約定之期限內向發卡銀行繳款。是以發卡銀行核卡時，固需判斷申請人資力與信用，惟其持卡交易所著重者，仍為付款之能力與真意。
⒈本案商務卡係由永源化工（負責人蔡玫華）為申請人，交
吳旻鴻（執卡人）持卡使用，信用卡申請書之「申請人及持卡人同意下列聲明」欄位，並有「⒉持卡人離職時，申請人應負責收回商務卡交還貴行辦理停用」、「⒌申請人向貴行申請商務卡供持卡人（指定之現職員工）使用，並就持卡人使用商務卡所生之一切帳務負清償責任，茲授權逕自申請人在貴行開立之下列存款帳戶自動轉帳扣繳…」等約定，此有臺灣中小企銀商務卡申請書在卷可憑（見他字3757卷第52頁）。是以該商務卡雖約定持卡人為吳旻鴻，然永源化工始為商務卡申請人及負有依約扣款繳付刷卡金額義務之債務人；此參諸發卡銀行之信用卡核發審核意見記載「徵提『吳旻鴻』及『蔡玫華』為連帶保證人」，暨被告與吳旻鴻均簽立約定條款，擔任以永源化工名義所申請前開商務卡之信用卡債務連帶保證人益明（見他字3757卷第53、54頁）。
⒉商務卡原持卡人吳旻鴻於附件所示消費期間，因案滯留大
陸地區，乃永源化工及永源金屬員工周知之事；再吳旻鴻本人未於公訴意旨所指期間使用本案商務卡，而是由被告實際使用一節，亦經永源化工郭昭志供承在卷（見他字3758卷㈡第28頁）。從而，在商務卡申請人永源化工明知商務卡實際由被告使用之情況下，未要求收回該商務卡亦未辦理停用，反基於所謂「照顧『吳董』（吳旻鴻）家屬」、「以後再跟『吳董』做帳目上釐清」之考量（見訴字卷㈢第34、31頁），持續付款逾1年（刷卡授權時間自98年11月1日至100年1月10日），顯難排除永源化工自始容認並同意由被告使用該信用卡之情形。
⒊吳旻鴻滯留大陸期間，非與永源化工全無聯繫，此據其指
稱：我在大陸經假釋後「永源的股東每月有來大陸找我開會，有略提過蔡玫華有請款的事，但都沒有細說請款用途，都只說要我趕快回臺灣」、「（問：永源有和你對帳過？）有，縱使暫付款名目是用在小孩或我家庭上，仍須自我的薪水中付款，不可以用公司款負擔」（以上見他字第3758卷㈢第122頁）；關於商務卡卡費支付（請款）流程為「公司看銀行寄發的帳單細目後就直接付款，會計不會與我確認實際上我有無該筆支出。帳單會先給我看過，我說沒問題，會計就請款及入帳了」等語在卷（見他字3757號卷第30頁）。核與證人郭昭志指證「因為是公司商務卡，就是給董事長用的，所以帳單來就會付款，且有時蔡玫華會以MSN告知需款費用給會計，會計會列印該對話紀錄做成傳票附件，請會計在傳票名目上註明是『吳旻鴻大陸費用』，所以才會付款」等情相符（見他字3757號卷第30頁背面至31頁），足證吳旻鴻就被告在其滯留大陸期間，持商務卡消費一事，亦非全無所悉。至於郭昭志雖指其未在吳旻鴻99年7月假釋後，向吳旻鴻告知商務卡消費之事（見他字第3758卷㈢第122頁）；吳旻鴻亦表示在101年返臺後，始悉被告持卡消費云云（見他字第3758卷㈢第121頁）。惟彼等均就被告持商務卡消費一節提出告訴，是與被告具有利害衝突之關係；觀諸吳旻鴻與郭昭志前開所述商務卡卡費支付（請款）流程與會計紀錄方式，亦見彼等至遲在99年7月間，即已完全取得聯繫並開始會帳，實難認吳旻鴻有何不知商務卡帳款存在之可能。反觀被告在此情形下，仍持續持卡消費至100年1月，均由永源化工繳付帳款，更不能排除吳旻鴻當時同意被告持卡消費之可能。
⒋該等刷卡款項中，雖明白可見應屬被告個人消費而無關公
司業務支出之時尚美甲、女裝門市、態度髮型、麗群診所等簽帳名目，然其帳單寄送地址為永源化工，消費明細亦為永源化工得以知悉之事項。參以證人即永源化工股東暨監察人郭昭志證稱：「因為吳旻鴻董事長是因為公司的事被關在大陸，我本人認為董事長的家眷，公司有義務要照顧，蔡玫華、小孩子仍需照護，我本人的立場會先同意支出，因為待吳旻鴻回國後再清帳，所以才會同意支出」（見他字3757號卷第30頁背面）、「因為這個卡片是公司申請的，所以我一定都會作支付，至於內容就等吳董（吳旻鴻）回來後再做釐清」、「（是否知道是誰在使用該張卡？）知道…蔡玫華」（見訴字卷㈢第32頁）。證人王淑媛亦指其他被告個人名義之信用卡帳單，並未寄至公司或以公司帳戶支應（見訴字卷㈢第246至247頁），益見被告並無刻意混淆或對永源化工隱匿、掩飾其持用商務卡消費之事實。此外，就發卡銀行或消費商店而言，均已依約取得各筆款項；而被告在商務卡申請人永源化工基於上述考量，持續支付帳款之情形下簽帳消費，更難認其對於發卡銀行或消費商店有何詐得利益或財物之不法意圖。至於永源化工是否對吳旻鴻主張該等帳款之給付，暨吳旻鴻是否得以請求被告返還其個人消費款項等節，則屬彼等間債務會算之民事糾葛，與本案詐欺取財犯罪之詐術施用認定無涉，均併敘明。
㈢本案依檢察官所舉證據，尚不足以說服法院得被告涉有公訴
意旨所指前開行使偽造私文書及詐欺取財犯罪之有罪確信。此外，亦無證據足認被告涉有該部分犯行，即不能證明被告此部分有罪。
五、原判決撤銷改判之理由原判決疏未審酌前開事由，除以本案並無證據足認被告在簽帳單上偽造吳旻鴻簽名，而就公訴意旨所指行使偽造私文書部分，敘明不另為無罪諭知之理由外，就被告被訴附件所示詐欺取財罪部分仍以論罪科刑，容有未洽。被告執此上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院就此部分予以撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前刑法第342條第1項，刑法第2條第1項前段、第55條、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官吳佳美起訴，檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 陳明偉法 官 汪怡君以上正本證明與原本無異。
無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 陳韻如中 華 民 國 107 年 1 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第342條第1項（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
附表一：
┌─────────────────────────┐│永源化工公司聯邦銀行大園分行帳號000000000000號帳戶│├──┬──────────┬───────────┤│編號│匯款時間 │匯款金額（新臺幣） │├──┼──────────┼───────────┤│ 1 │100 年12月13日 │ 200 萬元 │├──┼──────────┼───────────┤│ 2 │100 年12月13日 │ 300 萬元 │├──┼──────────┼───────────┤│ 3 │100 年12月15日 │ 125 萬元 │├──┼──────────┼───────────┤│ 4 │100 年12月15日 │ 175 萬元 │├──┼──────────┼───────────┤│ 5 │100 年12月16日 │ 200 萬元 │├──┼──────────┼───────────┤│ 6 │100 年12月16日 │ 290 萬元 │├──┼──────────┼───────────┤│ 7 │100 年12月19日 │ 150 萬元 │├──┼──────────┼───────────┤│ 8 │100 年12月19日 │ 200 萬元 │├──┼──────────┼───────────┤│ 9 │100 年12月20日 │ 100 萬元 │├──┼──────────┼───────────┤│10 │100 年12月20日 │ 120 萬元 │├──┼──────────┼───────────┤│11 │100 年12月20日 │ 150 萬元 │├──┼──────────┼───────────┤│12 │100 年12月21日 │ 150 萬元 │├──┼──────────┼───────────┤│13 │100 年12月21日 │ 150 萬元 │├──┼──────────┼───────────┤│14 │100 年12月21日 │ 180 萬元 │├──┼──────────┼───────────┤│15 │100 年12月22日 │ 170 萬元 │├──┼──────────┼───────────┤│16 │100 年12月22日 │ 230 萬元 │├──┼──────────┼───────────┤│總計│ │2,890 萬元 │└──┴──────────┴───────────┘附表二：
┌─────────────────────────┐│永源金屬公司聯邦銀行大園分行帳號000000000000號帳戶│├──┬──────────┬───────────┤│編號│匯款時間 │匯款金額（新臺幣） │├──┼──────────┼───────────┤│ 1 │100 年12月13日 │ 150 萬元 │├──┼──────────┼───────────┤│ 2 │100 年12月13日 │ 200 萬元 │├──┼──────────┼───────────┤│ 3 │100 年12月15日 │ 120 萬元 │├──┼──────────┼───────────┤│ 4 │100 年12月15日 │ 130 萬元 │├──┼──────────┼───────────┤│總計│ │ 600 萬元 │└──┴──────────┴───────────┘附件：