臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2755號上 訴 人即 被 告 李金幣選任辯護人 蔡俊有律師
熊南彰律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度訴字第812 號，中華民國103年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度調偵字第1405號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李金幣已婚，為有配偶之人，其於民國98年間，因經營珠寶生意認識張子欣，並追求張子欣為男女朋友。嗣於102年7月17日晚間6時許，為張子欣推廣蟬花至大陸，而邀約張子欣及其他數名友人在臺北市○○區鎮○街「珍品餐廳」聚餐，李金幣於席間飲酒後，因見張子欣與另名男性友人互動甚密，心生不滿，乃要求張子欣駕車載伊返家，同席友人吳鴻吉見李金幣酒後情狀，且張子欣有開車，亦請張子欣載李金幣離開，張子欣遂於同日晚間7時30分許，駕駛其所有之車號00－0000號自用小客車搭載李金幣離去，於同日晚間7時50分許，途經臺北市○○區○○○路、光復南路口時，兩人發生口角，張子欣遂在路邊停車，要求李金幣下車改搭乘捷運返家，李金幣則表示身上沒有現金，張子欣乃向右轉身欲取放置在後座之皮包拿現金予李金幣，此時李金幣雖有飲酒，惟其神智尚稱清醒，仍能辨識其行為違法，並無欠缺依其辨識而行為之能力，亦未顯著減低，其明知持刀刺殺人體，有立即之生命危險，若傷及內臟或動脈，更將造成流血過多，導致休克、死亡，竟仍基於殺人之犯意，自副駕駛座向張子欣喝稱：「我得不到的別人也別想得到」，復持其之前購入、放置在副駕駛座前方置物箱內之折疊刀，按壓卡榫拉開折疊刀後，以右手持刀向張子欣身上刺殺，第一刀刺向張子欣左手臂，第二刀繼而刺向張子欣左胸，第三刀、第四刀刺向張子欣左手手腕，第五刀、第六刀刺向右腋下，致張子欣受有軀幹及上肢多處撕裂傷，右腋下約8公分、胸前約3公分、左手肘約10公分；右腋下深度刺傷、左胸前、左手臂刺傷等傷勢，其中右腋下及胸壁二處均深及肌肉層且接近內臟，有致死之危險。經張子欣回神，將左手拇指伸入該折疊刀折疊卡榫處之圓洞藉以阻擋李金幣繼續行兇，並以「我活著是為了兩個小孩，請讓我活著等語」求饒，李金幣仍不罷休，繼續持刀與張子欣拉扯。而張子欣一面以言語向李金幣求情，一面以左手阻擋，並趁隙開啟車門逃出，向附近店家呼救報警處理，警方到場後，將張子欣緊急送醫，始未造成死亡結果。李金幣亦乘亂持公事包下車步行往光復南路方向離去，並將前開折疊刀棄置在臺北市○○區○○○路○○○號前之水溝孔蓋下方，嗣為警循線查獲，先將李金幣送仁愛醫院後，於同日晚間11時21分許，測得其呼氣酒精濃度值為每公升
0.88毫克，並於翌（18）日上午7時41分許，在上開地點起出扣案折疊刀。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官、被告李金幣及其辯護人於本院審理時並未對證據能力表示爭執，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。
（二）本院援引之非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時關於證據能力部分均未爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自應認具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告李金幣固坦承其已婚，為有配偶之人，扣案折疊刀是伊購買，有持刀數度刺向張子欣，於案發後測得其呼氣酒精濃度值為0.88mg/l等事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，於原審辯稱：伊沒有說「我得不到的，別人也別想得到」這句話，伊真的醉到不知道，警察送伊去仁愛醫院急診，伊不是故意的，伊不是要殺被害人云云（見原審卷第52頁反面、第97頁正反面）；於本院辯稱略以：過程伊酒醉不記得，被害人打伊打到臉腫起來，伊隨便拿東西要嚇他，不是要殺他云云（見本院卷第117頁反面）。惟查：
（一）上揭有關被告已婚，為有配偶之人，扣案折疊刀係被告購買，於案發後測得其呼氣酒精濃度值為0.88mg/l，事後與張子欣有如原審卷附通聯譯文所示之對話內容等事實，為被告所不否認，復有扣案折疊刀、查獲照片（見偵字第15346號卷第20頁）、被告戶籍查詢資料（見偵字第15346號卷第27頁）、酒精濃度測定紀錄表（見偵字第15346號卷第23頁）、通聯譯文（見原審卷第33-34頁）等件在卷可稽；又台北市政府警察局大安分局經現場採證，於編號01棉棒（採證位置：自小客車副駕駛座椅面上）、編號02棉棒（採證位置：被告李金幣右手拇指及食指表面上）、編號03布塊（採證位置：被害人穿著上衣血跡處減下採獲）、編號04布塊（被告李金幣穿著上衣血跡處剪下採獲）及編號5-2棉棒（採證位置：兇刀刀柄表面上）等處採證送驗結果，檢出同一位女性之DNA-STR型別，經比對發現與本案被害人張子欣DNA-STR型別相符，亦有台北市警察局鑑驗書可稽（見偵字第1405號卷第86-88頁），此部分之事實應堪認定。
（二）又有關被告係乘張子欣轉身向後座拿皮包時，持扣案折疊刀數度刺向張子欣身體，致張子欣受有軀幹及上肢多處撕裂傷，右腋下約8公分、胸前約3公分、左手肘約10公分；右腋下深度刺傷、左胸前、左手臂刺傷等情，業據證人張子欣於偵查及原審審理時證述在卷（見偵卷第49-50頁、原審卷第89-93頁），證人即告訴人張子欣於偵查中證稱意旨略以：伊和李金幣有一個合作案，李金幣約伊於102年7月17日到珍品餐廳碰面，還有其他10幾個李金幣約的人，他跟別人介紹伊是他妹妹，其中一個人表示很喜歡伊，想約伊吃飯，但伊沒答應，他講了2、3次，後來李金幣把伊拉出去餐廳外，當天伊開車，李金幣叫伊載他回家，伊跟他說伊咳嗽要去看醫生，他就上了伊的車，但伊叫他去搭捷運他不肯。伊記得他只有喝2、3杯小杯的高粱，他意識很清楚。伊載他到善導寺捷運站後，他不肯下車，伊只好走市○○道高架回伊舊家那邊要看醫生，期間伊一直跟他說伊要去看醫生，到了國父紀念館站時，他說要自己回家，伊停車後，他又說他沒有錢，伊以為他真的沒有錢，伊要拿伊後面大包包裡的皮夾的錢要給他，他其實只是要分散伊的注意力，此時他已經把安全帶鬆開，伊不知道他從哪裡拿出刀子，他就說他得不到的，別人也別想得到，就拿出刀子刺伊左手臂，還有右手腋下、胸口等處共6刀，後來伊用左手大拇指穿進他刀子的洞內，阻止他繼續刺伊，並求他伊和他會好好解決伊等之間的事情，伊趕快把安全帶鬆掉，趁機開車門跑出去，伊一直逃等語（偵字第15346號卷第49頁正反面），於原審證稱意旨略以：伊等走市○○道，伊擔心伊要看的醫生看的時候已經到了，伊本來要載被告一起去醫生那邊，下市○○道轉彎的地方，是伊要看醫生的地方，被告就跟伊說，他要下車去搭捷運，到忠孝東路與光復南路口時，也就是捷運站口到了，但被告不下車，被告表示他沒有錢，因為伊皮包放在伊的車子後座中間的地板上，伊就順手右手往後座要去拿伊的皮包，伊拿到皮包準備轉身回到正面，拿出皮夾準備要拿錢給被告，伊右手拿著皮夾，左手準備開皮夾，皮包放在伊的腿上，當時伊人的坐姿有點側身，是側向副駕駛座，也就是面向被告那面，伊也不知道為什麼，被告就拿刀刺向伊的左手臂，然後刀又拔出來，刀子就開始亂揮，當時伊很恐懼，被告就對伊刺第二刀，第二刀是刺向伊左胸口，接著又刺了伊的右側腋下，這時候伊才回神伊被殺，當時被告拿著刀子，刀上有一個圓孔，伊就用伊的左手大姆指穿進該刀子的圓孔去阻擋被告，伊有跟被告說，伊活著是為了兩個小孩，請他讓伊活著。被告在車上時，有跟伊說，他得不到的，別人也別想得到這句話。刺伊之前說的，應該是講完這句話就拿刀刺伊。被告刺伊的部位第一刀是左手臂，第二刀是左胸口、第三刀及第四刀應該是左手手腕，第五刀是右邊腋下，第六刀是右手的腋下等語（見原審卷第90-93頁），復有國泰綜合醫院診斷證明書（見偵字第15346號卷第17頁、見調偵字第1405號卷第80頁）、告訴人於偵查中所提左手掌虎口位置留刀扣壓傷之照片（見調偵字第1405號卷第84頁）附卷可佐；審酌告訴人張子欣上開證述，對於案發遭刺殺時與被告之相對位置、受傷部位均能詳細描述，而依卷附診斷證明書之受傷情形及受傷照片顯示，告訴人張子欣受有軀幹及上肢多處撕裂傷，右腋下約8公分、胸前約3公分、左手肘約10公分；右腋下深度刺傷、左胸前、左手臂刺傷等傷勢，亦與告訴人所描述有轉身拿皮夾，準備要拿錢給被告時，是側向副駕駛座，因而面向被告，被告拿刀刺向左手臂，被告隨後開始亂揮等遭刺傷之情節相符；且依扣案被告行兇之摺疊刀，連接刀柄之處確有一圓孔，亦有現場照片可稽（見偵字第15346號卷第20頁），足認告訴人所證與客觀事證相吻合，是被告乘張子欣轉身向後座拿皮包之際，持扣案折疊刀數度刺向張子欣，致張子欣受有前開傷害等情，亦堪認定。
（三）按刑法上殺人與傷害致死之區別，視加害人於下手加害時有無死亡之預見為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；行為人殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之輕重、砍向部位之手段，佐以其所執凶器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據予以綜合觀察論斷（最高法院102年度台上字第1970號判決可參）。查人體上半身軀幹為心臟、肺臟等重要器官密集之處，倘以利刃攻擊，足以造成該等重要臟器嚴重受創、大量失血而產生死亡之結果，此為眾所週知之客觀事實。經查：⒈告訴人張子欣所受軀幹及上肢多處撕裂傷，右腋下約8公
分、胸前約3公分、左手肘約10公分；右腋下深度刺傷、左胸前、左手臂刺傷等傷害，其中軀幹三處傷口雖小於5公分，但在右腋下（誤載為左腋下）及胸壁二處均深及肌肉層且接近內臟，有致死之危險；另依外傷病人嚴重指標，傷勢無致死可能等情，有國泰醫院102年12月2日函覆在卷（見調偵字第1405號卷第94頁），是張子欣之傷勢客觀上雖無致死之可能，然已有致死之危險等情，洵堪認定。⒉復查，被告持以行兇之扣案折疊刀，刀柄為木頭材質、其
餘部分為金屬材質，刀刃前端尖銳，含刀柄長25公分、刀刃長度11公分，開啟折疊刀時需按壓卡榫拉開，木頭材質與金屬材質交接觸有圓洞，直徑約2公分等情，業據原審於審理時勘驗在案（見原審卷第93頁背面），並有現場照片在卷可證（見偵卷第20頁），是依扣案折疊刀外型觀之，係仿造軍用匕首設計之刀具，顯與市售之切水果用刀差距甚大。再參酌張子欣於偵查時證述：被告當時說：「我得不到的別人也別想得到」，講完這句話就拿刀子刺我等語（見調偵字第1405號卷第75頁）；甚至在與被告達成和解，於103年7月10日具狀撤回告訴後（見原審卷第75頁），於103年7月30日於原審審理時，仍具結證述為相同之陳述（見原審卷第92頁）。若被告如其所辯沒有殺人意思，則以其體型優勢，以不法腕力動手施暴，即可達教訓、恫嚇、傷害張子欣之目的，何需開啟副駕駛座前方置物箱，取出折疊刀、按壓卡榫、拉開折疊刀，持刀數度刺向張子欣身體？⒊而被告於案發後，於偵查中仍以電話聯繫張子欣，對張子
欣恫嚇稱：「妳也不要活了」、「你告我，盡量告沒關係，有一天我絕對不讓你活啦」、「你如果告得我死，我死，若不死，你家全家全部死」、「你如果要自己死，保重點，否則害別人一起死，沒關係，我三天內絕對把你殺掉，我連你爸都殺」、「我三天內如果沒把你殺死，我跟你同姓」等語，有告訴人張子欣於偵查中提出之錄音光碟及通聯譯文附卷可證（見原審卷第33-34頁）；被告經原審詢問對於告訴人提出之錄音光碟、譯文，有何意見？被告亦坦承伊有說這些話等語（見原審卷第54頁反面）；甚且上開對話中有言及：「（告訴人張子欣：請你不要再侮辱我，你給我殺成這樣子，我應該被你殺的是不是？）。被告：應該的啦，你討客兄嘛」等語（見原審卷第33頁反面），足認被告確有懷疑告訴人與他人男女關係之情事，顯見被告僅因與張子欣洽談和解不如意，動輒以加害生命之事恫嚇張子欣，對於告訴人質問時，仍出言因告訴人有男女關係問題應該被殺，足以佐證告訴人指證於案發時，被告因不滿告訴人在席間與另名男性友人之互動，發生口角，心生不滿，被告要求告訴人駕車載被告離開等節，應屬可採。依上開事證，亦足佐證被告酒後持刀行兇，主觀上有殺人之犯意，並非單純基於傷害犯意，亦堪認定。又證人吳鴻吉於原審證稱：因為被告已經喝醉了，所以伊請他們離開，告訴人當時有開車，伊就叫告訴人開車載被告離開等語（見原審卷第88頁），證人林東旭於本院亦證稱：
因為我們幾個朋友都感覺到被告有點喝醉的樣子，就叫被告先離開，是吳鴻吉叫他先離開等語（見本院卷第110頁反面-第111頁），本院審酌被告與吳鴻吉為朋友關係，被告因不滿告訴人在席間與另名男性友人之互動，發生口角，心生不滿，而欲離開，吳鴻吉見李金幣酒後情狀，且張子欣有開車，亦請張子欣載李金幣離開，核與常情無違，此部分應屬可採。至證人林東旭於本院雖證稱：「（是否你有表示欣賞張子欣？）都沒有人表示，我也沒有表示，我跟他不熟」，惟證人林東旭亦證稱略以：當天約有七、八人一起吃飯。不見得每句話都記住等語（見本院卷第110頁、第111頁反面），則在餐廳眾人聚餐之場合，實難認同桌每個人之言語均為同桌之人所知悉，是證人林東旭上開沒有人表示欣賞張子欣部分之證詞尚難為有利於被告之認定。
（四）被告於案發時，雖有酒醉情形，尚難認已達喪失或顯著減低辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力：
1.被告於案發後，於當日晚間11時21分許，經警測得其呼氣酒精濃度值為0.88mg/l，有酒精濃度測定紀錄表在卷可稽（見偵字第15346號卷第23頁），並據證人即被告友人吳鴻吉於原審審理時證述：被告離開的時候已經喝醉了等語（見原審卷第87、89頁），是被告於案發當晚確有飲酒，離開珍品餐廳時有酒醉情形，固堪認定。
2.惟查，證人即對被告製作警詢筆錄之警員尤瑞勳於原審審理時證述：「（你製作筆錄時，被告當時的精神狀態為何？）被告當晚還是很醉，我第一次幫被告製作筆錄的時間，我印象中已經很晚了，因為我同事有幫被告作酒測，就馬上作筆錄，因為被告表示他想要休息，我問被告問題時，被告聽得懂我的問題，也可以回答我的問題。....」、「（在為被告製作第一次警詢筆錄時，被告有無語無倫次或問東答西的情形？）問他問題時，他要想比較久才能回答，所謂想比較久，並不是睡覺的情況，而是他一直重覆他有喝酒的情形，他跟誰比較誰之類的情況。（在製作第一次警詢筆錄時，被告意識是清楚的嗎？）是清楚的。（在製作第一次警詢筆錄時，被告是否有主動提出他因喝酒想要休息？）有」等語（見原審卷第86-87頁）；證人張子欣於原審審理時證述：被告可以對話，我有跟被告說我要去看醫生，被告也跟我提出他去搭捷運，所以我認為他的意識狀況是正常的等語（見原審卷第92頁反面）；又證人即案發時最先處理之員警廖榮聰於本院證稱略以：102年7月17日晚上在忠孝東路、光復南路口發生被告刺傷告訴人之事件，第一時間是伊等先發現，後來是派出所接手。情形是民眾招手，當時伊等在停紅綠燈，伊是駕駛，民眾揮手示意伊把車調頭轉向忠孝東路、光復南路北往南的方向，民眾就說有個女孩子身上受傷渾身都是血，往忠孝東路的方向去，伊把巡邏車停好後下車，民眾又說有個男的全身都是血往光復南路北往南的方向走，伊就上前去找這個男生，結果前面只有被告，伊有叫他，伊第一次叫他，他沒有回答伊，第二次伊快步上前去叫他，並拍他肩膀，伊有拉他，他有稍微跟伊拉扯，伊用台語跟他講為何你身上都是血？他沒有回答伊，伊就用強制力把他制伏，壓著他的脖子，中間他有跟伊拉扯，因為伊同事在前面即忠孝東路、光復南路的案發現場，伊就大聲喊伊同事，伊同事就有過來支援伊，幫伊抓被告回到案發現場，派出所的同仁就到達現場，伊等就把現場交給他們。伊看到被告的時候他是在走路。伊有聞到他身上有酒味，但不曉得是否酒醉。當時被告背對著伊，伊有看到他手上有拋東西，伊有跟派出所同仁講他有丟東西在現場，但找東西不是我們在現場找的，他拋什麼東西伊沒有看到。被告沒有跟伊講話。行動不穩伊認為沒有，因為逮捕過程中，他還有跟伊拉扯。伊發現被告時，被告是獨立行走。發現被告的地點，被告離所停的車子的距離約50公尺左右」等語（見本院卷第112頁-113頁反面），參酌卷附現場照片，被告於案發後確有手拿公事包獨自往光復南路方向行走（見偵字第15346號卷第21頁），亦可認被告於行兇後仍可獨立行走，離開現場，距離約50公尺，並將行兇之刀械丟棄，員警逮捕時亦曾與員警拉扯。
3.再參酌扣案折疊刀需按壓卡榫才能拉開乙節，已如前述，被告於案發時既能想起副駕駛座前方置物箱有折疊刀可供行兇，復能打開置物箱取出折疊刀、按壓卡榫、拉開折疊刀，持刀刺殺張子欣；且被告行兇後，係將持以行兇之折疊刀棄置在路旁水溝蓋下方（有現場照片在卷可證，見偵字第15346號卷第20頁），並非遺落在車上，或隨手丟棄在路旁，及參酌告訴人及查獲員警上開證述，顯見被告行兇當時並無因酒醉不省人事、或意識不清、語無倫次、無法控制其行為之狀態，且被告於行兇後仍可獨立行走，距離約50公尺，員警逮捕時亦曾與員警拉扯，是被告於案發後，雖經警測得其呼氣酒精濃度值為0.88mg/l，然其意識尚稱清醒，尚難認已達喪失或顯著減低辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，被告辯稱：伊都不記得了云云，核屬事後卸責避就之詞，不足採信。
（五）至辯護意旨稱被告與張子欣有石礦、寶石、土地、蟬花等生意合作關係，沒有殺害張子欣之動機云云，然本案被告係酒後不滿女友張子欣與另名男性友人之互動，而在車上與張子欣發生口角，意氣用事，持折疊刀數度刺殺張子欣，已如前述，是被告與張子欣之生意合作關係，核與被告行兇之動機無涉，不足作為對被告有利之認定。
（六）被告上訴意旨略以：⒈被告決無殺害告訴人之故意，被告當時已呈爛醉如泥之狀態，案發後，為警逮捕至敦南派出所轉送仁愛醫院急診，嗣再次押回敦南派出所前之歷程至今毫無印象，連便溺失禁亦完全不知，足認被告離開珍品餐廳時有多醉，原審認被告當時神智尚稱清醒，仍能辨認其行為違法，並無欠缺依辨認而行為之能力等情，似有違誤；又依證人吳鴻吉所證被告離開時步履蹣跚，無法獨自行走，需要告訴人攙扶，且便溺失禁等情以觀，被告離開珍品餐廳時明顯已經酒醉，達到不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，其上車後定然昏睡而失去意識，如何與告訴人發生口角？被告是否有對告訴人說「我得不到的別人也別想得到」等詞，除告訴人之片面陳述外，別無其他證據可資補強佐證，亦可能係酒醉後之胡言亂語，原審以此強化被告之殺人犯意，甚為草率，請依刑法第19條第2項或同法第59條減輕其刑云云；並聲請（1）向國立台灣大學附設醫院，查明：1、被告在案發當晚犯罪時即102年7月17日7時50分許，酒精濃度多少？依該濃度分析，精神狀態是否已達心神喪失或精神耗弱程度？又酒精濃度0.88毫克之精神狀態如何？是否已達精神耗弱程度？（見本院卷第15頁）及向台北市立聯合醫院仁愛院區調取被告血液酒精濃度抽血檢驗結果（見本院卷第99-100頁）
（2）傳喚證人李碧霞，欲證明於案發當日下午被告向李碧霞拿錢前往餐廳預備請客；（3）傳喚證人李淑燕、蘇神駿，欲證明被告身上有現金8仟元，非無錢乘坐捷運，告訴人在原審稱轉身向後座拿皮包想拿錢給被告坐捷運回家云云不實、證明當時被告酒醉狀況、證明並無友人與告訴人張子欣互動甚密之情事等情。⒉被告另辯稱：告訴人先毆打被告成傷，引起被告反擊而受傷云云（見刑事上訴理由（一）狀，本院卷第14頁）。惟查：
⒈按刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時
，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺，或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，此涉法律要件該當與否之評價，應由法院依調查證據之結果，加以判斷。又飲酒致醉，致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低，為一時之精神狀態，非若精神病患之有持續性，故事後判斷行為人於行為時是否酒醉，致使意識能力與控制能力顯著欠缺或降低之心理狀態中，無從如對一般精神病患得就其生理、精神等狀況為鑑定，縱或委由醫學專家事後依測得之酒精濃度本於專業知識推算，事實審法院綜合行為人行為時各種主客觀情形為合理判斷，自非法所不許（最高法院103年度台上字第1287號裁判要旨參照）。經查，本件案發（7月17日17時50分許）後相隔約3小時半左右，在當日23時21分許，警方對被告實施呼氣酒精濃度測定，則得酒測值為0.88 MG/L，固有酒精濃度檢定表1紙在卷可憑（見偵字第15346號卷第23頁）。而按人體內酒精濃度係因時間經過而產生遞減效果，乃一般經驗法則，據此往前推論，雖可採信案發當時，被告係屬於酒後狀態，惟審酌上開事證可知，被告於案發時能想起副駕駛座前方置物箱有折疊刀可供行兇，復能打開置物箱取出折疊刀、按壓卡榫、拉開折疊刀，持刀刺殺張子欣；且被告行兇後，係將持以行兇之折疊刀棄置在路旁水溝蓋下方，於行兇後仍可獨立行走離開行兇現場，距離約50公尺左右，員警逮捕時亦曾與員警拉扯，可見其縱有飲酒情事，但其精神狀況仍具有一般之認知反應能力。從而，被告於案發當時之行兇行為，並非因受酒精影響所致，應係其自身衝動所引起，其理解判斷能力並未受損，辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力無明顯喪失或減損之情事，應堪認定，被告請求依刑法第19條第2項減輕其刑云云，認不可採；又本件認告訴人有轉身取放置在後座皮包之動作，應屬可信，理由已如前述，至被告於案發當日身上有無現金可以坐捷運，核無影響本案犯罪事實之認定，被告上開聲請函查事項及聲請傳喚證人，核認均無必要。
⒉至被告另辯稱：告訴人先毆打被告成傷，引起被告反擊而
受傷云云，並提出被打傷之照片、仁愛醫院急診護理紀錄為憑（見本院卷第19、21-25頁），惟查：證人張子欣於原審證稱：伊在車上拿皮包拿錢給被告時，皮包沒有碰到被告等語（見原審卷第90頁反面-91頁），而被告臉上所受之淤傷、擦挫傷（見偵卷第22頁被告受傷照片），其成因或係其與張子欣在車上拉扯時造成，或其他不詳原因造成，依卷內尚無積極事證可認造成原因為何，又依其被告傷勢與告訴人之傷勢相衡，且被告係持刀行兇，且刺殺多刀，縱係告訴人造成，核屬被告是否另向告訴人提起傷害告訴之問題，，尚難認有成立正當防衛等情事，尚難認有影響被告殺人未遂之罪責。
（七）綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、原審適用上開規定，並審酌被告為有配偶之人，因酒後認其女友張子欣與另名男性友人之互動而與張子欣發生口角，竟意氣用事，恣意持折疊刀數度刺殺張子欣，致張子欣受有多處刀傷，其中右腋下及胸壁二處均深及肌肉層且接近內臟，有致死之危險，其持刀行兇之犯罪手段甚屬暴烈、所生危害非輕，暨其素行、國中肄業之教育程度、家境小康之生活狀況，已與張子欣達成和解，履行和解協議完畢，取得張子欣之諒解具狀表示撤回告訴，及犯罪後仍數次以殺害張子欣全家等語恫嚇張子欣之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑6年，併敘明扣案折疊刀1支，為被告所有，供本案殺人未遂犯罪所用之物，業據其供明在卷，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。原審認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適，原審就被告同席友人吳鴻吉見李金幣酒後情狀，且張子欣有開車，亦請張子欣載李金幣離開一節，雖未認定，稍有疏漏，惟不影響於判決之本旨，應由本院予以補正；被告上訴否認殺人未遂犯行，並請求依刑法第19條第2項減輕其刑云云，均無可採，已如前述；至被告上訴意旨另以其已與告訴人和解，原審量刑過重云云，惟按，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，本件原審量刑時，已審酌被告已與告訴人達成和解之情事，且查，被告所犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，被告行為未遂，依刑法第25條減輕其刑，原審量處有期徒刑6年，係在法定刑範圍內而為量處，原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，是從形式上觀察，原判決尚無量刑瑕疵或違背法令之情形，本院復審酌被告於通衢大道旁持刀行兇，危害公共秩序及他人生命甚鉅，被告上訴意旨請求從輕量刑云云，亦非可採，被告上訴各節，本院認均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 黃潔茹法 官 吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李文傑中 華 民 國 104 年 1 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第271 條：（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。