臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2816號上 訴 人即 被 告 余浩辰（原名余俊陞）指定辯護人 本院公設辯護人 王永炫上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第 212、455號，中華民國103年8月21日第一審判決（ 起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第8610號；追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第11097號、第14361號、102年度偵字第3496號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、余浩辰明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款列管之第二級、第三級毒品，且甲基安非他命亦為行政院衛生署（已改制為衛生福利部）公告之禁藥，不得販賣上開毒品，亦不得寄藏、持有甲基安非他命，竟分別為下列販賣毒品、寄藏禁藥之犯行：
(一)余浩辰意圖營利而基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，於民國100年12月12日凌晨5時50分40秒前之同日凌晨某時，在其位於桃園縣桃園市○○路租屋處，以新臺幣（下同）3000元之價錢，將甲基安非他命1包（約1公克）販售交付予黃建男，並取得價金3000元。嗣黃建男返家施用時察覺異味甚重，旋即前往上址租屋處，將施用剩餘約 0.5公克之甲基安非他命退還余浩辰，余浩辰則當場退還1500元價金予黃建男，余浩辰因本次販賣甲基安非他命實際所得為1500元。
(二)余浩辰意圖營利而基於販賣愷他命以牟利之犯意，於 100年11月30日凌晨 1時55分41秒起，以門號0000000000號行動電話與黃建男所持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易愷他命事宜後，於同日 1時55分41秒後之同日某時，在黃建男位於桃園縣桃園市○○路○○○號3樓住處之地下室，以1500元之價錢，將愷他命1包（約5公克）販售交付予黃建男，並取得販賣愷他命所得之現金1500元。經警對余浩辰上開所持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，並於101年3月15日凌晨2時15分許，在新竹縣竹北市○○○路○0段00號前查獲余浩辰，且在其駕駛之車牌號碼0000-00號（ 起訴書誤載為2657-K7號 ）自用小客車內，扣得如附表一所示上開交易聯絡時所用之行動電話1支（含門號0000000000號 SIM卡1張）等物，循線查悉上情。
(三)余浩辰基於寄藏禁藥甲基安非他命之犯意，於101年4月27日，在桃園縣桃園市○○路○○○巷○○號8樓住處，受真實姓名年籍不詳綽號「阿達」之成年男子之託，而代為保管「阿達」所交付如附表二編號 1、2所示之甲基安非他命4包，並於收受後將之藏放在上址住處內。嗣經警持法院核發之搜索票，於101年4月28日22時55分許，在余浩辰位於桃園縣桃園市○○路○○○巷○○號8樓住處，執行搜索查獲余浩辰，並當場扣得如附表二編號1、2所示之甲基安非他命4包等物。
二、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
一、審理範圍之說明：上訴人即被告余浩辰於 103年9月9日刑事聲明上訴狀中陳稱「上訴人對是項判決之認事用法，實難甘服，爰於法定期間內聲明上訴」等語（本院第24頁），嗣於同年 9月22日提出刑事聲明上訴狀及本院公設辯護人提出辯護書，分別就原審認定販賣第二級毒品罪、第三級毒品、定執行刑及原審量刑過重等部分，為上訴理由之論述（本院卷第25至32頁、第65、66頁），堪認被告就販賣第二級毒品、第三級毒品及寄藏禁藥等有罪判決部分均提起上訴。另臺灣桃園地方法院檢察署檢察官就原判決關於被告被訴轉讓第二級毒品為無罪判決部分，並未提起上訴。是本院就被告販賣第二級毒品、第三級毒品及寄藏禁藥部分為上訴審理之範圍，合先敘明。
二、證據能力之認定：
(一)按通訊監察譯文，屬依據監聽錄音結果而予翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監察所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第 2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院101年度台上字第458號判決採同一意旨）。
查被告所持有門號 0000000000 號行動電話前經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請臺灣桃園地方法院核發通訊監察書在案，於通訊監察期間內，被告曾以上開門號行動電話與黃建男持用之門號 0000000000 號行動電話通聯，為警方監聽後，所製成之通訊監察譯文（見 101年偵字第8610號卷第67、68、104、105頁），業經證人黃建男於偵查中坦承該通訊監察譯文內容為其與被告之對話及通訊無誤，被告於偵、審中對於該譯文內容並無爭執，且該通訊監察譯文已於原審及本院審理時，向當事人提示並告以要旨，已踐行調查證據程序，依照上開說明，該通訊監察譯文即與播放錄音具有同等價值，自有證據能力。
(二)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。查證人黃建男於偵查中接受檢察官訊問時，經具結在案，有其結文在卷可憑，且證人業於原審審理中到庭接受詰問，對被告之對質詰問權已有保障，被告及辯護人亦未具體指摘上開證人於偵訊時之陳述有何顯不可信之情況，揆諸前揭說明，自難以上開證人於偵查中證述係審判外陳述或偵訊時未經被告行使反對詰問權，逕認其等偵查中證述無證據能力，是上開證人於偵查中證述有證據能力，並於審判中依刑事訴訟法第 165 條第 1 項規定合法調查者，自得為證據。至證人黃建男於警詢時之陳述，既係在審判外所為，且核與其嗣於審判中所證述之情節大致相符，並無刑事訴訟法第 159 條之 3 得例外作為證據之事由，被告及辯護人於原審復表示不同意該審判外之陳述作為證據，揆諸前揭規定，上開證人於警詢時之證述，不得作為證據，併予指明。
(三)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第 159條第 1項及第159條之5分別定有明文。查被告於本院準備程序及審理期日經合法傳喚未據到庭，茲被告、原審辯護人於原審除爭執上開(二)所述證據方法之證據能力外，被告、原審辯護人於原審準備程序及審理中就下列各項供述證據之證據能力，於原審言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，檢察官亦未爭執該等供述證據之證據能力，且本院指定辯護人迄至本院審理期日言詞辯論終結前均未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。復次，本案認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)販賣甲基安非他命及愷他命部分被告余浩辰於本院準備程序、審理期日雖未到庭應訊（按：被告係於本院不待其陳述逕為審理，並諭知辯論終結後，其方遲到入庭），然於原審矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命等犯行，辯稱：我沒有販賣甲基安非他命給黃建男，他之前跟我買過好幾次 SIM卡，他請我幫他跟我朋友拿2張SIM卡，其中 1張不能用，他說要退還，我說我要問我朋友，但我朋友手上也沒有多的 SIM卡，我跟黃建男說過幾天再給他，這通譯文就是在講 SIM卡的事情；我也沒有販賣愷他命給黃建男，當天跟他通話的內容是他叫我幫他拿人頭卡給他；黃建男在 100年過年的時候來找我，後來他手機不見了就說是我拿的，因此跟我有仇隙，黃建男證述我賣毒品給他並不實在云云。經查：
1.事實欄一(一)所示販賣甲基安非他命部分：
(1)被告余浩辰於事實一(一)所示時、地，以3000元之價錢，販賣 1公克甲基安非他命予黃建男之事實，業據證人黃建男於102年1月17日偵查中結證稱：100年12月12日5時50分之通訊監察譯文，這次我記得很清楚，余浩辰跟他的藥頭拿藥，他說他被騙，他說東西品質很差，但也是毒品，他當時拿回來時，我剛好去他桃園市○○路住處，跟他以3000元拿了 1公克的安非他命（應指「甲基安非他命」，下同），他後來打電話給我跟我說那個東西他被人家騙了，他又再跟我拿回去，當時我已經用掉一半，他說他要拿回去退還給別人，所以他就退我1500元；當時他過來我家地下室找我，我將東西給他，他把錢1500元退我；我有施用部分的安非他命，是有怪味，但跟我之前用的安非他命效用還是一樣；上開電話譯文就是余浩辰說他被人家騙，他要把錢要回來，那個人一直在躲他，他要把他找出來，他要我先把東西還給他，他要把東西退回去，但我已經用掉一半，所以他只退還我1500元；我記得我是當天凌晨跟他購買的，這通電話是他已經把東西拿走了，余浩辰說他要去跟他的藥頭換毒品，但是他的藥頭現在身上沒有錢也沒有藥，希望給他 2天的時間，因為我被余浩辰拿走一半的毒品，但我還想要用，所以我是問他那邊還有沒有毒品，我要跟他拿，他當時沒有空，叫我等他；（你100年12月12日在余浩辰桃園市○○路住處跟他以 3000元購得 1公克安非他命，是否屬實？）是；後來余浩辰並沒有再補毒品給我，但再隔幾天之後，我還有去他家跟他拿毒品，他的電話不只有這一支等語（見101年偵字第14361號卷第66至67頁）。復於原審審理時結證稱：100年12月12日5時50分電話譯文是我跟余浩辰的通話內如容，（從譯文中顯示你向被告稱「昨天事情處理怎樣了」，是指什麼事？）這是講他購買毒品被人家騙的事情，我不知道他跟誰買，但是我知道他是購買安非他命被人家騙，我知道他當時是購買 1臺兩35公克，人家是拿劣質的安非他命賣他；（當時被告被騙而取得的這35克的安非他命，你有無跟他購買這當中的部分？）有；我只記得這個東西我有用過，我才知道這東西不好；我不太記得當天跟他購買的金額，我都是1公克1公克跟他購買，金額大概是2到3千元；當天我拿到安非他命我有施用，味道怪怪的，還是有安非他命用起來的效果；（被告說他被他的藥頭騙了之後，他有主動跟你連絡說要把之前賣你的安非他命拿回來嗎？）有，我忘記是誰主動的，他有拿回去，有退我錢；（你知道你跟被告間是在何時何地把這安非他命退還給被告？）不是在他家就是在我家，時間我忘了；當天施用的安非他命應該是剩一半甲基安非他命，余浩辰退我一半當時購買的錢；我忘記余浩辰拿走一半的安非他命跟退還我1500元是在通話前或通話後；有問題的這批毒品，我確實有跟被告購買過，不然我不會知道這批毒品有怪味道；我現在不能確定（購買時間）是在 100年12月12日凌晨；因為被告購買毒品被人家騙了，那東西（指毒品）我有用，所以特別有印象，（被告跟別人購買毒品被騙的事情，在你與被告認識期間就發生過這麼一次嗎？）對；100年12月12日5時50分通話內容不是被告要講 SIM卡的事，這通電話事在講毒品的事情等語（見原審訴字第 212號卷第88頁反面至89頁、第91頁反面至94頁）。
(2)又被告余浩辰所持用門號0000000000號行動電話與黃建男所持用門號0000000000號行動電話，於100年12月12日5時50分
4 秒起之通訊監察譯文內容：「（Ａ為被告余浩辰，Ｂ為黃建男，下同）Ａ：喂。Ｂ：你在哪，電話都沒開。Ａ：哭腰，電話放朋友那裡。Ｂ：昨天事情處理怎樣了。Ａ：處理好了。Ｂ：他有還你嗎。Ａ：他說給他兩天時間阿。Ｂ：他錢剩多少。Ａ：就給他兩天時間阿。Ｂ：我想說看他身上多少你先跟他拿起來。Ａ：他身上也沒有阿，我就給他兩天ㄚ。
Ｂ：是喔。Ａ：嘿阿。Ｂ：ㄟ！Ａ：怎樣。Ｂ：我等一下要..我等一下去找你阿。Ａ：你在哪裡？Ｂ：我現在在後站ㄟ。Ａ：哪裡後站。Ｂ：中壢後站，我等一下回去打給你。Ａ：好。Ｂ：你等一下可以走嗎。Ａ：可能沒辦法，我現在在人家這邊。Ｂ：喔這樣，我知道，掰掰。」等語，有該通訊監察譯文在卷可稽（偵字第8610號卷第 105頁）。偵查中經檢察官提示被告與黃建男上開譯文內容予證人黃建男閱覽後，其證述：上開通訊監察譯文，這次我記得很清楚，余浩辰跟他的藥頭拿藥，他說他被騙，他說東西品質很差，但也是毒品，他當時拿回來時，我剛好去他桃園市○○路住處，跟他以3000元拿了 1公克的安非他命，他後來打電話給我跟我說那個東西他被人家騙了，他又再跟我拿回去，當時我已經用掉一半，他說他要拿回去退還給別人，所以他就退我1500元等語，復於原審審理時證述：上開譯文中顯示我向被告稱「昨天事情處理怎樣了」，是講被告購買毒品被人家騙的事情，我不知道他跟誰買，但是我知道他是購買安非他命被人家騙，當時被告被騙而取得的這35克的安非他命，我有跟他購買這當中的部分；我只記得這個東西我有用過，我才知道這東西不好；有問題的這批毒品，我確實有跟被告購買過，不然我不會知道這批毒品有怪味道；100年12月12日5時50分通話內容不是被告要講 SIM卡的事，這通電話事在講毒品的事情等語，並參合證人黃建男為警查獲後於 101年3月6日採尿，送驗結果呈現甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、桃園縣政府警察局龜山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表在卷可稽（101年偵字第14361號卷第26至28頁），可徵證人黃建男確有施用甲基安非他命之經驗，則其於102年1月17日偵查中證述：當時我有施用部分的安非他命，是有怪味，但跟我之前用的安非他命效用還是一樣；暨原審時證述：我拿到安非他命我有施用，味道怪怪的，還是有安非他命用起來的效果等語，應可採信。又參諸證人黃建男確於上開電話中向被告詢問「昨天事情處理怎樣了」、「他有還你嗎」，被告回稱「處理好了」、「他說給他兩天時間阿」，且觀諸上開通訊監察譯文內容，均未提及黃建男當時透過被告向其友人購買之 SIM卡不能使用，要透過被告退還
SIM 卡之情形，證人黃建男於原審亦證述：100年12月12日5時50分通話內容不是被告要講 SIM卡的事，這通電話事在講毒品的事情等語，足徵被告於原審辯稱：黃建男請我幫他跟我朋友拿2張SIM卡，其中 1張不能用，他說要退還，我說我要問我朋友，但我朋友手上也沒有多的 SIM卡，我跟黃建男說過幾天再給他，這通譯文就是在講 SIM卡的事情云云，與客觀事實不符，洵難採信。以上各節，均足佐證證人黃建男於偵查中證述：伊與被告於100年12月12日5時50分通話，這次我記得很清楚，被告跟他的藥頭拿安非他命，他說他被騙，他說東西品質很差，但也是毒品，他當時拿回來時，我剛好去他桃園市○○路住處，跟他以3000元拿了 1公克的安非他命，他後來打電話給我跟我說那個東西他被人家騙了，他又再跟我拿回去，當時我已經用掉一半，他說他要拿回去退還給別人，所以他就退我1500元等語，暨原審證述：（從譯文中顯示你向被告稱「昨天事情處理怎樣了」，是指什麼事？）這是講他購買毒品被人家騙的事情，我不知道他跟誰買，但是我知道他是購買安非他命被人家騙，我知道他當時是購買 1臺兩35公克，人家是拿劣質的安非他命賣他；（當時被告被騙而取得的這35克的安非他命，你有無跟他購買這當中的部分？）有；我只記得這個東西我有用過，我才知道這東西不好；我不太記得當天跟他購買的金額，我都是1公克1公克跟他購買，金額大概是2到3千元；當天我拿到安非他命我有施用，味道怪怪的，還是有安非他命用起來的效果等語，應非虛詞，堪信為真實。
(3)被告及原審辯護人雖於原審辯稱：黃建男與被告前因手機遺失一事有糾紛，雙方交惡，其證述不可採等語。然證人黃建男於原審審理時證稱：我跟余浩辰是因為拿毒品才認識，交情一般，平常不會一起出去玩，之前跟余浩辰曾有發生過一次不愉快的事情，即上次跟他拿毒品的時候，手機掉在余浩辰車上，但我發現的時候要跟他拿，他卻稱沒有手機在他車上，因為這件事情與余浩辰不愉快，之後就沒有聯絡了，但不因此事影響我的陳述等語（見原審訴字第 212號卷第87頁、第91頁、第94頁反面至95頁）。證人黃建男既對於被告上開指述之緣由供承無隱，且於作證時已具結擔保上開不利被告證述之法律責任，衡情證人黃建男應無設詞構陷被告之理；況證人黃建男於偵訊時，經檢察官提示相關通訊監察譯文後，證稱：其他譯文所示（時間），我沒有跟余浩辰購買毒品等語（見101年偵字第14361號卷第67頁），倘若證人黃建男真係虛捏事實故意誣陷被告入罪，又何須僅刻意供述被告有被訴之販賣毒品甲基安非他命、愷他命各 1次之犯行，是被告及辯護人於原審辯解稱黃建男構詞誣陷被告余浩辰等節，並非足採。
(4)原審辯護人另為被告辯護稱：證人黃建男之陳述存有前後不一致之瑕疵，且於原審審理證述內容模糊不清殊欠明確，而無可採信等語。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。又人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。查證人黃建男於偵查及原審對於被告於 100年12月12日向真實姓名年籍不詳之藥頭購得甲基安非他命後，黃建男再向被告余浩辰購得 1公克甲基安非他命，嗣施用後發現該甲基安非他命品質不佳，乃退回其中一半甲基安非他命予被告余浩辰，被告余浩辰並退還價金1500元予黃建男等購買毒品甲基安非他命之主要情節，先後於偵查、原審審理中始終陳述一致，僅就其向被告余浩辰購買甲基安非他命之時間究係上開100年12月12日5時50分
4 秒通話前之同日凌晨或係該通話結束後，略有出入，此容或係本件案發迄至原審審理，已逾 2年時間，自難期待證人黃建男就時間順序等細節部分之陳述與其偵訊所述完全一致，是其就上開購買甲基安非他命時間部分有因記憶模糊而有略為不一致之陳述，尚與常理無違。而本案證人黃建男前開於偵、審中證述向被告購買甲基安非他命之情節，既有前述被告所持用門號0000000000號行動電話與黃建男所持用門號0000000000號行動電話，於 100年12月12日5時50分4秒起之通訊監察譯文內容，並參諸證人於偵查中證述：我記得我是當天凌晨跟他購買的，這通電話是他已經把東西拿走了，余浩辰說他要去跟他的藥頭換毒品，但是他的藥頭現在身上沒有錢也沒有藥，希望給他 2天的時間，因為我被余浩辰拿走一半的毒品，但我還想要用，所以我是問他那邊還有沒有毒品，我要跟他拿，他當時沒有空，叫我等他等語，與黃建男於上開電話中向被告詢問「昨天事情處理怎樣了」、「他有還你嗎」，被告回稱「處理好了」、「他說給他兩天時間阿」等情相符，茲證人黃建男既向被告詢問「昨天事情處理怎樣了」、「他有還你嗎」等語，衡情證人黃建男所證述被告向某真實姓名年籍不詳之藥頭購得甲基安非他命後，黃建男再向被告購得之 1公克甲基安非他命，應於100年12月12日5時50分 4秒通話前，即已取得上開購買之甲基安非命，應認證人黃建男於偵查中證述：其於 100年12月12日凌晨在被告位於桃園市○○路住處，以3000元之價錢向被告購買甲基安非他命 1公克乙節，堪予採信。故上述通訊監察譯文等資料，均足以補強證人黃建男指證其向被告購買甲基安非他命之憑信性，俱認黃建男指證並非虛構，依首開說明，自不得因證人黃建男就案發細節之證述，前後略有差異，即據此全然否定黃建男指證遭被告販賣甲基安非他命之真實性。是辯護人於原審辯護稱證人黃建男之證述有前後不一致之瑕疵，且於原審審理證述內容模糊不清殊欠明確，而無可採信云云，顯屬率斷，不足憑採。
(5)原審辯護人另辯護稱：卷內並無黃建男於 100年12月12日凌晨與被告余浩辰聯繫購買甲基安非他命之通訊監察譯文，亦無與被告余浩辰聯繫取回已賣出具有瑕疵之甲基安非他命通訊監察譯文，證人黃建男指述缺乏補強證據，且於短暫期間內密集完成買賣毒品、施用、退貨、再聯繫，與常理有違云云。然證人黃建男於原審審理時證稱：我當時跟余浩辰聯絡的電話除了0000000000之外，還有其他電話，但我現在忘記了，我知道余浩辰有 2支手機，我去余浩辰家拿毒品前，不一定會用電話跟他聯絡，我就去找看看，有就買，沒有就算了，本件我跟余浩辰購買毒品可能有先打電話給他或直接去他家找他，當時我住的地方跟他家很近，騎摩托車 0分鐘就到了，我都是騎摩托車去找他等語（見原審訴字第 212號卷第87頁反面至88頁、第91頁反面、第92頁反面）。且證人即被告余浩辰之妻陳子璇於警詢、偵訊亦證稱：0000000000是我所申請，但是借給余浩辰使用，提示的100年11月8日該通通訊監察譯文是余浩辰跟黃建男的通話等語（見偵字第11097號卷卷一第50頁反面、第51頁、第146頁），並參諸被告於101年3月15日警詢時陳述0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等門號行動電話，係平常與朋友聯繫之用等語（ 101年偵字第3006號卷第13、18頁），足認被告余浩辰與證人黃建男之間，並非僅得透過門號0000000000號行動電話進行聯繫。又衡以販毒者為躲避檢警查緝，往往持有多數之行動電話或人頭卡，是卷附通訊監察譯文雖無被告余浩辰與證人黃建男購買毒品及取回毒品之通話紀錄，惟此尚不足以排除被告余浩辰得經由使用其他門號之行動電話聯繫或直接到被告租屋處見面之方式，而與證人黃建男互為通訊或見面洽談之情形，是上情自無從逕為被告有利之認定。復依證人黃建男於原審證述：其當時住處與被告住處距離很近，車程僅3分鐘等情（原審訴字第212號卷第92頁反面），是證人黃建男向被告購入甲基安非他命後，自行施用該毒品，嗣將剩餘之毒品退還被告與被告退還部分價款，及其二人再100年12月12日淩晨5時50分以電話聯絡毒品事宜，於密接時間依序發生，尚難認有違常理之處，原審辯護人此部分所辯及被告上訴時辯稱黃建男證述之歷程，僅發生於短短數小時之內，與事理有違等語，均不足採。末查，證人黃建男於偵訊時證稱：我記得是在當天凌晨跟被告購買的等語（見偵字第14361號卷第66頁），不能排除是指100年12月11日深夜，且一般人語意上可能將同日深夜凌晨包含在前一日範圍內，是證人黃建男於電話譯文中提到「昨天事情處理怎樣了」，與其偵查中所述我記得是在當天凌晨跟被告購買的等語，尚無歧異，亦難以此逕認證人黃建男證述於 100年12月11日淩晨向被告購買甲基安非命乙節，與事實不符。辯護人於原審辯護稱：若是在 100年12月12日凌晨購買，譯文中豈會提到「昨天事情處理怎樣了」云云，自難據為對被告有利之認定。
(6)綜上，被告上訴辯稱並無販賣甲基安非他命予黃建男，卷附監聽譯文不足以作為黃建男證述之補強證據等節，並非足採。被告於事實欄一(一)所示時地，以3000元價錢，販賣甲基安非他命予黃建男之犯行，堪以認定。
2.事實欄一(二)所示販賣愷他命部分：
(1)證人黃建男於偵訊時證稱：100年11月30日1時55分41秒的通話內容，是我要跟被告買愷他命，他說他去拿，拿好之後過來找我，我當時在家裡，他叫我去我家樓下地下室，我們在那邊交易，那次買了1500元 5公克的愷他命；這次交易我去他家找他，他當時住在桃園市○○路巷子裡面，正確地址我不知道，我去那邊找他，他說他那邊沒有，叫我先回家，他拿好再打電話給我；這次我沒有事先跟他聯絡，我直接到他家去，這次我記得很清楚，因為只有這次他叫我先回家，他到了會打電話給我等語（見偵字第 14361號卷第64至65頁）。
(2)又被告余浩辰所持用門號0000000000號行動電話與黃建男所持用門號0000000000號行動電話，於100年11月30日1時55分41秒起之通訊監察譯文內容略為：「（A為被告余浩辰，B為黃建男）B：喂。A：你在哪？B：我上去樓上阿。A：在拿了。B：嘿。A：我在路上了，我到了。B：去樓下？A：地下室」等語，有該通訊監察譯文在卷可稽（偵字第8610號卷第10
4 頁）。觀諸上開譯文內容可知，被告與證人黃建男於電話中商討交易之地點，偵查中經檢察官提示被告與黃建男上開譯文內容予證人黃建男閱覽，證人黃建男證述：該通話內容是我要跟被告買愷他命，他說他去拿，拿好之後過來找我，我當時在家裡，他叫我去我家樓下地下室，我們在那邊交易，那次買了1500元 5公克的愷他命等語，已如前述，並參諸上開通訊監察譯文內容，均未提及黃建男當時透過被告向他人購買人頭卡或商討如何交付人頭卡之情形，顯見被告辯稱：當天跟他通話的內容是他叫我幫他拿人頭卡給他云云，自難採信，復參合證人黃建男於偵查伊始即證稱：（你跟余浩辰是何關係？）跟他購買毒品愷他命、安非他命等語，經檢察官詢問你如何記得這次是購買愷他命1500元時，證人黃建男證稱：因為這次我記得很清楚，他叫我先回家，他到了會打電話給我等語；再佐以被告於原審供稱：我承認自己有吸食愷他命，黃建男來找我的話，他就直接跟我拿來吸食等語，足徵被告確有施用愷他命並曾提供愷他命予黃建男施用之情形（原審訴字第 455號卷第22頁反面），足認證人黃建男於偵查中證述被告於上開通話結束後，在黃建男住處地下室，以1500元之價錢，販賣愷他命予黃建男等語，應非虛詞，堪以採信。
(3)證人黃建男於原審審理時固先證稱： 100年11月30日該通譯文是否為我跟余浩辰的對話，我不大有印象等語，但對於有無交易毒品愷他命乙節，則證述：在警詢及偵訊時，警察跟檢察官都有提示譯文給我看，我在偵訊時說余浩辰住在桃園市○○路的巷子裡，我去那邊找他，他說那邊沒有，叫我先回家，他拿好之後，再打電話給我，我所述是實在的；我在警詢、偵訊都提到當天是要跟余浩辰購買1500元、5 克的愷他命，我當時在警詢、偵訊的記憶是記得的，但現在已經模糊了等語（見原審訴字第 212號卷第94頁反面至95頁）。茲本件案發迄至原審審理，已逾 2年時間，自難期待證人黃建男就案發情形仍能清楚記憶，是其於原審雖就 100年11月30日交易情節已記憶模糊，然此當係因時間經過太久，致使證人黃建男對毒品交易之確切時、地產生記憶模糊之情形。況經檢察官於原審審理時當庭提示證人黃建男於偵訊之筆錄，並詢問「剛才辯護人有問你為何警、偵訊時所為的陳述與案發時間已相隔一年之久，你卻能於警、偵訊時證稱 100年11月30日這則通訊監察譯文有向余浩辰以1500元購買 5公克的Ｋ他命，而在偵訊時檢察官有問你這則的監聽譯文，你表示你當天記得非常清楚，他叫我先回家，他到了會打電話給我，接著檢察官有問你，只有這次他叫你先回家，你回答是，是因為這樣的事情就只發生過這麼一次，所以你在偵訊時的記憶才非常清楚嗎」，其復證稱：現在檢察官這樣講，我就有想到了，確實有這件事情，是余浩辰先叫我回去的，因為他那時候有叫我先回去，他再返回來，這樣的事情只有發生過一次，所以我印象特別深刻等語（見原審訴字第 212號卷第96頁）。故證人黃建男之記憶可能因時間漸漸久遠因而陳述不清，但證人黃建男於離事件較接近之偵訊時即已清楚證述係向被告余浩辰以1500元之價錢購買 5公克之愷他命，嗣後於原審審理時亦明確證述其偵訊所言上開陳述為實在，又其對於所購毒品愷他命之來源確係被告，當日被告余浩辰先叫伊回去後，他再過來，此事僅發生過一次等情，於歷次偵查、原審審理程序中則指證不移，足徵其偵查中證述向被告購買愷他命之情節，應足採信。至被告於原審辯稱其與黃建男前因手機遺失一事有糾紛，雙方交惡，黃建男證述不可採乙節，然證人黃建男於原審審理時證稱：伊因為手機事情與余浩辰不愉快，之後就沒有聯絡了，但不因此事影響伊的陳述等語，證人黃建男既對於被告上開指述之緣由供承無隱，並於作證時具結擔保上開不利被告證述之法律責任，應無設詞構陷被告之理，被告及辯護人於原審辯解稱證人黃建男構詞誣陷被告余浩辰等節，並非足採，俱如前述。從而，被告於事實欄一(二)所示時間，在黃建男住處地下室，以1500元之價錢，販賣愷他命予黃建男之事實，堪以認定。原審辯護人為被告辯護稱：無法以黃建男證詞認定被告余浩辰有販賣愷他命之行為等語，暨指定辯護人為被告辯護稱：參諸卷附通訊監察譯文，並未提及買賣愷他命之事實，且證人黃建男曾因誤會被告偷其手機而發生爭執，黃建男之證述難免有偏頗之虞，另無其他積極證據佐證證人黃建男所述與事實相符等語，自難憑採。
3.販賣毒品營利意圖之認定：按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告於警詢時陳述家庭經濟情況勉持（101年偵字第14361號第14361號卷第5頁），堪認被告於行為時之經濟狀況欠佳，並參合證人黃建男於原審證稱：其與被告僅為一般朋友關係，平常不會出去玩等語（原審訴字第 212號卷第87頁），足認被告與黃建男間係因購買毒品認識之一般朋友關係，並非至親關係，被告茍無利得，豈有甘冒重典，於事實欄一(一)、
(二)所示時地，以原價買賣甲基安非他命、愷他命之理。準此，被告於上揭時地，將甲基安非他命、愷他命販售予黃建男，從中應有牟利之意圖，應無疑義。綜上，被告意圖營利而販賣甲基安非他命、愷他命等犯行，均堪認定。
(二)寄藏禁藥甲基安非他命部分：上揭事實欄一(三)所示寄藏禁藥甲基安非他命之事實，業據被告余浩辰於警、偵訊及原審坦承不諱（101年偵字第11097號卷 1第6、83頁；原審訴字第212號卷第22、96頁），並有如附表二編號1、2所示扣案之甲基安非他命扣案可資佐證，且有桃園縣政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、現場照片在卷可稽（ 101年偵字第11097號卷1第29至38頁），而扣案如附表二所示之白色結晶體，經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心鑑驗結果為甲基安非他命陽性，有該中心101年5月14日毒品檢體檢驗報告及桃園縣政府警察局毒品檢體送驗記錄表附卷可憑（ 101年偵字第3496號卷4第121頁、同上卷第43頁），且依上開毒品檢體送驗記錄表證物數量欄記載「3包（安非他命）」、證物重量欄記載「毛重19.69公克」等情，與卷附桃園縣政府警察局大園分局扣押物品清單及本院贓證物保管單所載扣案安非他命之數量相符（ 101年偵字第3496號卷4第122頁，本院卷第39頁），並與偵查卷附扣押物品目錄表所示扣案甲基安非他命之數量大致相符，且被告於偵審中始終供承附表二編號1、2所示之物為甲基安非他命，應認附表二編號1、2所示扣案甲基安非他命，業經中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心鑑驗結果檢出甲基安非他命成分，足認扣案如附表二編號1、2所示之白色結晶，確屬甲基安非他命。被告上開自白與事實相符，堪予採信。從而，被告如事實欄一(三)所示寄藏禁藥犯行，自堪認定。
(三)綜上所述，被告於原審否認販賣甲基安非他命、愷他命予黃建男，核屬卸責之詞，不足採信，暨被告上訴辯稱：黃建男之指證憑信性低，又與被告因偷拿手機一事心生嫌隙，黃建男指述被告販賣上開毒品之事實，又無其他補強證據，黃建男之指述不得作為被告設有販賣毒品之唯一證據，是本案本無積極證據證明被告有販賣毒品與黃建男之犯行等語，依上開說明，亦非足採。本案事證明確，被告如事實欄一(一)、
(二)、(三)所示販賣第二級毒品、第三級毒品及寄藏禁藥甲基安非他命等犯行，堪以認定，應依法論科。
四、論罪：
(一)按甲基安非他命業經行政院衛生署公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有、寄藏。是被告所為，如同時構成藥事法第83條第 1項之寄藏禁藥罪及毒品危害防制條例第11條第 2項之持有第二級毒品罪，因侵害之社會法益同一，屬法規競合，應擇一重之寄藏禁藥罪論處。
(二)核被告余浩辰事實欄一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；被告事實欄一(二)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；被告事實欄一(三)所為，係犯藥事法第83條第 1項明知為禁藥而寄藏罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告如事實欄一(二)所示販賣第三級毒品之犯行前，並無積極證據證明其該次所持有之第三級毒品純質淨重確達20公克以上，因持有第三級毒品部分並無處罰之規定，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決要旨參照）。又追加起訴書認被告如事實欄一
(三)所為涉犯毒品危害防制條例第11條第 2項之持有第二級毒品罪，容有未洽，惟其起訴之基本社會事實同一，爰變更起訴法條；又被告寄藏附表二編號 2之甲基安非他命部分雖未據檢察官起訴或追加起訴，然該部分事實與檢察官追加起訴之犯罪事實有實質上一罪關係，本院得併予審理。被告所犯販賣第二級毒品、販賣第三級毒品及寄藏禁藥等罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、上訴駁回之理由：
(一)原審以被告所為如事實欄一(一)、(二)、(三)所示販賣第二級毒品、第三級毒品及寄藏禁藥甲基安非他命等犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第 4條第2項、第3項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第38條第 1項第1款、第51條第5款之規定，審酌被告明知甲基安非他命、愷他命對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性而販賣之，危害他人身心健康及社會風氣，又漠視法律禁令，受託代為寄藏保管甲基安非他命，併考量被告之犯罪動機、目的、手段、犯後態度、寄藏毒品數量、獲利情形等一切情狀，分別量處有期徒刑7年4月（販賣第二級毒品）、 5年4月（販賣第三級毒品）、6月（寄藏禁藥）。並說明：刑法第50條於 102年1月23日修正公布，並於102年 1月25日開始施行，比較修正前後關於刑法第50條之規定，修正後刑法第50條區分得易科罰金之罪、不得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪、不得易服社會勞動之罪，應分別定其執行刑，而異其執行方式，使受刑人不致失其得易科罰金之利益；於裁判確定後，並賦予受刑人有請求檢察官不區分前開各種罪刑向法院聲請合併定執行刑之權利，較之修正前刑法第50條規定不區分前開罪刑而均得由法院逕行定執行刑，解釋上自應以修正後之規定對受刑人較有利，依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後刑法第50條之規定；本件被告所犯三罪，其中販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪部分，均屬不得易科罰金之罪，被告所犯寄藏禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，經原審判處有期徒刑6月，依刑法第41條第 1項規定，屬不得易科罰金之罪，但符合得易服社會勞動之要件，從而，被告所犯販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行與寄藏禁藥之犯行，即不得併合處罰，本件就被告所犯前揭販賣第二級毒品、第三級毒品之罪，定其應執行之刑為有期徒刑12年 5月。復說明：1.被告就事實欄一(一)部分，係以3000元價錢販賣甲基安非他命予黃建男，嗣即退還黃建男1500元，實際犯罪所得僅餘1500元，被告就事實欄一(二) 部分，販賣第三級毒品所得為1500元，以上販賣毒品所得財物，雖均未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第
1 項前段規定於各罪項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 2.扣案如附表一編號7所示之廠牌Sony Ericsson之行動電話1支（ 含門號0000000000號SIM卡 1張），為被告所有，業據被告於原審供承在卷（見原審訴字第212號卷第202頁），且係供被告犯事實欄一(一)、(二) 所示販賣第二級毒品及第三級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯事實欄一(一)、(二) 所示販賣第二級毒品及第三級毒品各罪項下併予宣告沒收。3.被告所寄藏如附表二編號1、2所示之禁藥甲基安非他命 4包，屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦屬違禁物，惟本案依藥事法之規定論處，基於法律整體適用之原則，即無從另援引毒品危害防制條例之規定沒收銷燬，而應適用刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收；裝盛上開甲基安非他命之外包裝袋，因沾有甲基安非他命成分無法完全析離，亦應依同上規定併予沒收。至毒品鑑驗時所耗損之部分，因已滅失均不再諭知沒收。4.其餘扣案如附表一編號 1、3至6，附表二編號3、4所示之物，被告於原審審理時供稱：與本案無關等語（原審訴字第212號卷第201頁反面至202頁 ），復查無證據可資證明與被告本件犯行具有關連性，爰均不予宣告沒收。經核其認事用法及量刑、定應執行刑均無不當，被告猶執前詞否認犯罪而提起上訴，核無理由。
(二)辯護人於本院審理中為被告辯護稱：縱依調查證據結果，認被告涉有原審所論販賣第二級毒品級第三級毒品犯行，惟被告僅販賣給黃建男一人，所販賣之金額及數量均屬小額微量，其犯罪情節尚屬輕微，原審就被告有罪部分合併定執行刑12年 5月，似有違比例原則及平等原則，請求從輕量刑並定執行刑等節（本院卷第66頁）。第按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院 100年度台上字第5301號刑事判決意旨參照）。查原審就被告所犯販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪及寄藏禁藥罪，既已審酌被告犯罪及刑法第57條所定之一切情狀而量處其刑，並無失出或失入或濫用裁量權之情形，辯護人上開所稱原審就被告有罪部分合併定執行刑12年 5月，似有違比例原則及平等原則，並請求從輕量刑等語，均未指出原審就販賣第二級毒品、第三級毒品及寄藏禁藥部分量刑及就前二罪之定應執行刑，有何違法或不當之事由，難認有據，亦無理由。從而，被告所為上訴，為無理由，應予駁回。
六、末查，被告係於本院不待其陳述逕為審理，並諭知辯論終結後，其方遲到入庭，此有本院審理期日傳票回證、報到單及筆錄為憑，本院爰不待其陳述逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 趙文卿
法 官 陳如玲法 官 楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴立旻中 華 民 國 103 年 12 月 25 日附表一：
（查扣地點：新竹縣竹北市○○○路○○段00號前，車號0000-0
0 自用小客車內）┌───┬───────────────┐│編號 │物品名稱及數量 │├───┼───────────────┤│1 │甲基安非他命11包（其中7 包毛重││ │6.0980 公克，淨重 4.8280 公克 ││ │，驗餘淨重 4.7246 公克；另 4 ││ │包毛重 0000000 公克，淨重 ││ │17.8650 公克，驗餘淨重 17.6 ││ │922 公克） │├───┼───────────────┤│2 │搖頭丸29.5顆（淨重8.7910公克，││ │餘重9.6657公克） │├───┼───────────────┤│3 │愷他命1 包（毛重0.1730公克，餘││ │重0.0267公克）。另扣案1包白色 ││ │粉末，未檢出管制藥品或毒品成分││ │。 │├───┼───────────────┤│4 │磅秤 2 台、分裝袋 1 包（ 30 個││ │）、吸管 3 支（原判決誤載 2 支││ │）、藥鏟 2 支（原判決誤載軟管 ││ │3 支）、玻璃球吸食器 3 個（原 ││ │判決附表一誤載「玻璃球 4 個」 ││ │）、行動電話 5 支 │├───┼───────────────┤│5 │現金新臺幣17000元 │├───┼───────────────┤│6 │現金新臺幣9400 元 │├───┼───────────────┤│7 │廠牌Sony Ericsson 之行動電話1 ││ │支（含門號0000000000號SIM 卡1 ││ │張） │└───┴───────────────┘附表二：
（查扣地點：桃園縣桃園市○○路○○○巷○○號8樓）┌───┬───────────────┐│編號 │物品名稱及數量（依警製扣押物品││ │目錄表記載） │├───┼───────────────┤│1 │甲基安非他命1包（毛重16.60公克││ │） │├───┼───────────────┤│2 │甲基安非他命3包（毛重1.35公克 ││ │） │├───┼───────────────┤│3 │甲基安非他命1 包（毛重1.74公克││ │） │├───┼───────────────┤│4 │吸食器2 支、電子磅秤1 臺、削尖││ │吸管1 支、透明塑膠盒1 個、黑色││ │包包 1 個、吸食器 1 組、門號 ││ │0926******行動電話 1支 │└───┴───────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2、3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 百萬元以下罰金。