臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2908號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 杜偉樑指定辯護人 財團法人法律扶助基金會趙佑全律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第453號，中華民國103年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署 103年度偵字第4483號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告杜偉樑（下稱被告）明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一級、第二級毒品，依法不得持有、販賣，因見販賣毒品有利可圖，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命牟取差價利潤之犯意，以行動電話門號0000000000號、0000000000號作為聯絡毒品交易之工具，與吳韋慶所使用之行動電話門號0000000000號聯絡，分別為下列行為：㈠於民國 102年5月21日晚間11時3分後某時許，在新北市中和區景安派出所旁停車場，販賣重量36公克、價格新臺幣（下同）20萬元之海洛因予吳韋慶，並收取款項。㈡於102年5月22日下午3時2分後某時許，在新北市中和區華夏工專門口，販賣重量1兩（約37.5公克）、價格4萬至4萬5,000元之甲基安非他命予吳韋慶，並收受款項。㈢於102年5月26日晚間7時5分後某時許，在新北市○○區○○路與中正路口某露天停車場，販賣重量1.8公克、價格1萬元之海洛因及重量半兩（約17.5公克）、價格 2萬元之甲基安非他命予吳韋慶，並收取款項。嗣於同日晚間 9時19分許，吳韋慶因毒品案件遭通緝，經警在新北市○○區○○街○○巷 ○弄內逮捕，徵得其同意後搜索，當場扣得吳韋慶所有之行動電話 1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤 2台、分裝袋14大包、吸食器1組、玻璃球1顆、甲基安非他命3包（毛重24.6公克）、海洛因1包（毛重2.37公克）等物。後員警提供門號0000000000號通訊監察譯文及杜偉樑年籍資料供吳韋慶指認，而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第 816號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。復按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院102年度台上字第5226號判決意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第一級、第二級毒品犯行，無非係以被告於警詢及偵查中供述、證人吳韋慶於警詢及偵查中證述、被告所持用之0000000000號、0000000000號行動電話門號與吳韋慶持用之0000000000號行動電話門號間通訊監察譯文、原審法院102年聲監字第577號通訊監察書等資料，為其主要論據。
四、訊據被告固坦承曾以其所持用之0000000000號、0000000000號行動電話門號與吳韋慶所持用之0000000000號行動電話門號聯絡，而有如附表所示之對話內容，惟堅詞否認有何上開犯行，辯稱：本案是吳韋慶挾怨報復，他覺得伊有能力幫他找毒品，所以一直纏著伊，伊只是敷衍他而已，沒有去理他，所以他電話抱怨說可以賺錢的東西都被伊搞得變成不能賺錢，他被抓的時候，覺得是伊的關係，所以他就咬伊販賣等語。經查：
㈠證人吳韋慶雖於偵查中證稱有於上揭時地，向被告購買上揭
重量、種類之毒品，並交付價金等情（見偵查卷第73頁至第74頁），惟細查其自警詢、偵查至原審審理時證述之內容，有如下不一致之處：
⒈就起訴書所指被告102年5月21日販賣毒品行為（即附表編號1之譯文所示部分）：
證人吳韋慶於102年7月26日警詢時證稱：附表編號 1之譯文是伊到新北市○○區○○路上之派出所找被告，被告將重量半錢或 1錢之海洛因給伊，伊拿1萬至2萬元不等給被告，被告是將毒品放在塑膠袋丟給伊，伊就將毒品放進包包內等語（見偵查卷第19頁反面）；於103年2月27日偵查中改稱：這次伊在景安派出所旁邊的停車場，是在被告的車上，向被告買36公克、20萬元的海洛因，被告自己拿給伊，伊給被告20萬元，這些錢中10萬元是從家裡拿出來的，另10萬元是跟人家借的等語（見偵查卷第73頁至第74頁）；於103年7月22日原審審理時又改稱：這次是伊與被告合資購買毒品，當天伊
2 人於晚間10時53分在警察局下面的停車場見面，伊先拿20萬元給被告，就跑到樓上吃東西，同日晚間11時 3分之後，2人第2次見面時，被告就給伊海洛因，然後伊與被告一起回到伊板橋大明街住處，伊在家中將購得之海洛因分裝一半給被告，當天是以20萬元購入36公克海洛因，伊分給被告18公克，被告再拿10萬元給伊，這次是向傅新生購買毒品等語（見原審卷第92頁、第93頁反面、第96頁反面至第97頁、第98頁反面）。證人吳韋慶對於其本次購買毒品之重量、價金、毒品來源等內容，證詞前後不一，且偵查中先指藥頭為被告，於原審審理時又改稱是與被告合資向傅新生購買毒品，前後亦有齟齬。
⒉就起訴書所指被告102年5月22日販賣毒品行為（即附表編號2之譯文所示部分）：
證人吳韋慶於102年7月26日警詢時證稱：附表編號 2之譯文是因為被告與別人發生車禍，要修理車及賠錢，被告問伊有沒有錢可以借，伊順便問被告有無毒品，被告說他有，但這次並未交易毒品，只有借他錢而已等語（見偵查卷第19頁反面）；於103年2月27日偵查中改證稱：這次在華夏工專的門口，被告自己拿重量 1兩的甲基安非他命給伊，伊當場給被告 4萬元或4萬5,000元等語（見偵查卷第73頁至第74頁）；於103年7月22日原審審理時再改證稱：這次是伊與被告合資購買毒品，當天凌晨3時2分許，伊與被告在華夏工專大門口見面，伊把錢給被告，自己在被告車上等，被告下車拿錢給藥頭，就拿甲基安非他命回來，伊與被告一起回到伊大明街住處分裝，拿一半重量約 8.5公克交給被告，這次是一起買17公克甲基安非他命，1人分得8.5公克等語（見原審卷第92頁、第93頁反面），惟經審判長提示被告上揭偵訊內容，被告復改稱：這次是購買 1兩即35公克甲基安非他命，方才說一起買17公克甲基安非他命，1人分得8.5公克是說錯的，當天伊是給4到5萬元間，這次是向傅新生購買毒品等語（見原審卷第96頁反面至第97頁）。證人吳韋慶102年7月26日警詢時已證稱102年5月21日向被告購買毒品之事，如前所述，但同次警詢其仍堅稱102年5月22日未與被告交易毒品，爾後於偵查、原審審理時改稱當日有購買毒品，其所證內容，何者可信，已非無疑。證人吳韋慶對於本次購買毒品之重量，偵審時數度反覆；對於毒品來源，其偵查中先稱係向被告購毒，於原審理時又改稱是與被告合資向傅新生購買毒品，前後反覆不一致。
⒊就起訴書所指被告102年5月26日販賣毒品行為（即附表編號3之譯文所示部分）：
證人吳韋慶於102年5月27日警詢時先證稱：上開扣案之海洛因、甲基安非他命都是伊的，是要自己吸食，而伊所施用海洛因、甲基安非他命，均是向阿寶購買等語（見偵查卷第11頁反面至第12頁反面）；於102年7月10日警詢時改證稱：上開扣案之海洛因、甲基安非他命是伊向被告購買，附表編號
3 之譯文是伊打電話給被告要買海洛因、甲基安非他命，被告說他在山上，伊等原本要約在新北市板橋區大漢橋下交易，後來改約在新北市○○區○○路與中正路口交易，上開為警查扣的毒品就是當天所購買，這次伊給被告 3萬元等語（見偵查卷第14頁反面、第15頁）；於103年2月27日偵查中證稱：這次大約是晚間6點到8點間，○○○區○○路旁的露天停車場，被告自己拿半錢（1.8公克）、1萬元的海洛因，及半兩、2萬元的甲基安非他命給伊，伊當場給被告3萬元等語（見偵查卷第73頁至第74頁）；於103年7月22日原審審理時再改證稱：當天7時5分通話後不到3分鐘，伊與被告第1次見面，地點○○○區○○路與中正路附近的便當店對面路邊，伊拿 3萬元給被告，叫被告幫伊拿毒品，被告過個馬路就馬上回來，被告拿回半兩的甲基安非他命、半錢海洛因，伊就回大明街的住處，這次被告沒有跟伊回去，之後伊有施用幾次，然後就被警察查獲等語（見原審卷第93頁反面至第94頁），經審判長提示其102年5月26日為警查扣毒品之扣押物品目錄表，並告以該次扣案之甲基安非他命重量為24.6公克、海洛因重量為2.37公克後，證人吳韋慶察覺與其所述本次購入甲基安非他命半兩（約17.5公克）、海洛因半錢（約 1.8公克）無法吻合，旋即改證稱：102年5月26日員警在伊大明街住處扣到的甲基安非他命4包、海洛因1包，都跟被告沒有關係，伊買到毒品後返家，不到半小時就出門，出門時把被告給伊的東西帶著，警察抓伊時，伊有跑一下，然後就把這些東西丟掉，之後警察才在伊住處扣到甲基安非他命 4包及海洛因 1包，102年5月26日該次是向傅新生購買毒品等語（見原審卷第94頁反面至第96頁、第97頁反面）。證人吳韋慶對於其102年5月26日為警扣案之毒品，究竟向何人購買，數度更異其詞。且其本次購買毒品之重量，於警詢時先稱所購買者即為扣案之毒品（甲基安非他命毛重24.6公克、海洛因毛重2.37公克），爾後於偵審時又改稱購買甲基安非他命半兩、海洛因半錢；對於毒品來源，其於警偵時均指為被告本人，審理時卻改稱是向傅新生購買，前後多有不一致之處。
⒋關於證人吳韋慶願意供出上揭購買毒品經過之原因：
證人吳韋慶其於103年7月22日原審審理時證稱：伊是因為自己有販賣毒品案件，想要拼毒品危害防制條例第17條第 1項之減刑，才會在偵查中表示是向被告購買毒品，就是伊在地院被判應執行刑18年的案件，伊在地院時就有主張毒品來源是被告及傅新生，但地院並沒有因此減刑，伊在高院有再提出，但後來還是沒有採納，且伊認為交出上游不用說得那麼複雜，就沒有說伊與被告對分的事等語（見原審卷第92頁、第98頁反面至第99頁、第 100頁）。而證人吳韋慶所指之定應執行刑18年案件，應為原審法院 102年度訴字第1836號案件，惟觀諸該判決內容，並未記載證人吳韋慶曾在該案提出毒品危害防制條例第17條第1項之減刑抗辯，此有該判決1份在卷可稽（見偵查卷第86頁至第97頁），足見證人吳韋慶並未於該案中提出毒品危害防制條例第17條第 1項之減刑抗辯，其此部分證詞，顯與事實不符。而證人吳韋慶於偵查中係指3次均係向被告購買毒品等語，與其於原審審理時係指102年 5月21日、同年月22日係與被告合資向傅新生購買毒品等語迥異，其將買毒者與購毒者角色互換，已非其所稱簡要或複雜說明上游之問題，其證詞之可信度，確值懷疑。
⒌證人吳韋慶於原審審理時另證稱：伊與被告交情不錯，與傅
新生不合，才會請被告出面向傅新生買毒，這 3次購買毒品的藥頭都是傅新生，如果是伊自己向傅新生買20萬元的海洛因，傅新生還是會賣給伊，伊另外也有自己的毒品來源，品質、價格與被告這 3次幫伊買的毒品並沒有差等語（見原審卷第97頁至第98頁、第99頁、第 100頁）。惟倘如證人吳韋慶前揭原審審理時所述其 3次購毒對象均為傅新生，何以偵查中直指交情較佳之被告為販毒者，對於傅新生販毒之事卻隻字不提？復稽之證人吳韋慶於警詢時證稱：有時候伊沒有毒品時，傅新生會幫伊找藥頭，並載伊過去向藥頭購買毒品，如果伊錢不夠，傅新生會先借伊，等伊有錢再還給他，傅新生原本是被告的朋友，被告被抓後，傅新生會問伊誰欠被告的錢，最後伊與傅新生的關係就變成他會提供第一、二級毒品給伊或者帶伊去找毒品等語（見偵查卷第16頁、第19頁反面），由傅新生會帶證人吳韋慶去向他人購買毒品，在證人吳韋慶缺錢時會借錢讓其購買毒品，甚至會無償提供毒品予證人吳韋慶施用，傅新生亦願意與證人吳韋慶交易金額達20萬元之海洛因等情觀之，實難認證人吳韋慶與傅新生有何不合之處，證人吳韋慶前揭原審審理時證稱與傅新生不合一節，自難採認。且依證人吳韋慶原審審理時所述102年5月21日及22日其 2度與被告合資向傅新生買毒，均由其先墊付全部價金（即20萬元、4萬至 4萬5,000元），取得毒品返回其住處再分一半予被告，及向被告收取價金等語，然10萬、 2萬多元之金額非小，證人吳韋慶亦有其他購毒管道，何以願意先墊付所有購毒價金，並交予被告持向傅新生購毒，而甘冒被告將所購得毒品或價金全數侵吞入己之風險；且被告既能於同日返回證人吳韋慶住處後，立刻歸還上揭墊付金額，證人吳韋慶又何需大費周章先行墊付所有價金，由被告持向傅新生購毒後，再向被告拿取代墊款項。凡此種種，均可見證人吳韋慶證詞存有諸多不合理之處。
⒍綜上，證人吳韋慶自警詢、偵查至原審審理時所為證述，單
就各次毒品交易細節，即有若干前後不一致及矛盾之處，且其證詞又有上揭諸多悖於事實及不合理之處，自難遽信。
㈡另由被告與證人吳韋慶間如附表所示之通訊監察譯文（見偵
查卷第23頁至第24頁反面），雖有隱晦之處，即：102年5月21日晚間10時24分許被告表示「可以賺錢的東西都被你搞得不會賺錢啦」、「等一下你來看就知道了」，102年5月22日凌晨 4時39分許證人吳韋慶表示「杜哥我都沒有了啦」、「我沒有錢了，我花完了」，同日晚間 7時55分許被告表示「那個代書真機八，說有事情出門去了，他說要晚一點啦」，以及102年5月26日下午 4時40分許被告表示「你那邊還有分數嗎」、「舒服嗎」等語，但無法判斷為何種毒品交易之暗語。而 102年5月22日下午2時5分許證人吳韋慶表示「7萬」、102年5月26日下午3時2分許被告表示「一半」、同日下午
4 時40分許證人吳韋慶表示「剩最後一站」等語，雖可能與毒品數量、價金有關，但對照證人吳韋慶上揭證詞，其證稱102年5月22日該次購買甲基安非他命之價金為 4至4萬5,000元等語，與譯文中所謂「7萬」並不吻合；其另證稱 102年5月26日該次係向被告各購入半錢之海洛因及半兩之甲基安非他命等語，但譯文中所指「一半」究係針對哪一種毒品？重量單位為何？及譯文中另提及「剩最後一站」與所購入毒品有無關連性？均有未明。再者，被告、證人吳韋慶均一致供稱上開譯文內容有指涉線上遊戲之情形（見原審卷第69頁、第 101頁反面、第93頁），前揭暗語是否真指毒品交易，或可能為其他原因之對話，亦非毫無疑問。此外，起訴書所認定之犯罪事實，主要係依據證人吳韋慶103年2月27日偵查中之證詞而為認定，但斯時距離案發時點已有 9個月之隔，在上揭譯文均無關於毒品種類、數量、金額之對話內容之情形下，證人吳韋慶何以能清楚記憶與被告交易毒品細節？證人吳韋慶又自承本身涉有 3件販賣毒品案件（見原審卷第92頁反面），其中，原審法院 102年度訴字第1836號判決中所認定之販賣毒品時點介於102年4月5日至同年5月22日間，次數高達 7次，時間上與本案所指被告販賣毒品時點多有重疊，可見證人吳韋慶在案發期間頻繁接觸毒品，證人吳韋慶有無混淆其個人其他次毒品交易之經驗而為前揭證述？均非無疑。是以，單憑證人吳韋慶前揭證述及卷附通訊監察譯文，尚難據為被告不利之認定。
㈢本案被告對於上開通訊監察譯文內容所指意涵，雖交代不清
，且略有前後不一致之情形（見偵查卷第70頁反面、原審卷第69頁正、反面、第 101頁正、反面）。但被告自警詢、偵查乃至於原審審理時，始終堅稱未販賣毒品予吳韋慶（見偵查卷第 9頁、第70頁正、反面、第100頁反面、原審卷第104頁），檢察官所提出之上開證人吳韋慶證詞存有諸多瑕疵，上開通訊監察譯文對於毒品種類、數量、金額又未多加著墨，均不足作為被告有罪之積極證明，自難以販賣第一級、第二級毒品罪相繩。
㈣至被告另供稱：伊與吳韋慶為如附表編號 1、2、3所示之通
話後，均有與吳韋慶見面，分別免費提供1小包、重量約1公克之甲基安非他命予吳韋慶施用等語（見偵查卷第 101頁、原審卷第69頁反面、第 103頁正、反面、本院卷第92頁）。
惟被告此部分自白，與卷內事證並不相符，是否可信，已非無疑。況其所自承轉讓毒品之情節，不論是毒品名稱、種類為單一或複數、毒品數量或者有無收取對價，均與起訴書所載之犯罪事實迥異，與一般實務上認定交付毒品種類、數量與起訴書所載之販賣毒品犯罪事實大致相符，僅就有無營利之意圖為不同認定，而據以變更起訴法條之情形，自難相比擬，是本案被告上開自白轉讓毒品部分，與起訴書所載社會基本事實並非同一，本院尚無從變更起訴法條加以審究，而應僅就起訴書所載有關被告涉犯販賣第一級、第二級毒品部分加以認定，附此敘明。
五、綜上所述，本案被告始終否認有何販賣毒品之犯行，檢察官所舉證人吳韋慶證詞存有前揭瑕疵、矛盾及不合常理之處，且有記憶可信度之疑慮，上揭通訊監察譯文又無明確關於毒品種類、數量、金額之內容，是公訴人所舉前開證據，其證明尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑、堪予確信已臻真實之程度，尚有合理性之懷疑存在，而不能使本院形成被告有罪之心證，此外，復查無其他積極證據足以佐證被告涉有公訴意旨所指販賣第一級、第二級毒品之犯行，揆諸前揭法律規定及判例、判決意旨，本件不能證明被告犯罪。
六、原審因而諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨略以：①關於102年5月21日被告所涉犯嫌，證人吳韋慶於偵查中之證述核與附表編號 1所示通訊監察譯文相符，其於原審審理時之證述雖與偵查中之證述有所出入，然有關本次交易之價金為20萬元、所購買之毒品種類為第一級毒品海洛因、交易地點係在景安派出所下面停車場，第一級毒品海洛因為被告所交付，被告有收取現金20萬元等情，仍相互一致，此部分堪信為真；證人吳韋慶於偵查中及原審審理時證述之差異，僅被告交付第一級毒品海洛因後，又一併返回證人吳韋慶住處，分裝第一級毒品海洛因，以及見面次數改為 2次、該次交易為合資交易、向傅新生購買等情，然依上開通訊監察譯文內容所載，證人吳韋慶就與被告合資購買毒品一事隻字未提，且於被告收取20萬元後10分鐘內，被告即交付海洛因予證人吳韋慶，是證人吳韋慶購買海洛因之對象為被告，而非與被告合資購買甚明；況被告與證人吳韋慶均從未表示彼此有合資購買之情，且若為合資購買，證人吳韋慶應無墊付全部價金之理，是證人吳韋慶於原審審理中證稱此為合資交易之部分，顯與事理有違，被告確有販賣第一級毒品予證人吳韋慶等情，應堪認定。②關於102年5月22日被告所涉犯嫌，證人吳韋慶於偵查中之證述核與附表編號 2所示通訊監察譯文相符，其於原審審理中亦證稱 7萬元指的是現金，代書指的是藥頭等語，又其於偵查中證稱其警詢時之證述不實，而其於原審審理時之證述雖與偵查中之證述有所出入，然有關本次交易之價金為約4萬至5萬元之間、所購買之毒品種類為第二級毒品甲基安非他命、交易地點係新北市中和區華夏工專門口，第二級毒品甲基安非他命為被告所交付，被告交易時手中之第二級毒品甲基安非他命重量為 1兩，被告有收取現金4萬至5萬元等情，仍相互一致，此部分堪信為真；證人吳韋慶於偵查中及原審審理時證述之差異，僅被告交付第二級毒品甲基安非他命後，又一併返回證人吳韋慶之住處，分裝第二級毒品甲基安非他命，以及該次交易為合資交易、向傅新生購買等情，然依上開通訊監察譯文內容所載，證人吳韋慶就與被告合資購買毒品一事隻字未提，是證人吳韋慶購買甲基安非他命之對象為被告，而非與被告合資購買甚明；衡以證人吳韋慶知悉藥頭為傅新生，卻留在車上等待被告與藥頭交易完畢後，始與被告見面並取得未分裝之甲基安非他命，復不在車內分裝，而甘冒運送路程中遭警查緝之風險返家分裝，實與常情不符，是證人吳韋慶於原審審理時證稱本次交易為合資交易等情，應不可採。③關於102年5月26日被告所涉犯嫌，證人吳韋慶於102年5月27日警詢時之證述，應係其認承辦警員並未有其毒品來源之相關事證，始隨意回答其毒品來源為綽號阿寶之人，以掩飾被告犯行等情，與常情相符，其於102年7月10日警詢時因見承辦警員就本案已有通訊監察，其毒品來源顯已遭警掌握，始坦承本案毒品來源係向被告購得，核與偵查流程相符，且此次警詢之證述，核與偵查中及原審審理時之證述大致無異，復與附表編號 3所示之通訊監察譯文相符，是被告確有販賣第一、二級毒品予證人吳韋慶等情，應堪認定。④被告於偵查中、原審審理時均自承：伊與吳韋慶為如附表編號 1、2、3所示之通話後，均有與吳韋慶見面，分別免費提供1小包、重量約1公克之甲基安非他命予吳韋慶施用等語，與附表之通訊監察譯文所示：被告與證人吳韋慶於起訴書所載之時地，均確實有見面，且雙方對話晦暗不明，可證應係毒品交易等情，互核無異，是由被告之自白佐以本案之通訊監察譯文，被告亦涉犯轉讓第二級毒品罪嫌，縱原審認證人吳韋慶之證述毫無可信，然起訴書所載之時間、地點既已特定，應認被告之自白與起訴書所載之社會基本事實同一，原審未變更起訴法條加以審究，似嫌速斷云云，指摘原審判決不當。惟查，有關被告被訴於102年5月21日販賣第一級毒品海洛因部分，證人吳韋慶就其本次購買毒品之重量、價金、毒品來源等內容，證詞前後不一，且其於偵查中先指藥頭為被告，於原審審理時又改稱係與被告合資向傅新生購買毒品，前後亦有齟齬；有關被告被訴於102年5月22日販賣第二級毒品甲基安非他命部分，證人吳韋慶102年7月26日警詢時已證稱102年5月21日向被告購買毒品之事，然同次警詢其仍堅稱102年5月22日未與被告交易毒品，嗣於偵查、原審審理時改稱當日有購買毒品，其證述是否可信，已非無疑，況證人吳韋慶就本次購買毒品之重量，偵審時數度反覆，就毒品來源，其於偵查中先稱係向被告購毒，於原審審理時復改稱是與被告合資向傅新生購買毒品，前後確有不一致之處；有關被告被訴於102年5月26日販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分，證人吳韋慶就其102年5月26日為警扣案之毒品，究係向小寶或被告購買？與本案是否具關連性？數度更異其詞，且其本次購買毒品之重量，於警詢時先稱所購買者為扣案之毒品即甲基安非他命毛重24.6公克、海洛因毛重2.37公克，嗣於偵審時又改稱購買甲基安非他命半兩、海洛因半錢，而就毒品來源，其於警偵時均指為被告本人，於原審審理時卻改稱係向傅新生購買，前後多有不一致之處；又關於證人吳韋慶願意供出上揭購買毒品經過之原因，其於原審審理時證稱係因要拼毒品危害防制條例第17條第 1項之減刑，才在偵查中表示是向被告購買毒品等語，然其此部分證詞顯與事實不符；而證人吳韋慶於偵查中係指 3次均係向被告購買毒品等語，與其於原審審理時係指102年5月21日、同年月22日係與被告合資向傅新生購買毒品等語迥異，其證詞之可信度確值懷疑；又證人吳韋慶於原審審理時證稱此 3次購毒對象均為傅新生，然偵查中卻直指交情較佳之被告為販毒者，另證人吳韋慶既有其他購毒管道，被告亦能立刻歸還墊付金額，何以證人吳韋慶需大費周章先行墊付所有購毒價金，並交予被告持向傅新生購毒，可見證人吳韋慶證詞存有諸多不合理之處，自難遽信；又被告與證人吳韋慶間如附表所示之通訊監察譯文雖有隱晦之處，然對照證人吳韋慶上揭證詞，前揭暗語是否真指毒品交易，或可能為渠等關於線上遊戲之對話，證人吳韋慶有無混淆其個人其他次毒品交易之經驗而為前揭證述等節，均非無疑，是單憑證人吳韋慶前揭證述及卷附通訊監察譯文，尚難據為被告不利之認定，參以被告始終堅稱未販賣毒品予吳韋慶，檢察官所提證人吳韋慶上開證詞存有諸多瑕疵，上開通訊監察譯文對於毒品種類、數量、金額又未多加著墨，均不足作為被告有罪之積極證明，自難以販賣第一級、第二級毒品罪相繩；至被告自白轉讓毒品乙節，因與卷內事證不符，是否可信，已非無疑，況其所自承轉讓毒品之情節，不論毒品名稱、種類為單一或複數、毒品數量或者有無收取對價，均與起訴書所載之犯罪事實迥異，與一般實務上認定交付毒品種類、數量與起訴書所載之販賣毒品犯罪事實大致相符，僅就有無營利之意圖為不同認定，而據以變更起訴法條之情形，難相比擬，是本案被告上開自白轉讓毒品部分，與起訴書所載社會基本事實並非同一，尚無從變更起訴法條加以審究等情，均已如前述，是檢察官提起本件上訴，要係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，並未進一步提出積極證據以實其說，不足以使本院對於被告產生有罪之確信。本院認原審所為被告無罪之判決，並無不當，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 吳秋宏法 官 潘翠雪以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就第二審維持第一審對被告所為無罪判決，如提起上訴，應受刑事妥速審判法第9條規定之拘束。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳盈芝中 華 民 國 104 年 1 月 22 日附表：（通話對象A 為吳韋慶、通話對象B 為被告）┌────────────────────────────────────┐│編號1 │├──────┬─────┬──┬─────┬──────────────┤│時間 │通話對象A │方向│通話對象B │通話內容 │├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│102 年5 月21│0000000000│--> │0000000000│B ：喂。 ││日晚間10時11│ │ │ │A ：杜哥我要去哪裡找你？ ││分53秒 │ │ │ │B ：你現在人在哪裡啊？ ││ │ │ │ │A ：我現在剛回來而已。 ││ │ │ │ │B ：回去哪裡？ ││ │ │ │ │A ：什麼回去哪裡？我人在家啊││ │ │ │ │ 。 ││ │ │ │ │B ：喔阿不是跟你說過來華新街││ │ │ │ │ 這裡。 ││ │ │ │ │A ：喔好我現在過去現在過去。││ │ │ │ │B ：喂喂喂。 ││ │ │ │ │A ：嘿嘿。 ││ │ │ │ │B ：在復興街。 ││ │ │ │ │A ：復興街。 ││ │ │ │ │B ：對啦。 │├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│102 年5 月21│0000000000│--> │0000000000│A ：喂杜哥。 ││日晚間10時24│ │ │ │B ：喂。 ││分11秒 │ │ │ │A ：杜哥你聽我講，我沒辦法去││ │ │ │ │ 驗尿了。 ││ │ │ │ │B ：沒辦法去驗尿為什麼？ ││ │ │ │ │A ：對你想ㄋ。 ││ │ │ │ │B ：喔那見面再。 ││ │ │ │ │A ：對我現在已經出門了。 ││ │ │ │ │B ：可以賺錢的東西都被你搞得││ │ │ │ │ 不會賺錢啦。 ││ │ │ │ │A ：哪會啦。 ││ │ │ │ │B ：我不會騙你的。 ││ │ │ │ │A ：嘿啦好。 ││ │ │ │ │B ：等一下你來看就知道了。 ││ │ │ │ │A ：好好好。 │├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│102 年5 月21│0000000000│<-- │0000000000│A ：喂。 ││日晚間10時36│ │ │ │B ：復興路派出所，那裡不是有││分20秒 │ │ │ │ 間分局還是派出所？ ││ │ │ │ │A ：嘿啊嘿啊。 ││ │ │ │ │B ：阿那裡有一個地下停車場在││ │ │ │ │ 那裡門口等喔，我要到了喔││ │ │ │ │ 。 ││ │ │ │ │A ：你要到了，地下停車場我想││ │ │ │ │ 一下在哪邊，在旁邊巷子裡││ │ │ │ │ 面嗎？ ││ │ │ │ │B ：對啦對啦。 │├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│102 年5 月21│0000000000│<-- │0000000000│A ：你到了啊，我到中正路了。││日晚間10時43│ │ │ │B ：快一點快一點。 ││分22秒 │ │ │ │A ：好。 │├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│102 年5 月21│0000000000│<-- │0000000000│A ：喂。 ││日晚間10時45│ │ │ │B ：你再五分鐘會到嗎？ ││分23秒 │ │ │ │A ：我現在跑，北二高這裡了。││ │ │ │ │B ：什麼？ ││ │ │ │ │A ：北二高，我要到北二高。 ││ │ │ │ │B ：我跟你說喔，我停到地下二││ │ │ │ │ 樓，你在那等我，我先去處││ │ │ │ │ 理事情。 ││ │ │ │ │A ：地下室二樓。 ││ │ │ │ │B ：喔。 ││ │ │ │ │A ：好。 │├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│102 年5 月21│0000000000│--> │0000000000│B ：你到了是嗎？ ││日晚間10時53│ │ │ │A ：嘿啊稅捐處這裡的停車場嗎││分8 秒 │ │ │ │ ？ ││ │ │ │ │B ：對，你下去地下二樓等我。││ │ │ │ │A ：要怎麼下去？ ││ │ │ │ │B ：你就從那個入口處下去。 ││ │ │ │ │A ：喔。 ││ │ │ │ │B ：啊。 ││ │ │ │ │A ：地下室好好。 │├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│102 年5 月21│0000000000│--> │0000000000│B ：出來出來。 ││日晚間11時3 │ │ │ │A ：喔我在上面吃豆花啦。 ││分14秒 │ │ │ │B ：你在哪裡開過來啊。 ││ │ │ │ │A ：啊？ ││ │ │ │ │B ：你在吃豆花？ ││ │ │ │ │A ：嘿啊。 ││ │ │ │ │B ：阿我現在在停車口啊。 ││ │ │ │ │A ：是喔，你從這裡開出來。 ││ │ │ │ │B ：我車在地下二樓。 ││ │ │ │ │A ：我知道我看到了啊，我走下││ │ │ │ │ 去我走下去。 │├──────┴─────┴──┴─────┴──────────────┤│編號2 │├──────┬─────┬──┬─────┬──────────────┤│時間 │通話對象A │方向│通話對象B │通話內容 │├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│102 年5 月22│0000000000│<-- │0000000000│A ：我不小心按到你的。 ││日凌晨4 時39│ │ │ │B ：你打電話給我？ ││分8 秒 │ │ │ │A ：嘿啊我不小心按到的。 ││ │ │ │ │B ：喔好啦。 ││ │ │ │ │A ：杜哥我都沒了啦。 ││ │ │ │ │B ：你在說什麼？ ││ │ │ │ │A ：我沒有錢了，我花完了。 ││ │ │ │ │B ：不然過來啊。 ││ │ │ │ │A ：喔好掰掰。 │├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│102 年5 月22│0000000000│<-- │0000000000│A ：喂。 ││日凌晨4 時46│ │ │ │B ：我剛剛吃安眠藥，你要來要││分34秒 │ │ │ │ 快一點喔。 ││ │ │ │ │A ：喔不然你先睡好了，明天再││ │ │ │ │ 過去。 ││ │ │ │ │B ：我睡著了就中午了。 ││ │ │ │ │A ：好沒關係。 ││ │ │ │ │B ：喔。 ││ │ │ │ │A ：好。 │├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│102 年5 月22│0000000000│--> │0000000000│B ：喂喂怎樣？ ││日下午2 時5 │ │ │ │A ：杜哥我這邊有七萬。 ││分33秒 │ │ │ │B ：怎樣？ ││ │ │ │ │A ：我這邊有七萬。 ││ │ │ │ │B ：喔好我知道。 ││ │ │ │ │A ：嗯。 │├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│102 年5 月22│0000000000│<-- │0000000000│A ：喂。 ││下午2 時47分│ │ │ │B ：你有人載你嗎？ ││53秒 │ │ │ │A ：有。 ││ │ │ │ │B ：有喔。 ││ │ │ │ │A ：有有。 ││ │ │ │ │B ：過來戶政事務所。 ││ │ │ │ │A ：戶政事務所昨天那裡唷。 ││ │ │ │ │B ：對對對。 ││ │ │ │ │A ：好好好。 │├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│102 年5 月22│0000000000│<-- │0000000000│A ：喂杜哥我在路上了。 ││日下午3 時2 │ │ │ │B ：聽我講聽我講。 ││分8秒 │ │ │ │A ：嗯好。 ││ │ │ │ │B ：到華夏工專大門，喂。 ││ │ │ │ │A ：華夏工專大門唷？ ││ │ │ │ │B ：嘿對對對。 ││ │ │ │ │A ：OK好。 │├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│102 年5 月22│0000000000│<-- │0000000000│A ：喂。 ││日下午4 時0 │ │ │ │B ：你先回去南雅夜市買水果。││分38秒 │ │ │ │A ：喔好。 │├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│102 年5 月22│0000000000│--> │0000000000│B ：喂。 ││日晚間6 時8 │ │ │ │A ：喂杜哥那個還沒好嗎？ ││分41秒 │ │ │ │B ：我弄好，不要一直打我知道││ │ │ │ │ 這個我知道。 ││ │ │ │ │A ：喔喔。 │├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│102 年5 月22│0000000000│<-- │0000000000│A ：喂。 ││日晚間7 時55│ │ │ │B ：喔那個代書真機八，說有事││分50秒 │ │ │ │ 情出門去了，他說要晚一點││ │ │ │ │ 啦。 ││ │ │ │ │A ：誰？ ││ │ │ │ │B ：代書啊。 ││ │ │ │ │A ：什麼代書？ ││ │ │ │ │B ：聽不懂意思啊。 ││ │ │ │ │A ：喔。 ││ │ │ │ │B ：喔晚一點。 ││ │ │ │ │A ：嗯掰。 │├──────┴─────┴──┴─────┴──────────────┤│編號3 │├──────┬─────┬──┬─────┬──────────────┤│時間 │通話對象A │方向│通話對象B │通話內容 │├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│102 年5 月26│0000000000│--> │0000000000│B ：喂喂。 ││日下午3 時2 │ │ │ │A ：那種。 ││分2 秒 │ │ │ │B ：在山上。 ││ │ │ │ │A ：你還在山上啊？ ││ │ │ │ │B ：嘿。 ││ │ │ │ │A ：喔好啦好啦。 ││ │ │ │ │B ：怎樣怎樣什麼事情？ ││ │ │ │ │A ：沒有啊看你那種啊。 ││ │ │ │ │B ：我這裡有一半。 ││ │ │ │ │A ：是喔。 ││ │ │ │ │B ：嘿。 ││ │ │ │ │A ：你在山上啊，要叫我衝上山││ │ │ │ │ 上找你？ ││ │ │ │ │B ：誰啊？ ││ │ │ │ │A ：你叫我衝上山去找你啊。 ││ │ │ │ │B ：沒有啦我會下去啊。 ││ │ │ │ │A ：我知道你下來了。 ││ │ │ │ │B ：嗯。 ││ │ │ │ │A ：好。 │├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│102 年5 月26│0000000000│<-- │0000000000│A ：喂。 ││日下午4 時40│ │ │ │B ：ㄟ你那邊還有分數嗎？ ││分10秒 │ │ │ │A ：沒有啊，我又沒有玩，我掛││ │ │ │ │ 網掛在上面而已。 ││ │ │ │ │B ：掛上面？ ││ │ │ │ │A ：嗯嘿啊。 ││ │ │ │ │B ：啊舒服嗎？ ││ │ │ │ │A ：還好啊差不多了，剩最候一││ │ │ │ │ 站了。 ││ │ │ │ │B ：好好好再問你。 ││ │ │ │ │A ：好。 │├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│102 年5 月26│0000000000│<-- │0000000000│A ：出門了啦。 ││日下午5 時29│ │ │ │B ：什麼你現在才出門。 ││分30秒 │ │ │ │A ：啊我在整理東西啊，我現在││ │ │ │ │ 出門好掰掰。 ││ │ │ │ │B ：沒有啦喂喂喂。 ││ │ │ │ │A ：怎樣？ ││ │ │ │ │B ：喂喂。 ││ │ │ │ │A ：嘿怎樣？ ││ │ │ │ │B ：我真的會昏倒，你到現在才││ │ │ │ │ 出門啊。 ││ │ │ │ │A ：嘿啊。 ││ │ │ │ │B ：這樣... 。 ││ │ │ │ │A ：...林口很遠。 ││ │ │ │ │B ：我不是要叫你去林口ㄋ。 ││ │ │ │ │A ：我知道啊，我想說林口來這││ │ │ │ │ 有一段路，所以才出門。 ││ │ │ │ │B ：我已經到了啦。 ││ │ │ │ │A ：到了。 ││ │ │ │ │B ：我跟你說。 ││ │ │ │ │A ：嗯。 ││ │ │ │ │B ：你你先不要出門，等一下我││ │ │ │ │ 這邊弄好我在繞過去。 ││ │ │ │ │A ：好好好，我買幣等你回來完││ │ │ │ │ 啦喔。 ││ │ │ │ │B ：你在那在那在家裡等喔。 ││ │ │ │ │A ：好好好好好。 │├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│102 年5 月26│0000000000│<-- │0000000000│A ：喂我在中正路了啊。 ││日晚間6 時44│ │ │ │B ：你來得和路跟中正路。 ││分7 秒 │ │ │ │A ：得和路跟中正路。 ││ │ │ │ │B ：嘿永和。 ││ │ │ │ │A ：喔好。 │├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│102 年5 月26│0000000000│--> │0000000000│A ：我到了。 ││日晚間7 時0 │ │ │ │B ：我在龍城，你有看到嗎？龍││分3 秒 │ │ │ │ 城。 ││ │ │ │ │A ：龍城路？ ││ │ │ │ │B ：正龍城。 ││ │ │ │ │A ：正龍城那是在賣什麼的？ ││ │ │ │ │B ：有看到嗎？ ││ │ │ │ │A ：好我知道了。 │├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│102 年5 月26│0000000000│<-- │0000000000│A ：喂。 ││日晚間7 時0 │ │ │ │B ：嘿對面有一個停車場。 ││分51秒 │ │ │ │A ：對面有一個停車場。 ││ │ │ │ │B ：正龍城對面嘿對對。 │├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│102 年5 月26│0000000000│<-- │0000000000│A ：喂。 ││日晚間7 時5 │ │ │ │B ：你在這台黑色的車子啊？ ││分56秒 │ │ │ │A ：嘿啊嘿啊嘿啊。 ││ │ │ │ │B ：喔好。 │└──────┴─────┴──┴─────┴──────────────┘