臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2936號上 訴 人即 自訴人兼反訴被告 鍾俊川自訴代理人 林鳳秋律師
劉雅雲律師反 訴選任辯護人 林鳳秋律師上 訴 人即 反訴人兼 被 告 董鎂反訴代理人 胡坤佑律師上列上訴人等因被告竊盜罪等案件，不服臺灣新北地方法院102年度自字第35號，中華民國103年7月31日第一審判決（案經自訴人鍾俊川提起自訴及被告董鎂提起反訴），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、程序部分：按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款有所明定。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪並為有罪之諭知，即無同法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載
主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故除有罪之判決書外，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），合先敘明。
貳、實體部分：
一、本訴部分：
（一）自訴意旨略以：被告董鎂前於民國101年7月間至自訴人鍾俊川開設在新北市○○區○○路○○號之鍾婦產科診所生產並接受手術，竟於同年8月29日回診之際，意圖為自己不法所有而基於竊盜犯意，將歸自訴人所有關於被告之門診病歷徒手竊得離去。嗣因自訴人之診所佐理員呂麗金遍尋不著該份病歷，被告復在指訴自訴人涉嫌業務過失傷害之另案偵查程序中，向檢察官提出前開病歷原本，自訴人再經檢察官詢問被告曾否前往要求影印病歷，自訴人方驚覺上情，因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此經刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分予規範，並於同法第343條就自訴程序設有準用之明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而自訴程序中，除其中第161條第2項起訴審查之機制、同條第3、4項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326條第3項、第4項及第334條之特別規定足資優先適用外，關於第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年度第4次刑事庭會議決議參照）。基此，倘自訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院100年度台上字第6282號、101年度台上字第4682號判決意旨參照）。
（三）訊據被告就其持有自訴人所有關於其門診病歷之事實固不諱言，然堅詞否認有何自訴意旨所指竊盜犯行，辯稱：前開病歷係被告於101年10月13日至自訴人之診所提出申請後，由其內一名護理人員當場交付，被告絕無任何竊取行為，並因認上述病歷既是診所人員所提供，應表示對方已有移轉所有權之意思，是被告於本案無存有不法所有意圖等語。
（四）自訴意旨認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜犯行，無非係以證人呂麗金之證詞、被告自承其在另告自訴人鍾俊川涉犯業務過失傷害案件之偵查中，提交檢察官之門診病歷原本確係其從自訴人之診所內取得、被告影印呈報之前開病歷資料等在卷可稽為其主要論據。
（五）惟經查：
1.自訴人之診所關於被告之門診病歷確曾為被告持有，並由被告在另案偵查中提交與檢察官一節，自訴人及被告均不爭執，並有被告所呈該份病歷影本附卷可參（見原審卷一第39至86頁），此部分事實固堪認定。然自訴人指稱前揭病歷係由被告於101年8月29日回診離去時乘機行竊所致，惟此迭經被告否認，並堅稱該病歷係其於101年10月13日至自訴人診所申請病歷，而由自訴人診所人員所交付，是本案之關鍵厥為依憑自訴人所舉提之證據，於法得否讓本院形成被告確有於101年8月29日以自訴人所指行竊手法取走前開病歷之心證。
2.自訴人雖稱：伊診所之佐理員呂麗金在101年8月29日被告回診後，即發覺被告之門診病歷不翼而飛，其後歷經多方尋找仍無所獲，直到在被告提告另案中為檢察官提問點醒，始悉被告行竊所為云云。而證人呂麗金於原審審理時證述：伊對被告的名字有印象，也知道被告病歷不見的這件事，正確日期伊不記得，只記得當時好像是農曆七月，伊要歸檔病歷時，發現與當日看診人數不符，所以就去核對電腦，發現少了一份被告的病歷，伊跟自訴人講，自訴人叫伊再找找，伊找到晚上6點多，跟自訴人說還是找不到，自訴人便說有空再找，後來有再找了幾天仍找不到，自訴人便回說難道七月見鬼，又說好吧，看看哪天就會跑出來了云云（見原審卷一第156頁反面至第157頁），似對自訴人所指情節另有附和。惟證人呂麗金是否真為自訴人診所於101年8月29日之櫃檯值班人員，依自訴人於原審中所提刑事陳報五狀內之相關記敘（見原審卷二第19頁），足見此部分已因時日久遠而難再調得該日班表予以核對，故在證人呂麗金原即無法針對記憶當中病歷遺失確切日期回憶之情況下，被告之門診病歷實際係於何時為自訴人或其他診所人員發現遺失，已有可疑。
3.又證人呂麗金既無法記憶正確被告病歷遺失之時日，卻能清楚指出被告病歷遺失當時正值農曆七月，此部分是否係因其在持續尋覓多日後仍不見被告門診病歷蹤跡，於回報過程中經自訴人告以：「難道七月見鬼」，遂對此一答覆記憶特別深刻，復於原審到庭作證當下將之與被告門診病歷遺失之時點作成連結，容值存疑。況觀諸卷附被告門診病歷，被告於101年8月29日最後一次至自訴人診所回診前，還曾於同年月9日另有就診紀錄（見原審卷一第80頁），被告之病歷若係於此時（101年8月29日）遺失而為呂麗金發覺，繼經其施以後續查找仍無所獲，致在歷經多日得知自訴人持有之時，已然進入當年度農曆七月期間（即101年8月17日至9月15日），並獲自訴人如上回應，終使證人呂麗金事過境遷到庭陳稱如上，錯置被告病歷遺失之原有時點，誤認已屆當年農曆七月，衡情尚非無可能，是本案證人呂麗金之上開證述顯不足以資為被告不利之證明。
4.至證人呂麗金所述該份遺失病歷，是否確為被告之門診病歷，亦非可遽下斷言。蓋如自訴人具狀屢自承者：（經被告提告之）另案係於102年1月4日第一次通知伊應於102年1月16日到庭，檢察官並於傳票上註明應攜帶被告之病歷原本及影本到庭，伊又花費多日親自尋找被告病歷，仍未能尋獲，當時伊心中懷疑可能係遭竊取，並有向婦產科友人高添富提及此情，友人告以應是巧合不要多想，伊才未進一步懷疑（見原審卷一第203頁；原審卷二第9頁），自訴人在經檢察官傳喚應於另案攜帶被告之相關病歷到庭後，尚曾展開必要尋找，甚另耗費諸多時日，苟於自訴人印象當中被告門診病歷先前正係在呂麗金告知遺失後即未見下文，理應再詢問呂麗金，查明有無後續發現方是。惟證人呂麗金於原審審理中證言時，竟似對自訴人另行尋覓病歷之過程一無所知，僅陳述：「（問：是否知道後來該份病歷之下落？）今（103）年過年前，約102年年底或103年1月，有次在診間自訴人跟伊講病歷找到了，然後伊就想說找到就好，也沒再跟自訴人討論這件事」、「（問：從發現被告病歷不見，一直到102年底自訴人表示病歷找到了，中間長達1年多的時間，自訴人有沒有再請妳找被告的病歷？）伊沒有印象有」等語（見原審卷一第162頁反面、第164頁），全然不見自訴人與之有另作詢問之情形。是本案於法即難排除證人呂麗金曾經見聞之遺失病歷實際上非關被告，係其事後另見自訴人找尋被告病歷之情景，始將原有遺失印象錯和被告做成連結之可能。是於法自不得獨執證人呂麗金上開證述，即遽認被告確有於101年8月29日至自訴人診所回診時，竊取攜離其門診病歷之事實。
5.況被告始終堅稱：伊於另案中向檢察官呈交之門診病歷原本，是伊於101年10月13日前往自訴人診所申請病歷影本而取得者等語，且被告當時係認自訴人對其施行之手術存有醫療疏失，故於當日先至法律扶助基金會申請法律諮詢，進而了解申請病歷以備將來訴訟所需有其必要，因此方在同日稍後前往自訴人診所調得門診病歷等情，亦經證人即法律扶助律師林蓓珍、當天同行之證人即被告胞姊董淑華及被告配偶卓粮為證稱屬實（見原審卷一第153頁反面至第156頁、第223至234頁），並有財團法人法律扶助基金會臺北分會102年12月26日法北天字第0000000000號函、103年3月28日法北天字第0000000000號函暨所附法律諮詢申請書與案件概述單附卷可稽（見原審卷一第104、196、197頁）。自訴人雖指上開案件概述單上未記載法扶律師建議被告申請病歷○節，惟證人扶助律師林蓓珍於原審時證述：大部分醫療糾紛案例，伊都會建議蒐集基本的病歷作為證據，因為醫療法有規定，且伊將建議寫在諮詢單上，僅係大略記載等語（本院卷一第154頁、第155頁反面），是於法尚難僅因該案件概述單未記載建議被告申請病歷之字句，即認證人扶助律師林蓓珍未為如此之法律上建議。且被告供稱：伊於101年10月13日取得病歷後，曾至自訴人診所隔壁之臺灣孩子王嬰幼童生活館（下稱臺灣孩子王）福和門市購買童裝等物品等語，此有原審函請臺灣孩子王回覆之當日門市消費統一發票存根聯及銷貨單影本在卷供參（見原審卷一第143、144頁），益徵被告所陳其係因接受法律扶助律師建議，始於101年10月13日結束諮詢後前往自訴人診所，並取得其門診病歷○節，尚非子虛。
6.自訴人雖主張被告於101年10月13日當天下午曾到臺北市立聯合醫院婦幼院區（下稱市○○○○○○區○○號就診，其應無閒暇轉往自訴人診所拿取病歷，又主張至自訴人診所旁之臺灣孩子王福和門市購物者應為董淑華云云。惟依卷附之臺北市立聯合醫院103年3月24日北市醫和字第00000000000號、103年6月9日北市醫和字第00000000000號函所示（見原審卷一第190頁；原審卷二第41頁），被告係於101年10月13日15時17分許至該院完成掛號，且因其為複診病患，依該院規定不須另外填寫病患基本資料，亦無庸事先至門診室外報告等候，遑論限制其先行外出離去之權利，是被告在候診空檔，先轉往自訴人診所試行調取門診病歷，並至左近商家購買孩童之衣物用品，並無悖於情理之處。又依前開臺灣孩子王福和門市統一發票之列印開立時間，可知被告係在101年10月13日15時55分許於該店完成第一筆交易，與其先到市○○○○○○區○號時間即15時17分許，當中相差不過38分鐘左右，且參照被告所提出之GOOGLE地圖列印資料（見原審卷二第83頁），足見兩地間隔距離本非甚遠，縱扣除可能之車行時間10餘分鐘，被告欲在20分鐘左右時間內拿到個人門診病歷，並至其旁之臺灣孩子王福和門市擇定所需商品進行結帳，於法尚不能排除被告兼顧之機會，再就當日被告購買商品觀之，除其所述欲轉贈董淑華兒子之薄外套外，盡屬初生嬰兒所需之米精、濕紙巾等物，果董淑華始為當日前去購物之人，豈會進行如此添購動作，被告此部分之辯解尚與常情無違。
7.自訴人固以證人董淑華、卓粮為就其等與被告於101年10月13日究係在前往市立醫院婦幼院區之前，便已決定至自訴人診所調取病歷，或是在抵達市○○○○○○區○號之後才作成如上決定，及兩人均稱被告另一胞姊董淑芳是日亦曾同行，卻就何以需其相陪，是否真係基於協助照顧被告初生幼子之目的，與抵達自訴人診所外後董淑華所駕車輛於暫停期間曾否移動等細節，於證述間似無一致，而欲憑此否定兩人證詞之證明力，惟按證人之證詞屬供述證據之一種，而供述證據本具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，本難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣、個人觀察角度、記憶能力、表達能力、嚴謹程度等不同，亦可能導致證人對於細節之供述未能將實情全貌完整展現，且因受外在事物潛移默化，以至記憶難免模糊，甚有部分易受影響，難以詳述，或前後所述有所出入，然此乃常人均無法避免之現象，若苛求證人均能對於曾經歷之事實細節，均須予以鉅細靡遺精確還原，方可認其所述具有相當證明力，此無異緣木求魚，致證人之證詞幾無採信可能，嚴重妨害真實之發現。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如就基本事實之陳述若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院早即著有74年台上字第1599號判例意旨參照），然細繹證人董淑華、卓粮為於原審中之證述，渠等對於當天被告行程及親赴自訴人診所調取病歷之經過梗概，事實上均無顯著交代出入之處，至如前載未甚明確之點實已屬於枝節情境，縱難予完整還原，本亦不得遽作苛責，證人等包括被告在內既均未能預見有朝一日將因被告遭訴竊盜之本案到庭作證，自更無由期待其等當天特別確認事件全貌，並予用心記憶，以備將來於訴訟當中說明一切。
8.被告被訴之初固表示：伊日前往自訴人診所，係持個人身分證向診所護理人員證明身分云云（見原審卷一第24頁），此與原審依職權調取被告個人基本資料查詢結果，顯示被告前於101年10月4日喪失我國國籍，其身分證或已註銷繳回一節容有出入（見原審卷一第11頁），惟被告斯時既仍持有健保卡、駕照等足資辨明身分之相關證件，有被告所提個人健保卡、駕照影本在卷可考（見原審卷一第95頁），是被告以上所供，與自訴人所質疑被告未能於第一時間清楚指明究係中午或下午前往自訴人診所申請病歷此節，當均屬時日漸久導致之記憶模糊現象，尚非不得認其應係持用他項證件，於101年10月13日申請取得自訴人診所病歷之可能。況被告供稱：當日至自訴人診所時櫃檯僅有一名工作人員一節，核與自訴人提出刑事陳報一狀所附自訴人診所櫃檯處監視器攝得之平時影像翻拍照片揭示狀況相符（見本院卷一第26至28頁），是難認被告所辯其於101年10月13日有至自訴人診所申請病歷○節為不實。
9.自訴人復指被告定有於101年8月29日至自訴人診所竊取病歷之犯行，而主張被告因此常感心虛，除不敢再作回診外，亦覺未便攜帶竊得病歷至市立醫院婦幼院區請教醫師云云。惟若其理可採，被告豈非至愚之人，就其對自訴人提告另案，再行提交個人門診病歷原本與檢察官，徒留本身犯案把柄供偵查追究？況無論被告是否在自訴人對其施以101年7月間之手術後，便對自訴人開始不滿，因而有意尋找自訴人其中之過咎證據，其於前往自訴人診所欲取得個人相關病歷之際，大可隱瞞自身蒐證以為後續訴訟準備之來意，向自訴人乃至於其診所人員稱其將移居離境，為便利日後就診國外醫師時，其能提出資料以供診斷，而有調取自訴人診所一切病歷之私人需求，自訴人診所方面聽聞此言，自不至於拒絕被告申請調取病歷，如此處理既甚單純，被告何必鋌而走險以非法取得之，是被告不假思索，直接把從自訴人診所取得之病歷原本交付檢察官等情，足認其主觀上從未感覺前所取得之病歷原本非法之所取，因此未曾作任何掩飾，故自訴人指稱因被告取得病歷存有不法意圖，且其早在101年8月29日便已將之竊得而漏未攜帶，故其不敢亦未將該份病歷攜至市立醫院婦幼院區繼向看診醫師提出云云，顯係忽略被告於101年10月13日上午接受法律諮詢時，證人扶助律師林蓓珍確有建議被告宜再向其他醫療機構檢查子宮狀況，有前揭卷附案件概述單之記載為憑，是被告聽從扶助律師林蓓珍之建議，而於當天至市立醫院婦幼院區僅僅針對術後子宮狀況有所求診，尚未詳閱方才領得之門診病歷，更不知何處有疑可提出與市立醫院婦幼院區之醫師討論，亦符合常情。
10.綜上，自訴人主張病歷屬其所有，本無可能交送他人之說法固非無理由，惟在未能究明究由何故、於何時？遺失或交付他人？於法尚難單憑自訴人所舉，遽認被告確如自訴人所陳於101年8月29日至自訴人診所竊取門診病歷之論斷。
（六）再按認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據（最高法院32年上字第67號判例要旨參照）；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例要旨參照）。本案自訴人與其代理人屢以被告供陳間之細節矛盾加以質疑，惟於刑事程序被告既無自證己身清白之義務，即便認定被告自辯情節尚有未明之處，揆諸前開判例意旨所示，仍不得據此即對其為不利之認定，又按刑事訴訟法第268條所謂法院不得就未經起訴之犯罪審判，係指犯罪完全未經起訴者而言。犯罪曾否起訴，雖應以起訴書狀所記載之被告及犯罪事實為準，但法院在起訴事實同一範圍內，得依職權認定被告犯罪事實。而檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己確信之法律見解，於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實。至於檢察官更正前後，是否具有同一性，則以其基本社會事實是否相同為判斷之基準，若其基本社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法，略有差異，對於犯罪事實之同一性並無影響。…法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律。如該「犯罪事實」已在起訴書記載明確，…亦應認為已經起訴，固經最高法院101年度台上字第4804號判決載述詳盡，依理亦應可準用於自訴程序，惟就判斷事實是否同一，得否允由檢察官或自訴人於起訴之後另作更正此節，為兼顧被告之程序抗辯與聲請調查有利證據之權利，及秉於刑事犯罪原則均須由檢察官依法偵辦，以過濾特定被告所涉事實，或由自訴人具體指明後再行起訴，非可由法院於審理時接續調查之分立原則，自仍有劃定其合理範圍之必要，非可毫無界限而為，是起訴事實有無存在明顯錯誤，可例外責請檢察官或自訴人補正修改，自應以已體現於該案之卷證而為評斷，倘藉此比對觀察後仍未可篤定其錯誤所在，自無由再許其以事實同一性未經逾越為由更易所指，進而任意變換審理對象。自訴人既係明白指訴被告是於101年8月29日最後一次至自訴人診所回診時將相關門診病歷自行取走，核於事實特定之層面上已甚明確，縱認該份病歷係於該日由被告持有，無論是否如被告所辯情節，該等經過已逸脫本案審理之同一範疇，而不得許由自訴人再作更正。是自訴人所舉證據既皆無法查明被告確有於101年8月29日至自訴人診所回診時取走關其個人門診病歷之情，秉於罪疑唯輕原則，自不得逕以自訴人所指之竊盜或侵占罪名相繩。
（七）至自訴人於本院審理中聲請調取自訴人與被告間民事案件之103年11月17日筆錄，及命被告提出000年0月00日生產、切除子宮過程之錄影檔、提出101年8月29日就診自費項目之繳費證明等資料，均無足影響以上判斷。自訴人又聲請傳喚其診所人員林依玲、劉麗娜、詹芬珮、谷華英，欲證明被告有竊取病歷之動機、被告於101年8月29日就診後因心虛不敢回診、其診所人員同年10月13日不曾受理被告申請處理調取病歷等情。然前者縱使為真，本非即可遽認被告當日真有取走病歷之行為。又自訴人聲請傳喚其友人高添富，惟其並非直接或間接目擊本案自訴經過之人，即便到庭證述自訴人曾向其提及診所病歷疑遭竊取一事，仍無助於自訴情節存否之釐清。自訴人再聲請調查被告所稱於101年10月13日與之同行另一胞姊董淑芳部分，然此部分已經原審傳喚證人董淑華、卓粮為作證。是自訴人此等部分調查之聲請並無必要，併此敘明。
（八）綜上所述，本案不能證明被告確有自訴人所指於101年8月29日至自訴人診所竊取門診病歷或予以侵占入己之犯行。
此外，復查無其他積極證據足資證明自訴人所訴被告上開犯行為真，爰應為其無罪之諭知。
二、反訴部分：
（一）按提起自訴之被害人犯罪，與自訴事實直接相關，而被告為其被害人者，被告得於第一審辯論終結前，提起反訴，刑事訴訟法第338條定有明文。本案自訴之被告於一審辯論終結前，就與本案自訴事實直接相關之自訴人涉犯誣告罪嫌此情提起反訴，並委任辯護人為反訴代理人，此有刑事反訴狀、委任狀各1紙附卷可參（見原審卷三第1至9頁），是被告於此所提反訴洵屬合法。
（二）反訴意旨略以：緣反訴人前於101年7月間至反訴被告之診所進行剖腹產手術，然反訴被告於手術之前卻疏未說明解釋各種診療方式與風險，便在手術過程中擅自決定採取最快速之作法即切除反訴人子宮，反訴人遂認反訴被告涉犯業務過失傷害罪嫌而於另案提告。詎反訴被告於心虛之下，為圖混淆焦點以便脫罪，竟意圖使反訴人受刑事處罰，而故意捏造不實指控，誣指反訴人提交另案偵查檢察官之門診病歷原本，係反訴人於101年8月29日至反訴被告診所行竊所得之物，進而於102年11月14日具狀向本院提起本案自訴，因認反訴被告涉犯刑法第169條第1項之誣告罪嫌云云。
（三）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項著有明文，並於同法第343條就自訴程序設有準用規定。且承前所析，反訴人對於反訴被告之犯罪事實，亦應負實質之舉證責任。次按刑法上之誣告罪，以意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告為構成要件，故該項犯罪，不特須指出其具體事實，足以使人受刑事或懲戒處分，且須知其為虛偽，具有故意構陷之情形始能成立；而告訴人所訴事實，不能證明其係實在，是否構成誣告罪，尚應就其有無虛構誣告之故意為斷，並非當然可以誣告罪相繩，若係出於誤會或懷疑有此事實而為申告，以致不能證明其所訴之事實為真實，或係所告尚非全然無因，衹因缺乏積極證明致被誣告人不受訴追處罰者，縱被訴人不負刑責，而申訴人本缺乏誣告之故意，自難成立誣告罪名（最高法院22年上字第3368號、43年台上字第251號、44年台上字第892號、59年台上字第581號判例參照）。至所謂虛構事實，則係指明知無此事實而故意捏造者而言，若係出於誤信、誤解、誤認或懷疑有此事實，或對事實誇大其詞，或資為訟爭上之攻擊、防禦方法，或其目的在求判明是非曲直者，均不得謂屬誣告。
（四）訊據反訴被告則堅決否認有何誣告反訴人行竊犯行之舉，並堅指反訴被告診所中之反訴人門診病歷先前已然遺失，而反訴人既無從證明其係依循正當途徑取得該物持有，當中自存不法情事等語。
（五）反訴意旨認反訴被告就其提起本案自訴部分涉犯刑法第169條第1項之誣告犯行，無非係主張原留於反訴被告診所內之反訴人門診病歷，係反訴人於101年10月13日接受法律諮詢後，方前往反訴被告診所，親向該診所人員申請取得之資料，並以證人董淑華之證詞、財團法人法律扶助基金會臺北分會102年12月26日法北天字第0000000000號函、臺灣孩子王福和門市提供之101年10月13日門市消費統一發票存根聯、銷貨單、及反訴被告於本案自訴中所提書狀及到庭之指述等在卷可稽為其主要論據。
（六）惟經查：
1.反訴人主張其持有之門診病歷，係反訴被告診所人員於101年10月13日應反訴人調取之請求而交付之物等語。惟其對當時接洽之診所人員並非反訴被告一節未有爭執，且依證人呂麗金證稱：「（診所對於病患申請病歷調閱病歷的處理流程為何？）會先請他出示證件，核對看是不是本人，是的話再請他填寫申請書，再找出病歷，連同申請書一起交到診間給醫師，看他申請的範圍是哪些？需要影印的是哪些部分？然後醫師告知之後，再去作影印…影印完之後會再給醫師看，醫師看過之後覺得沒有問題，我們便在影本上蓋醫院的章…影本再拿給申請人」等語（見原審卷一第164頁），是縱認反訴人所言屬實，其係在前開時日以申請方式取得門診病歷，然在門診受理人員將此申請訊息加以轉告之前，反訴被告自無可能獲悉上情。遑論反訴人甚至主張當時反訴被告之診所櫃檯人員僅要求須提供個人資料與證件進行檢查，之後該人便將門診病歷正本遞交與反訴人收受，並表示此即為反訴人所要之病歷等語（見原審卷一第32頁），因此，並未察見反訴被告曾參與其間，或就反訴人申請調取病歷○事親為同意，是反訴被告既對於前揭經過未有聽聞，則其於遭反訴人提告另案後，竟無法於診所內部尋得檢察官所要求提供之反訴人門診病歷，嗣卻見反訴人持有該份資料，遂對反訴人取得該病歷之緣由心生懷疑，進而提起本案自訴，其主觀意思，核與上述之誣告犯意內涵有間。
2.倘反訴被告對反訴人係以正常方式向診所申請領得個人病歷原本此點從無誤會，則其於遭反訴人提告另案，並經檢察官要求提供反訴人就診相關病歷之時，大可不作隱瞞，陳明該份資料已由反訴人持有，繼請檢察官逕向反訴人調取，何必隱忍不發？又若反訴被告自訴本案之目的是為報復反訴人之先前提告舉動，早在反訴人自承前於101年10月23日已為另案告訴後，便應立即反告反訴人或對其提出自訴始能謂屬合理，當亦毋須更作遲疑，綜上以觀，反訴被告辯稱其是於102年11月8日於另案經檢察官訊問後，懷疑反訴人曾另行提出其門診病歷供參，對應診所內該門診病歷不知下落之情狀，並與呂麗金等所內人員溝通討論後，推測反訴人應係於其資料顯示之最後一次回診日期即101年8月29日，在反訴被告診所內循不法途徑取走門診病歷，進而決意提起本案自訴，實難率認必屬無稽。再觀之證人呂麗金於原審時證稱：後來醫生就說以後伊等病歷不要放在櫃檯，變成放在櫃檯桌子的再下方，在腳邊，目的是怕遺失吧等語（見原審卷一第161頁背面），更能顯示反訴被告於心生反訴人門診病歷或係遭不法方式取走之懷疑後，已對原先病歷之擺放方式有所顧忌，因此作此一保管方式之改變安排。
3.從而，反訴人所舉證據既仍無從證明反訴被告早已知悉反訴人門診病歷係因何故轉歸反訴人持有，復無法排除反訴被告係直至另案檢察官提出要求，並因未獲診所人員之清楚交代，才會在遍尋未得反訴人病歷後，推論反訴人持有前述病歷或涉不法此等可能，是反訴被告據以提出上述自訴事實，自非可謂必屬反訴被告之刻意虛捏，於法堪難認反訴被告有何知無該項經過，仍故作構陷而圖使反訴人受刑事處分之情，故本案於反訴部分亦不得遽執誣告罪名相繩反訴被告。
（七）綜上所述，反訴被告提起本案自訴，難認其確係基於誣告之犯意。此外，復查無其他積極證據足資證明反訴被告有何反訴人所指之誣告犯行，爰應為其無罪之諭知。
參、原審以不能證明自訴被告涉犯竊盜、反訴被告涉犯誣告罪，而為自訴被告、反訴被告均無罪之諭知，於法核無違誤。自訴人、反訴人之上訴意旨，均仍執陳詞，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦法 官 林銓正以上正本證明與原本無異。
本訴部分，不得上訴。
反訴部分，反訴人如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 于耀文中 華 民 國 103 年 12 月 31 日