臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2997號上 訴 人即 被 告 李文景選任辯護人 徐偉峯律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院一０一年度訴字第八九號，中華民國一０三年八月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第五五二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李文景任新北市汐止區公所（下稱汐止區公所，汐止區改制前為汐止市，下同）之技士多年，於民國九十七年六月一日起負責水利河川管理、防汛業務、橋樑檢測、土地使用分區證明、廣告招牌、大廈管理等業務，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。汐止區公所於九十八年間辦理「汐止市付費張貼廣告欄工程委託設計監造」，由立光工程顧問有限公司（下稱立光公司）得標；汐止區公所並於同年七月九日辦理「汐止市付費張貼廣告欄工程」（下稱該付費廣告欄工程）公開招標，其內容為依據立光公司設計而施作十八座付費廣告欄，於同年八月四日由信琦營造有限公司（下稱信琦公司）得標承作。信琦公司得標後復將工程轉包予陳勇全所經營之「東陞鼎企業有限公司」（下稱東陞鼎公司）負責施作，該付費廣告欄工程並由立光公司派員監工。李文景則在該付費廣告欄工程負責工程實作採購簽辦、工程履約督導即會同設計監造公司與施工公司確認廣告欄設置地點或排除施工障礙、工程簽辦驗收、工程驗收初驗及複驗之協驗人員、以及審查請款資料後簽辦應核發款項、工程結算驗收證明書，呈遞至送交會計室發款之職務。該付費廣告欄工程於同年八月二十日開工至同年十一月二十七日施作完工，李文景於同年九月三日上午十一時許，打電話邀約陳勇全一起用餐，陳勇全應允並邀同曾代立光公司監工人員至施工現場監工之朱紹義，李文景遂與其同事二人共三人、陳勇全、朱紹義一同至汐止市龍華海產店用餐，陳勇全於餐後未受要求即自行結帳付款。詎料李文景竟意圖為自己不法所有，基於對於職務上之行為，收受有女陪侍之宴飲招待等不正利益之行為之犯意，於用餐後先明白向陳勇全要求另赴有女陪侍之聲色場所飲宴玩樂並指明至基隆市某家有女陪侍之酒店，陳勇全心中不願卻因該付費廣告欄工程尚在施工中，且李文景為承辦人，唯恐施工過程、驗收程序及請領工程款時將遭李文景刁難拖延，只好應允。李文景遂與其同事二人共三人、陳勇全、朱紹義至該家酒店飲宴玩樂，而收受新臺幣（以下同）一萬八千元消費宴飲之不正利益得逞。離開基隆該酒店後，李文景基於上開同一犯意，接續表示欲至臺北市續攤，陳勇全亦只好應允，並因考量臺北市消費金額較高，表示可以至桃園縣（現改制為桃園市，下同）續攤，朱紹義便搭載李文景與其上開同事二人先返回汐止區公所後，陳勇全則以電話聯繫東陞鼎公司之員工鍾坤瀛安排桃園縣酒店事宜。李文景再與其同事三人共四人、陳勇全、朱紹義及鍾坤瀛，於同日晚間至桃園縣楊梅市（現改制為桃園市楊梅區）有女陪侍之「水噹噹ＫＴＶ」飲宴玩樂，而接續收受約四萬元消費宴飲之不正利益得逞。李文景另基於收取經辦公用工程回扣之犯意，先於同日晚間在上開「水噹噹ＫＴＶ」時，向陳勇全要求其所施作之十八座廣告欄工程，每座應支付一萬元作為回扣，並以若此付費廣告欄工程進行順利，其在日後「汐止市增購付費張貼廣告欄工程」將簽辦追加至四十座由陳勇全續作，陳勇全亦須每座廣告欄支付一萬元作為回扣等語，以說服陳勇全支付回扣；惟陳勇全認承作工程利潤不高，且認李文景所述可簽辦追加至四十座之可能性不高，故不願支付回扣，遂未明示拒絕僅言會再與公司反應等語推託付款，致李文景並未得逞。迨該付費廣告欄工程完工驗收且信琦公司負責人張哲琦於九十九年五月十一日領款後同年五月間某日，欲與陳勇全對帳以支付工程款之際，因李文景先前已要求張哲琦須於與陳勇全對帳時通知其到場，陳勇全知悉此情，為免遭追索回扣而不願與李文景直接見面，即委託時為其妻之劉敏惠代為出面對帳，張哲琦遵照所託通知李文景到場，即在汐止區公所附近某速食店內與劉敏惠對帳，李文景接續上開收取經辦公用工程回扣之同一犯意，此時再度向劉敏惠表示是否係代其夫陳勇全支付回扣，並將回扣金額增加至二十萬元，惟遭劉敏惠以未經其夫交代須支付為由拒絕交付，其後李文景仍多次向陳勇全催討，陳勇全均以理由推託遲未付款而未得逞。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局桃園縣調查站報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之五第一項、第二項分別有明文。經查:
㈠證人張哲琦於警詢時所為之陳述，業據辯護人爭執其證據能
力，經原審審理中傳訊到庭作證，核與其於警詢時所為之陳述不符，本院審酌證人張哲琦未曾提及警詢時有遭不法取供，且證人張哲琦於警詢時距離案發日較近，當時記憶較為深刻，可立即反應所知，亦較無來自被告同庭在場之壓力之情而為不實證述，又其於警詢時之陳述與偵查中之證述一致，而於原審審理時所為之證述矛盾不一，多有悖於常情之處，理由詳見下述貳一（三）4.部分，顯有虛偽之嫌，殊無可採，應認其先前於警詢時之陳述客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，故其上開於警詢時所為之陳述，應有證據能力。
㈡證人陳勇全、朱紹義、鍾坤瀛、劉敏惠於警詢時所為之陳述
，業據辯護人爭執其證據能力，經原審審理中傳訊到庭作證，核與渠等於警詢時所為之陳述大致相符，自不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，故其等於警詢時所為之陳述，應無證據能力。
㈢至本件其餘資以認定事實之供述證據，檢察官、被告及辯護
人於本院審理時均不爭執證據能力，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、按私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第三百十五條之一與通訊保障及監察法第二十九條第三款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人就其因犯罪而被害之情事，除得依刑事訴訟法第二百十九條之一至第二百十九條之八有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性。而法院於審判中對於私人之錄音、錄影等證物，以適當之設備，顯示其聲音、影像，乃係出於刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定之法律授權，符合法律保留原則之要求，至於利用電話通話或兩人間之對（面）談並非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域，故國家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（即法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的（即證明犯罪），兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無違比例原則，法院自得利用該勘驗結果（筆錄），以作為證據資料使用（參最高法院一０一年度台上字第五一八二號判決）。本件證人陳勇全提供以機器錄音被告李文景曾向其要求回扣過程之電子檔案，係證人陳勇全私下錄音所得，屬其私人取證之行為，並無國家公權力之介入，復經原審勘驗該錄音內容，符合法律保留與比例原則等限制，而採為判斷依據，即應有證據能力。被告之辯護人雖於本院辯稱：該錄音檔案係證人鍾坤瀛所竊錄，違反刑法第三百十五條之一規定，屬非法取得之證據，無證據能力云云（詳本院卷第七一頁反面），惟該錄音檔案為證人陳勇全存留並提供原審，證人鍾坤瀛並未存留，證人鍾坤瀛僅陪同證人陳勇全一起，經陳勇全指示於現場私下錄音之情，業據證人陳勇全、鍾坤瀛證述明確，是應認該錄音乃屬證人陳勇全所為之蒐證，應屬進行通話之一方當事人之私人監聽，依通訊保障及監察法第二十九條第三款「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」之規定，自得阻卻違法。是辯護人上開所辯，爭執該證據不得作為本案判斷依據，並非可採。
三、本件下開認定事實所引用之書證，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，或有偽造或變造之情事，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，故依法上開文書證據，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告李文景矢口否認有何對職務之行為收受不正利益，以及經辦公用工程收取回扣未遂之犯行，辯稱：伊沒有到過基隆酒店，有去楊梅水噹噹ＫＴＶ，是因為陳勇全要介紹朋友給伊認識，所以伊沒有付錢，也僅待了半小時就自行搭計程車離開。伊沒有向陳勇全要求回扣二十萬元，是張哲琦通知伊帶資料到場與劉敏惠對帳，伊沒有跟劉敏惠表示要拿二十萬元，本件是陳勇全不甘心被伊扣款才報復云云（詳本院卷第五七頁反面、六一頁反面至六二頁）。經查：㈠被告任汐止區公所之技士多年，於九十七年六月一日起負責
水利河川管理、防汛業務、橋樑檢測、土地使用分區證明、廣告招牌、大廈管理等業務，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務之公務員。汐止區公所於九十八年間辦理「汐止市付費張貼廣告欄工程委託設計監造」，由立光公司得標，汐止區公所並於同年七月九日辦理該付費廣告欄工程公開招標，其內容為依據立光公司設計而施作十八座付費廣告欄，於同年八月四日由信琦公司得標承作。信琦公司得標後復將工程轉包予陳勇全所經營之東陞鼎公司負責施作，該付費廣告欄工程並由立光公司派員監工。被告則在該付費廣告欄工程負責工程實作採購簽辦、工程履約督導即會同設計監造公司與施工公司確認廣告欄設置地點或排除施工障礙、工程簽辦驗收、工程驗收初驗及複驗之協驗人員、以及審查請款資料後簽辦應核發款項、工程結算驗收證明書，呈遞至送交會計室發款之職務，該付費廣告欄工程於同年八月二十日開工至同年十一月二十七日施作完工等情，此經被告坦承無訛，且有證人陳勇全、張哲琦等人證述在卷，亦有汐止區公所一０二年九月十三日新北汐工字第一０二二三０八六七五號函暨所附被告歷年任職之職稱及職務內容資料（見原審卷一第一四八至一五０頁反面）、一０二年七月二十九日新北汐政字第○○○○○○○○○○號函暨所附該付費廣告欄工程案關說明及佐證資料（見原審卷一第一０九至一四五頁背面）、信琦公司工程委託書附卷可稽（見偵卷第二二至二三頁），故此部分之事實堪以認定，被告確為依法令服務於地方自治團體所屬機關而有法定職務權限之公務員無訛。
㈡被告有事實欄所示對於職務之行為收受不正利益之事實，業
據證人陳勇全於偵查中證述：「中餐吃完，被告說他在基隆有一家店，叫我們過去捧場，我等於上了賊船，也不能說不去。而且旁邊還有其他人在起鬨。…去基隆酒店花了一萬八千元，我、朱紹義、被告及有一個清潔隊的。…基隆酒店喝完約下午三、四點，被告說要去台北續攤，但是他說要先回去打卡下班，我覺得台北比較貴，而且剛剛已經花了一萬八千元，我就說那去我們楊梅，我的車原本就停在汐止，所以從汐止到基隆時，是坐朱紹義的車子去，回來汐止後，我就去開我的車，朱紹義載被告回汐止市公所，我再到汐止市公所跟他們會合，我再開車載被告及他三個同事到楊梅，至於朱紹義有無坐我的車，我忘了，應該是他自己開車，我在汐止回楊梅時，就打電話給鍾坤瀛幫忙安排，因為他住在水噹噹附近，他有認識，所以後來到水噹噹時，鍾坤瀛也有去。…在水噹噹ＫＴＶ花費四萬多元，我付現。」等語（詳他字卷第六八至六九頁）。於原審證述略以：「（問：東陞鼎公司在九十八年七月是否有跟信琦公司承包「汐止市付費張貼廣告欄工程」？）有。（問：你參與上開工程期間有跟被告接洽嗎？）有。（問：當時被告負責何工作？）承辦人員，是公所承辦人員。（問：被告負責何事務是否清楚？）施工位置確認，工程上業務所有的部分都跟被告接洽。（問：上開廣告欄工程施作期間即九十八年時，是否有跟被告和朱紹義到汐止的龍華海產店聚餐？）有，聚餐後，被告說他還是他乾姐有在基隆有開酒店，希望可以續攤，聚餐完之後我就跟被告和被告的四、五個同事，朱紹義好像也有去。當天基隆喝完後，大概下午三、四點，被告他們說要續攤，因為在基隆那時候已經喝掉一、二萬元，我說如果要續攤要到楊梅鄉下，因為可以簽帳，比較便宜，所以後來被告回去打卡並且載被告同事，原來有在基隆的同事有的先回家，到了楊梅後被告和他同事總共剩下四個人，到楊梅大概晚上六點多，我們喝到晚上十一、十二點，當時除了我還有鍾坤瀛，因為鍾坤瀛說楊梅那家他有認識。（問：去基隆酒店是否有小姐坐檯？）有五、六個小姐，但是小姐會轉檯，不會一直在裡面。（問：後來誰去結帳？結多少錢？）我去結帳，結了一、二萬元。（問：後來有到楊梅酒店，在店內的過程為何？）一樣在喝酒，被告有提到一座一萬元的回扣，然後被告又再講了一次可以追加到四十座。（問：被告在楊梅酒店只是待一下，還是跟你們一起離開？）我們下午六點多到那，到晚上十一點多一起離開的，被告沒有先離開，我有幫被告叫計程車。（問：楊梅酒店是否有小姐坐檯？）有，有七、八個小姐坐檯，這間比較固定，有轉也是離開一下而已。（問：在楊梅酒店後來是誰去結帳？結多少錢？）我，有續番總共四個小時，我中間有去領二萬元，總共付了四萬元。（問：為何要願意支付龍華海產店和基隆、楊梅酒店的消費招待？）吃飯一、二千元是ＯＫ，因為是工程慣例，後面是應被告要求捧場續攤。因為我人跟被告同事已經在那邊，而第一個工程（指該付費廣告欄工程）還沒驗收拿到款，如果扯破臉連驗收、款項都取不到，被告一定會刁難。（問：當天又到楊梅酒店，當天是朱紹義去汐止市公所載被告和他三位同事，跟剛剛基隆ＫＴＶ的同事是否相同？）有些一樣，有些不一樣。我到楊梅時我有載人，但是誰載誰我記不得，我和朱紹義各有開一台車。（問：當天連同龍華海產店、ＫＴＶ及酒店是如何支付？）現金。（問：當天有到楊梅附近去提款嗎？）有，高榮那邊。（問：是否是在去楊梅的途中領錢？）不是，是楊梅喝一半的時候去領錢。（問：關於帳戶明細在九十八年九月三日分別有提款三萬、九千、二萬零六元，為何用途？提示同上卷頁並告以要旨）二萬零六元是在高榮領的，有六元手續費，錢是用來支付楊梅酒店的酒錢，三萬跟九千應該也是當天在渣打銀行領的，所以才沒有手續費，應該也是支付當天宴飲和酒店的費用。（問：被告在哪些階段，有實際的影響力？）從頭到尾，施工時被告就會刁難，從備料、廠驗、現場施工、估驗（我不確定本件有無估驗）、報完工、驗收都要經過被告，比如我們提報完工，被告可以排多久後才驗收，驗收之前因為被告跟同事熟悉，所以被告只要講一下，就會比較好驗。（問：楊梅水噹噹ＫＴＶ跟被告去過幾次？）一次。（問：你跟被告去酒店消費幾次？）應該三次，一次是水噹噹ＫＴＶ、一次基隆酒店、一次汐止酒店，水噹噹ＫＴＶ和基隆酒店是同一天。（問：就起訴書所載在基隆酒店花費一萬八千，以及在楊梅水噹噹ＫＴＶ花費四萬多，與被告是「汐止市付費張貼廣告欄工程」的承辦人的關聯性是什麼？）是被告邀約我的，酒店花費是被告說要去捧場，因為被告是承辦人，因為有利害關係，被告叫我去捧場，所以我才去捧場，如果被告沒有叫我帶他去捧場，我也不會帶他去。」等語（詳原審卷一第一七七至一九一頁），可知證人陳勇全迭於偵查、原審審理時就被告主動要求前往有女陪侍之酒店消費，且嗣後亦於基隆酒店、楊梅水噹噹ＫＴＶ消費而收受不正利益，證人朱紹義於當日中午汐止龍華海產店飲宴時便已在場，其後基隆酒店、楊梅水噹噹ＫＴＶ均有陪同，而證人鍾坤瀛則是經證人陳勇全電聯後在傍晚楊梅水噹噹ＫＴＶ始在場，且於汐止龍華海產店、基隆酒店、楊梅水噹噹ＫＴＶ內均有被告同事陪同等事實，前後證述明確一致。且：
⒈被告於偵查、原審及本院審理時均坦承曾接受陳勇全在楊梅
水噹噹ＫＴＶ飲宴招待約半小時，當時在場的人有朱紹義之情，且於偵查中尚供述：「在楊梅水噹噹ＫＴＶ內有一個陳勇全工地裡的人，一個監造姓朱的，一個我同事鄭崇堯，還有一個同事忘記叫甚麼名字，楊梅水噹噹ＫＴＶ裡面有小姐」等語（詳他字卷第七八、七九頁），可知被告確曾與陳勇全前往楊梅水噹噹ＫＴＶ飲宴，收受陳勇全招待，現場尚有他人，包括其所稱其同事二人、朱紹義以及一名陳勇全工地之人，是證人陳勇全上開所述被告在楊梅水噹噹ＫＴＶ接受有女陪侍之飲宴招待，且在場有朱紹義、鍾坤瀛及被告同事之情，並非虛構。
⒉證人朱紹義於偵查中證述略以：「（問：有關陳勇全承作汐
止市公所廣告欄工程，你是否有負責何事項？）我在亞上上班時，我有一個朋友賴明志在立光工程顧問有限公司工作，立光是上開工程的設計監造公司，賴比較忙，不能到汐止，亞上在汐止有二個工程，我常要去監工，賴有時無法去看廣告欄工程時，就會要我幫忙過去看。（問：與被告、陳勇全一起出去過飲宴？）吃飯的話有二、三次，喝酒的話就是我在調查站講的那一次。我們吃飯時也會喝酒。（問：所以你上開所講「喝酒的話」是指去酒店？）是的。（問：請將去酒店的情形說明？）當天中午陳勇全打電話給我，問我在何處，我說我在汐止，陳勇全有無先約被告我不知道，後來我帶被告到汐止市○○路或忠孝東路一家海產店去吃飯、喝酒，吃完飯後，被告說去他認識的店在基隆，再去那裡喝，後來我就開車載著他們去，到基隆也是被告指路，因為我對基隆不熟。在酒店內有叫小姐陪酒，小姐是公檯，所以小姐會在每個包廂轉來轉去，所以我不知道叫了幾個小姐，而且包廂內很黑，小姐就是來倒酒、玩遊戲划拳等。（問：當天去基隆酒店有誰？）去基隆時，我記得至少有我、被告、陳勇全，其他人我不記得，但是我記得後來去楊梅有六個人。（問：基隆酒店是何人買單？）陳勇全，應該是付現金，我沒有買單，被告也不可能買單。（問：去楊梅的情形？）到時已經晚上七、八點，性質跟在基隆的一樣，陳勇全的另一個朋友鍾坤瀛有來，我們就在那裡喝酒，跟在基隆一樣。（問：楊梅酒店的錢是誰支付？）應該也是陳勇全支付。（問：知道陳勇全為何要請被告到基隆、楊梅的酒店？）去基隆是因為被告說他有認識的店，楊梅是陳勇全說他有認識的店，至於為何陳勇全要買單應該是他有做汐止市廣告欄工程。」等語（詳他字卷第五七至五九頁）。於原審證述：「（問：在九十八年九月是否曾經跟被告與陳勇全去龍華海產店聚餐？）有去吃飯，但是哪間餐廳不記得，時間好像是中午。（問：記得還有誰在場一起吃飯？）有四、五個到五、六個，有我、被告、陳勇全，好像沒有鍾坤瀛，其他人記不清楚，我只記得有去吃飯。（問：是幾點離開龍華海產店？）龍華海產店大概吃二個小時，吃完去基隆喝酒的地方。（問：有誰去基隆酒店？）我、被告、陳勇全，好像還有別人，有除了在龍華海產店以外的人在基隆酒店，有印象喝酒的時候不只三個人，那些人有沒有去海產店吃飯不清楚。（問：在基隆酒店消費多少？何人結帳？）陳勇全去結帳的，消費多少不知道。（問：去完基隆酒店，還有去別處嗎？）去完基隆酒店後，我先載被告回汐止市公所打卡，除了載被告外，車上還有陳勇全。（問：回到汐止市公所後，在汐止市○○○○○段時間？）有，我停在路邊，待了多久不清楚，沒有超過一個小時，差不多半小時，後來有跑去楊梅喝酒的地方，也是陳勇全帶我去的，陳勇全告訴我路怎麼走。（問：去基隆酒店的地點是何人指路？）好像是被告報路的。（問：從汐止市公所離開後，有再增加別人上車一起到楊梅酒店？）去楊梅酒店有五、六個人，有我、被告、陳勇全、鍾坤瀛，還有另外二個人，有沒有另外其他人上我的車，我沒有印象，楊梅酒店的另外二個人不確定是不是坐我的車來的。（問：是否記得幾點到楊梅酒店？）晚上到的，傍晚六、七點，
七、八點。（問：大概何時離開楊梅酒店？）很晚才離開，在楊梅酒店待了二、三個小時，離開時間不記得。（問：被告待在包廂的時間，是不是跟你們一樣二、三個小時？）差不多吧。（問：是否記得楊梅酒店消費多少？）不記得，應該也是陳勇全去付錢的。（問：是否有回憶起來當時是誰提議？誰帶路去基隆？）因為我跟陳勇全對基隆也不熟，看完自己筆錄後，那就應該是被告提議要到基隆酒店，也是被告帶路。（問：是否回想起當時究竟是何人提議要去續攤，所以才去楊梅酒店？）他們就說要再喝酒，應該是被告說要續攤的。（問：為何會以監造人身分與被告、陳勇全接觸，處理本件工程？）立光的賴明志有時在忙，我那時候同時在汐止市公所有別的案子，所以順便幫他看一下工地。（問：此汐止廣告欄工程，你和陳勇全平常角色分配為何？）我沒有扮演什麼角色，賴明志沒空時，我有時候去幫賴明志看一下而已。（問：在龍華海產店吃飯的人跟基隆ＫＴＶ吃飯的人，除了你、被告、陳勇全外，有沒有重複的人？）喝酒有其他人，吃飯是不是只有我們三個記不得。（問：你方稱去龍華海產店、基隆酒店、楊梅酒店的情形，共有幾次？）就那一次。」等語（詳原審卷二第五頁反面至一三頁）。可知證人朱紹義亦證述其於中午汐止龍華海產店飲宴時便已在場，其後基隆酒店、楊梅水噹噹ＫＴＶ均有參與，而證人鍾坤瀛則是在傍晚楊梅水噹噹ＫＴＶ始在場，且於汐止龍華海產店、基隆酒店、楊梅水噹噹ＫＴＶ內被告均有參與，於基隆酒店、楊梅水噹噹ＫＴＶ尚有被告同事參與，而前往有女陪侍之處消費均為被告提議，且基隆酒店為被告指明帶路，楊梅水噹噹ＫＴＶ則為證人陳勇全帶路，被告於楊梅水噹噹ＫＴＶ並未先離開，係與其同事一同離去之情，與證人陳勇全上開證述互核均相符，足佐證人陳勇全所述尚非無憑。
⒊證人鍾坤瀛於偵查中證述：「（問：是否曾在優都實業社工
作？）是的。我不太記得工作的時間，但是汐止公所二段的廣告欄工程我都有參與。（問：優都實業社與東陞鼎關係？）我不知道，我是幫陳勇全做事，他有一家公司是優都實業社。（問：有與陳勇全與被告一起用餐、飲宴？）有，很多次。（問：曾經與被告、陳勇全去基隆一家有女陪侍的ＫＴＶ情形？）有，但是是在汐止。傍晚是在汐止一家海產店吃飯，後來被告主動暗示說在那邊喝酒沒有味道，要去有意思的地方，後來被告指定了一家ＫＴＶ。（問：去汐止的ＫＴＶ與楊梅的ＫＴＶ是否同一天？）不是。（問：去楊梅水噹噹ＫＴＶ情形？）當天傍晚是陳勇全打電話給我說有幾位汐止市公務人員，要帶他們來喝酒，因為工程的一些原因，所以要帶他們來喝酒，剛好這家酒店我有熟，所以他就請我安排，這家酒店也有小姐陪侍。當天到場的有我、陳勇全、被告，還有三、四個也是汐止市公所工務課的員工。因為我去汐止市公所都有看到那幾個人在裡面上班。（問：水噹噹的費用是多少錢？）我記得四萬多，是陳勇全付的現金。（問：為何陳勇全要招待被告去有女陪侍的ＫＴＶ？）我知道的是，李文景是這個工程的監工及驗收，這個案子要他說，最後才會順利的拿到工程款，水噹噹那天也是他要來談後續每一座廣告欄他都要從中抽取錢。（問：跟被告、陳勇全去有女陪侍的店，一共有幾次？）有女陪侍的，只有我講的那二次。（問：你們去有女陪侍的，除了楊梅之外，另一次究竟是基隆或汐止？）汐止，基隆那一次好像是去楊梅水噹噹的同一天，但是那次我沒有去。」等語（詳他字卷第四七至五０頁）。於原審證述：「（問：之前是否有在東陞鼎公司與優都實業社工作？）是。（問：工作內容為何？）測量，像是工頭帶工人上班。（問：在九十八年九月是否曾經跟被告與陳勇全去楊梅水噹噹ＫＴＶ？）有。（問：是否記得當天在水噹噹ＫＴＶ有哪些人在場？）被告、陳勇全、我，還有一些被告同事，聽說也是汐止市公所的人，印象中沒有其他人了。（問：方才在庭的朱紹義是否有在場？）不記得。（問：當天去楊梅水噹噹ＫＴＶ是你一個人過去嗎？有無載別人過去？）應該沒有載別人，我從那邊等陳勇全他們過來。（問：是否記得當時在楊梅酒店的時間為何？）我只記得是晚上，喝了二番，一番二個小時，大概待了四個小時。（問：被告跟他同事，是否全程在場？）是，他們四個小時都在。（問：楊梅酒店的花費多少？）三、四萬元。（問：何人結帳？）陳勇全。（問：為何會知道結帳金額？）結帳當時我在陳勇全旁邊。（問：是否知道陳勇全用什麼結帳？）現金。（問：是否記得被告當天如何離開楊梅酒店？）好像是坐計程車。（問：有幾個人跟被告一起坐計程車？）人數不記得，我只記得被告和他同事一起。（問：如果陳勇全不招待被告和他同事到酒店，會對工程有何影響？）我不清楚，我只知道當時的工程需要經過被告這關，工程才會比較容易完成。（問：總共跟被告、陳勇全去過幾次楊梅水噹噹ＫＴＶ？）只有一次。」等語（詳原審卷二第一四頁反面至二一頁反面）。可知證人鍾坤瀛亦證述被告在楊梅水噹噹ＫＴＶ消費而收受不正利益。證人鍾坤瀛係經證人陳勇全電話聯絡後在傍晚楊梅水噹噹ＫＴＶ始在場，並未參與中午汐止龍華海產店及其後於基隆酒店之飲宴，且於楊梅水噹噹ＫＴＶ內有被告之同事陪同，被告等人並未先行離去，另外證人鍾坤瀛雖有參與汐止海產店與汐止ＫＴＶ之飲宴，但並非這一次等情明確，與證人陳勇全上開證述互核均相符，足佐證人陳勇全所述應屬實在。至起訴書認證人鍾坤瀛於汐止市龍華海產店飲宴時便已在場，應有誤會，併此敘明。
⒋證人陳勇全迭於偵查及原審審理時就被告對於職務之行為，
在基隆酒店及楊梅水噹噹ＫＴＶ收受不正利益之情指述不移，且其所證各次飲宴招待情節，除據被告坦承如前所述部分在卷外，亦核與證人朱紹義、鍾坤瀛所證相符，而證人陳勇全、朱紹義以及鍾坤瀛三人與被告間均無夙怨仇隙，並無甘冒誣告或偽證之風險，誣指被告入罪之動機與必要。被告雖以證人陳勇全係因被扣款而報復云云，然證人朱紹義並非本件該付費廣告欄工程監造公司即立光公司所派之監工，與被告間並無利害關係，且與證人陳勇全間亦無親屬僱傭關係；證人鍾坤瀛雖曾為證人陳勇全之員工，惟於本件偵查中作證時與證人陳勇全間已不存在僱傭關係，是證人朱紹義與鍾坤瀛均無須配合證人陳勇全證詞之必要，而證人朱紹義、鍾坤瀛於偵查中及原審審理時卻仍一致證述被告上開犯行，且自渠等於原審審理作證時或有因時間久遠不復記憶而答稱「忘記」、「沒有印象」等語，經提示之前筆錄始回憶，而無熟練回答或內容刻意附和證人陳勇全證詞之情形以觀，顯無與證人陳勇全相互勾串以陷害被告之虞。至本件付費廣告欄工程，雖有因逾期完工、技師未到場而遭汐止區公所罰款之情（詳如後述），致信琦公司將此部份之罰款轉嫁至證人陳勇全負擔，倘被告係依約扣款，並無違法抑留苛扣情事，衡諸常情，證人陳勇全豈有無端心懷不滿而須誣指報復之可能？證人陳勇全於原審審理時亦證述倘就扣款金額有爭議，亦可循行政訴訟之途徑解決之情明確（詳原審卷一第一八八頁），顯見證人陳勇全若確對扣款事項或金額不服，僅須循訴訟救濟即可，並無因此誣指被告入罪之必要甚明。況被告於偵查、原審及本院審理時均未曾具體指出與證人陳勇全間有因扣款事宜起爭執，或針對何項扣款事宜不服，致證人陳勇全心生不滿之情，顯見被告上開所辯係臨訟卸責之詞，並無可採。綜上可知，證人陳勇全、朱紹義、鍾坤瀛上開證述互核相符，且均無誣陷被告入罪之動機與必要，足見渠等所指被告本件犯行，應非虛妄。再證人陳勇全於九十八年九月三日當日上午九時四十六分、四十七分（原審誤植為四十六分）許確有接續提領現金三萬元、九千元，以及於該日晚間九時四十分提領二萬元之紀錄，此有渣打國際商業銀行股份有限公司埔心分行九十九年十二月九日渣打商銀埔心字第０九九００一八四號函及其所附之優都實業社帳號00000000000000號之往來明細附卷可參（見他字卷第九九至一０一頁反面），自當日提領高達五萬九千元現金之情以觀，顯然證人陳勇全當日現金花費金額甚高，且所提領數額與其上開所證在基隆酒店、楊梅水噹噹ＫＴＶ飲宴費用共約五萬八千元之數額相近，且於晚間九時四十分許始提領二萬元部分，亦與其所證該日在晚間進入楊梅水噹噹ＫＴＶ後，因續番致現金不足支付飲宴費用，故又提領二萬元以支付費用之情相符，足佐證人陳勇全所述應屬有據，堪以採信。
⒌至辯護人所指證人陳勇全所提領三萬元及九千元部分顯非於
晚間前往楊梅途中始提領，與證人陳勇全於原審審理時所述並不相符云云。惟證人陳勇全於偵查中亦僅提及於水噹噹ＫＴＶ飲宴途中提領二萬元以支付費用，並未提及其三萬元、九千元部分係於當日何時提領，至原審審理時雖證述係於晚間前往楊梅途中始提領等語，惟此時距該提領日期已有三年餘，除有類似上開因急需支付飲宴費用而提領款項此等印象深刻之情形外，甚難要求證人陳勇全於原審審理時清楚記憶三萬元、九千元部分究係該日上午領款或者下午領款此等細節，證人於多年後作證就此部分記憶不清，亦與常情無違，尚難以此遽認證人陳勇全所證被告收受不正利益日期有誤或其證言因此全不可採信。
⒍辯護人又為被告辯護：本件被告對工程並無主導權，無對價
關係，去楊梅水噹噹ＫＴＶ屬於正常社交活動，並無因此得到任何利益云云。惟本件被告在該付費廣告欄工程負責工程實作採購簽辦、工程履約督導即會同設計監造公司與施工公司確認廣告欄設置地點或排除施工障礙、工程簽辦驗收、工程驗收初驗及複驗之協驗人員、以及審查請款資料後簽辦應核發款項、工程結算驗收證明書，呈遞至送交會計室發款等職務，業如上述，可知工程依分層負責，被告雖為基層承辦技士，其上尚有主管，惟其於承包商之請領款項時、審查請款資料與現場實際施作、簽呈擬稿、呈遞至送交會計室發款等，均須經被告之手，且與承攬工程單位之人員接觸最為頻繁，此亦經證人陳勇全、鍾坤瀛、張哲琦證述明確，被告顯於簽核流程位居樞紐，對承包商請款之遲速、順遂與否握有實質之操控影響力，有利用職務索取財物之機會，而與其有無主導、審核之權限無涉，至為明灼。而被告乃承辦該付費廣告欄工程之承辦人，負責上開履約管理等業務，在工程施工期間向證人陳勇全表示要去有女陪侍之酒店場合消費，固非明示索取不正利益，惟被告提出此等要求，在此種情境下，依一般社會通念，客觀上咸認足使依約受其監督、管理之承包商認知、理會，其意在要求不正利益，亦甚彰顯，即有暗示之意甚明，被告對於上情難諉為不知，而兼衡渠等該日一日召女陪侍宴飲之金額，高達五萬八千元，尚非區區之數，非可與一般交誼支出比擬，證人陳勇全與被告原不相識，尚非故舊，而二人之交誼，既始於本案工程，若非祈求工程驗收順利，證人陳勇全豈可能無端承諾並斥資達五萬八千元招待被告之理，其應允用意無非為避免工程施工或領款手續之阻礙、或求取較寬緩之融通、裁量儘速辦理驗收事宜，與被告之職務有密切之關係，殆無庸疑。而事實上，證人陳勇全亦作如是認定，此自其迭於偵查中證述：「（問：為何跟被告出去吃飯、去酒店，都是你買單？）…因為這個工程施工當中，因為擔心你沒有去買單，他惡意刁難，讓案子不順遂。」等語（詳他字卷第六八頁）；其於原審審理時證述：「（問：為何要願意支付龍華海產店和基隆、楊梅酒店的消費招待？）吃飯一、二千元是ＯＫ，因為是工程慣例，後面是應被告要求捧場續攤。因為我人跟被告同事已經在那邊，而第一個工程（指該付費廣告欄工程）還沒驗收拿到款，如果扯破臉連驗收、款項都取不到，被告一定會刁難。（問：就起訴書所載在基隆酒店花費一萬八千，以及在楊梅水噹噹ＫＴＶ花費四萬多，與被告是該付費廣告欄工程的承辦人的關聯性是什麼？）是被告邀約我的，酒店花費是被告說要去捧場，因為被告是承辦人，因為有利害關係，被告叫我去捧場，所以我才去捧場，如果被告沒有叫我帶他去捧場，我也不會帶他去。」等語（詳原審卷一第一八一頁反面、一八九頁反面、一九０頁），可見一斑，證人陳勇全就超出一般交誼支出之部分，即本件有女陪侍之酒店部分，是否應允與被告之職務有密切關係，被告明知此情卻仍為上開表示，顯見其意欲對於職務上行為收受不正利益甚明。辯護人主張與被告職務無對價關係，僅一般社交活動云云，洵不足採。
⒎據上，證人陳勇全所證各情，均有補強證據，堪認證人陳勇
全之證言，信而有憑。被告所辯均無可採。是被告有對於職務之行為收受不正利益，堪以認定。
㈢被告有對於經辦公用工程收取回扣未遂之事實，業據證人陳
勇全於偵查中證述略以：「（問：被告曾經有跟你要求廣告欄的回扣？）有。他說汐止總共要四十座，你這個合約只有十八座，還差二十二座，我來想辦法變更設計追加到四十座，讓你直接用這個合約去承接，不用再公開招標，但是條件是一座要一萬元給他。（問：後來你有給他一座一萬元的回扣？）沒有。預算是二百三十、二百四十萬，信琦用一百七十六萬多得標，我再用一百二十六萬向信琦承接，我的利潤已經很微薄，湯跟肉都是你們的，我只有賺一點點工錢，當然沒有能力給他。（問：但是後來東陞鼎有無再承包另外二十二座的廣告欄？）沒有，因為他也沒有辦法再追加，汐止市公所也沒有再辦理追加。（問：十八座廣告欄工程款，何時拿到？）九十九年五月間。九十九年三月份有另外發包另一個增購廣告欄工程，這一次我是用我岳母優都實業社得標，我得標金額是一百五十三萬元。（問：優都實業社得標的這個工程，汐止市公所承辦人是誰？）也是被告，他就承續之前那十八座，我這次得標也是十八座，他認為他應得的是三十六萬元。（問：被告有跟你開口要那三十六萬元？）有，他從一開始就一直要到現在。（問：你太太曾經代表東陞鼎去跟張哲琦結算工程款？）對。（問：為何你自己不去，而是你太太去？）因為被告一直跟我要回扣，所以我要躲他，剛好四月十三日左右，因為陳文庸的案子，警方有在注意我，我有跟楊梅分局連絡過，當時第二期的工程也在進行當中，所以我就藉機發假消息，由我現場的師傅及我太太對外宣稱我被收押，所以由我太太出面，就比較好處理。（問：被告都是在什麼樣的場合，跟你要廣告欄的回扣？）電話中、他到工地看現場時，他會說『上一次的錢，你什麼時候要給我』，我都會以我被收押期間，廠商已經來跟我老婆把錢要走了，我所剩不多，我說等第二批驗收過後，再做一次處理。」等語（詳他字卷第六九至七一頁）。復於原審證述：「（問：在汐止的龍華海產店有朱紹義、你、被告及其同事，當時為何有此聚餐？）當時被告的同事有兩位，所以在場約有五個人，會有聚餐是因為被告表示說可能公所有要追加廣告欄，被告講說可以追加到四十座，原本是十八座，要多二十二座，但是我們做工程知道是不可能，被告在餐廳時叫我們過去，我們去了之後被告才講說要追加的事情。（問：後來有到楊梅酒店，在店內的過程為何？）一樣在喝酒，被告有提到一座一萬元的回扣，然後被告又再講了一次可以追加到四十座。（問：後來有答應被告的要求，支付一座一萬元的回扣？）我沒有給，我用理由去推託搪塞。…（問：後來是否有參與汐止公所辦理的「汐止市增購付費張貼廣告欄工程」？）有，此件承辦人也是被告。（問：被告如何跟你太太要回扣？）被告跟我太太說，是我之前答應的，要扣掉回扣才能把剩下的款項撥款給我。（問：是說要扣多少錢？）應該是要扣十八萬元。（問：檢察官問你太太，被告有提及工程款要拿二十萬元，你太太回答說有，為何是二十萬元與你方才所述的十八萬元不符，有何意見？）因為我製造假象說我被收押，被告認為我太太不知道事實，所以被告自己灌水說是二十萬元。（問：在被告跟張哲琦和你太太對帳時，第一個廣告欄工程已經完工驗收，被告以何理由再跟你要求回扣？）因為第二次「汐止市增購付費張貼廣告欄工程」，我用優都實業社去得標，被告也知道，因為他是承辦人，前面我故意消失，後來我又出現得標，被告就接續前面，要連同第一次的工程跟我算。（問：張哲琦與劉敏惠在對帳時被告有來，在此之前被告是否知道第一個廣告欄工程已經由信琦公司轉包給東陞鼎公司？）被告在和我接洽時已經知道轉包了，是在去龍華海產店前，因為被告都是跟我接洽而不是跟張哲琦接洽。（問：你剛剛稱你知道不可能追加到四十座，你主觀上就說不可能去支付追加的回扣？）被告前面也有講到追加三十座比較有可能，後來被告才定調是四十座，我在吃飯時還不知道，在楊梅被告說一座一萬元時，我才認真思考，因為原合約是轉包的信琦公司已經賺了三十幾萬元，我們已經沒什麼利潤，被告又請求一座一萬元，總共十八萬元，我們公司就沒有利潤，我在楊梅酒店之後才想到不可能，因為原合約不會給那麼大的彈性，在楊梅酒店時，被告說可以追加到四十座，我那時候也不太相信。（問：既然工程款都拿到了，為何要舉發被告？）因為被告一直要跟我要，後面在汐止薑母鴨那邊有錄音檔，…。（問：當時有何談話內容？）被告有談到他認為我一定會支付這個費用，被告有提到他的部分什麼時候給他，大部分都是圍繞著被告的部分何時給他，我就一直用推託的方式回他。（問：在跟張哲琦對帳前後，有無聽張哲琦提過你們工程款要扣工程保固金、逾期罰款、被公所的罰款等款項？）有，但是上開不包括在二十萬元，二十萬元單純要給被告的，我的工程保固金四萬多，張哲琦也還沒有給我。（問：依你承包工程習慣，政府機關承辦員會跟得標廠商為對帳行為嗎？）從來沒有，所以我工程款拿到後是因為被告吃相太難看，才會舉發被告，因為被告連小錢都要。（問：事後以你岳母優都實業社所得標的『汐止市增購付費張貼廣告欄工程』，與被告跟你們告知的要增加到四十座的事情，是否有無關聯性？）有，第一次工程時被告有說要追加，但是追加沒有辦成，是後來又獨立簽辦『汐止市增購付費張貼廣告欄工程』。（問：被告總共跟你提及過幾次回扣？）次數數不清，有很多次。（問：第一次是在何時、何地？所講的回扣內容是否還記得？）第一次是在水噹噹ＫＴＶ，內容是講一座一萬元，被告當時講說：你這總共可以追加到四十座，我一座要一萬塊，我當時因為現場有唱歌、喝酒，我就笑笑的，我說我再跟公司反應，當時我就知道是正在進行的『汐止市付費張貼廣告欄工程』。（問：後來被告與你提及要索取回扣的具體內容，是否還記得？）被告圍繞著第一次『汐止市付費張貼廣告欄工程』因為是十八座，所以是十八萬元，被告是在工程工地跟我追討的，當時被告跟我說『我的什麼時候要給我』，被告後來在跟我太太及張哲琦在麥當勞對帳時灌水到二十萬元，那時候第二案是否標到我忘記了，後來有標到第二案，被告有在工地或是餐廳裡跟我要求說上次的沒有給我，這一次總共幾座要一起給，因為前面被告跟我說的時候我都沒有證據，所以最後一次在汐止薑母鴨時我有帶錄音筆去錄，薑母鴨去了二次，因為第一次錄音的品質不好或是沒有錄，所以才去第二次，這二次鍾坤瀛都有陪同。…」等語（詳原審卷一第一七八頁反面至一八九頁）。可知證人陳勇全迭於偵查、原審審理時就被告於汐止龍華海產店提及該付費廣告欄工程可追加至四十座廣告欄，而在楊梅水噹噹ＫＴＶ第一次提及證人陳勇全應給予一座一萬元之回扣，其後於施工現場及聚餐時多次催討回扣，證人陳勇全均以理由推託遲未付款，而於與信琦公司對帳請款時，因恐被告要求收取回扣，故由時為其妻之劉敏惠出面對帳，劉敏惠嗣後轉述被告向其索討回扣二十萬元，被告其後仍不斷向證人陳勇全催討回扣，證人陳勇全仍藉故推託不願支付之事實，前後證述一致。且：
⒈被告於偵查中供述：「（問：有無跟陳勇全說，他承作的廣
告欄一座要給你一萬元？）沒有，是他自己講一座要給我一萬元，我只是笑笑這樣。（問：為何信琦營造在跟陳勇全太太結算時，你會在場？）因為信琦營造的董事長打電話給我，說他有扣除陳勇全部分費用，陳勇全太太不相信，請我去證明。（問：信琦在和陳勇全他太太結算時，為何你要請信琦從工程款中先撥二十萬元給你？）是信琦說要扣陳勇全二十萬，陳勇全太太不同意，因為信琦逾期有被我們公所扣十幾萬元，後來信琦也沒有扣陳勇全那二十萬元。（問：十幾萬跟二十萬有什麼關係？）我也不知道。」等語（詳他字卷第七九至八０頁），可知被告自承確與陳勇全間曾談及廣告欄一座一萬元回扣給被告一事，且信琦公司與劉敏惠對帳時，被告確實在場，此際確有人提及陳勇全應扣款二十萬元一事，而此扣款二十萬元間與該付費廣告欄工程遭汐止區公所扣款之十數萬元間並無何關係等情甚明。被告雖否認有應允證人陳勇全之回扣提議，惟其供述回扣金額一座一萬元，以及於上開對帳之際提及扣二十萬元之數額，均與證人陳勇全所證數額相符；又於上開對帳之際，二十萬元之金額既非該付費廣告欄工程遭汐止區公所扣款之金額，且與此汐止區公所扣款金額並無關係，何以無端於上開對帳之際提及信琦公司應支付予陳勇全之數額應扣除二十萬元？而被告於原審及本院審理時改稱與證人陳勇全間未提到一座一萬元，上開對帳時也沒有講到二十萬元云云，顯見情虛，益徵證人陳勇全上開所述被告要求之回扣金額為一座一萬元，被告在上開對帳之際要求劉敏惠應自信琦公司支付予陳勇全之數額扣除二十萬元給被告之情，並非虛構。
⒉本件汐止區公所於辦理該付費廣告欄工程後，於九十九年二
月間辦理該增購付費廣告欄工程公開招標，其內容為依據原設計之廣告欄增購十八座付費廣告欄，於九十九年三月四日由優都實業社得標承作，工地負責人為陳勇全。被告則在該增購付費廣告欄工程仍為承辦人，負責工程實作採購簽辦、工程履約督導即會同設計監造公司與施工公司確認廣告欄設置地點或排除施工障礙、工程簽辦驗收、工程驗收初驗及複驗之協驗人員、以及審查請款資料後簽辦應核發款項、工程結算驗收證明書，呈遞至送交會計室發款之職務，此有汐止區公所一０二年五月二十日新北汐政字第一０二二二九五０五五號函暨所附該增購付費廣告欄工程案關說明及佐證資料（見原審卷一第五六至一０二頁）、一０二年七月二十九日新北汐政字第○○○○○○○○○○號函暨所附該付費廣告欄工程案關說明及佐證資料（見原審卷一第一０九至一四五頁反面）附卷可參，此部分之事實堪以認定。可知證人陳勇全上開所證本件在該付費廣告欄工程後尚有增購付費廣告欄之工程；由優都實業社得標施作；被告在這二件工程均為承辦人等情，並非虛妄。又觀之汐止區公所清潔隊於九十七年十二月二十三日欲辦理該付費廣告欄工程所擬簽呈中主旨記載「擬增設本市付費張貼廣告欄約三十座」等語（見原審卷一第五七頁），而於被告九十九年一月十一日欲辦理該增購付費廣告欄工程所擬簽呈中會辦欄記載「增購部分為十八座，抑為原先規劃之二十二座？」等語（見原審卷一第八六頁反面），可知汐止區公所辦理付費廣告欄工程原先規劃共三十座廣告欄，後欲施作共四十座（即十八座＋二十二座）廣告欄之規劃，惟最後始定為該付費廣告欄工程及增購付費廣告欄工程各十八座共三十六座之情，此與證人陳勇全上開所證被告原先告知公所需求為三十座，故可追加至三十座，後來又稱需求為四十座可追加至四十座之情完全吻合，倘非被告確有告知此情，證人陳勇全豈可能得知汐止區公所內部對於付費廣告欄工程之需求與規劃之變更情形？益徵證人陳勇全上開所述被告告知可追加工程，要一座一萬元回扣之情，應非空穴來風。
⒊證人張哲琦於警詢時證述：「（問：陳勇全的太太劉敏惠於
今（九十九）年五月十日是否曾代表陳勇全與你針對前開「汐止市付費張貼廣告欄工程」購案一起對帳？被告有無在現場？被告為何在現場？）有的，我記得在九十九年五月間（正確時間我不記得）某天，我有約陳勇全的太太劉敏惠與我在汐止市○○○路麥當勞餐廳見面一起對帳，因為之前被告有要求我，如果陳勇全或他太太劉敏惠有跟我約定時間針對前述工程款結帳時必須通知他到場，所以我就打電話通知被告，告知我與劉敏惠在麥當勞餐廳見面對帳的事，被告表示他會到場，之後，我與劉敏惠見面時，被告也確實有到場。（問：承上，為何被告會要求你，在與陳勇全或他太太劉敏惠見面時必須通知他到場？）因為被告有告訴我，他有事要跟陳勇全或他太太劉敏惠當面談，所以要我與陳勇全或他太太劉敏惠約定見面時間後，就必須先通知他一同到場。（問：對帳過程中，被告有無要求信琦公司從工程款中提撥現金回扣給他，其原因何在？經過詳情？）我記得跟劉敏惠結完帳後，接續被告就當場有跟劉敏惠表示『我跟陳勇全之間有約定，你今天來要處理這件事嗎？』，劉敏惠回答『我一個女人來，陳勇全沒有授權我處理這件事，你要的話，這件事你要請陳勇全來處理』，我認為被告與劉敏惠之間談的事情與我無關，所以我就先離開。（問：承上，被告向劉敏惠表示『我跟陳勇全之間有約定，你今天來要處理這件事嗎？』該『這件事』意指為何？）我猜測應該是被告針對前述工程，要求陳勇全履行該工程回扣款之前約定的事。」等語（詳他字卷第三三頁反面至三四頁）。復於偵查中證述：「（問：撥款給東陞鼎時，是否有與被告見面？）有，是被告跟我講，我要結算多少錢給東陞鼎時，要通知他，他要到場，他有事情要跟東陞鼎說，應該說是他要跟東陞鼎的代表說，因為那一次陳勇全沒有來是他太太來，所以我是跟他太太做結算的動作。（問：在麥當勞碰面，被告到場為何？）被告告訴陳太太說，他跟陳勇全有約定，陳太太說被告與陳勇全有何約定，陳勇全並沒有交代，請被告自行再找陳勇全談。（問：被告有無講說他與陳勇全有何事情要談？）我不知道，我不想參與，我猜可能是利益輸送上的問題，所以我不參與，我講完結算的事，我就走了。（問：在麥當勞時被告與劉敏惠談二十萬時，你有無聽到？）沒有，我只是聽被告說，他跟陳勇全有協議，但是協議內容，我不知道。（問：在麥當勞時，你是坐中間？）我坐中間時，是因為在辦一些文件，文件辦好了，他們一談到別的事情，我不要聽，所以我就離開了。我的錢已經領到了，我根本就可以不用理被告。」等語（詳他字卷第三九至四一頁）。可知證人張哲琦始終證述係受被告要求始通知被告在上開對帳之際到場，且現場見聞被告到場後向劉敏惠表示其與陳勇全已有協議，後經劉敏惠拒絕並表示請被告自行再與陳勇全處理之情明確。而證人劉敏惠於偵查中證述：「（問：被告說要拿二十萬元時，張哲琦有在場否？）有，因為是我跟張哲琦請款的，張哲琦有說要被告答應，他才會撥款給我，當時我先生不方便出面，我先生知道被告要跟他索賄，就請我幫他請款，我就跟張先生約在汐止公所附近的麥當勞結算工程項目，在麥當勞等被告時，張哲琦問我知不知道我先生跟被告答應要給他二十萬元的事情，我說不知道，並謊稱我先生被收押，五點多被告過來時，稱我先生有答應要給他二十萬元，我告訴被告這件事我不知道，請被告等我先生回來再與他談，接著我又請張哲琦儘快撥款給我們東陞鼎，因為我們要繳保費，還有廠商的請款，張哲琦便詢問被告同不同意撥款給我們，後來我完成請款的動作，過了幾天張哲琦才撥款到東陞鼎的帳戶內。」等語（詳他字卷第四０頁）；在原審證述：「（問：偵查檢察官問被告說要拿二十萬元時，張哲琦有在場否，妳回答稱有，…，張哲琦問我知不知道我先生跟被告答應要給他二十萬元的事情，…，被告過來時，妳稱我先生有答應要給他二十萬元，我告訴被告，這件事我不知道，當時這段陳述，有無意見？）我好像有這樣講。（問：依照剛才提示給妳的筆錄，是否當時公所承辦人就是要求要給二十萬元，從張哲琦給你們的工程款內扣除？）公所承辦人員有講說陳勇全有答應要給二十萬的事情，我說我不知道，我說那你等他回來時，自己跟他說。（問：當時陳勇全去哪裡，要等他回來？）陳勇全要請款時，他們之間好像不知道好像有協議說要扣什麼款，如果陳勇全出面的話，公所的人就會跟他要那些錢，是什麼錢我不知道，我到現場時，小張問我，我說我不曉得，我只說工程有這麼好做嗎，可以賺這麼多錢，因為我要付一些工程款等費用和急著用錢，陳勇全說他不方便出面，所以陳勇全要我騙小張和承辦人員說他被收押不方便出面。（問：現在跟陳勇全是夫妻關係嗎？）不是。（問：妳所謂的小張是否是信琦公司的負責人張哲琦？）對。（問：有無要求張哲琦要提出相關請款的書面文件，或者要他請公所人員到場說明款項應該給妳多少？）好像沒有。」等語（詳原審卷二第一二一至一二五頁）。可知證人劉敏惠於偵查中及原審審理時始終證述係張哲琦通知被告到場，並非其所要求，且被告到場後向其表示與陳勇全已有應支付二十萬元予被告之協議，後經其拒絕並表示請被告自行再與陳勇全處理之情明確，核與證人張哲琦上開證述大致相符，此亦足佐證人陳勇全上開所證其遭被告要求回扣，甚或在上開對帳之際被告仍不斷追討之情，應屬事實。至證人張哲琦上開證述雖稱現場並未聽聞被告向劉敏惠提及二十萬元之情，惟此情除與被告上開供述在現場確有聽聞有人提及二十萬元之情（見前述理由㈢1.所載）不符外，亦與證人劉敏惠證述相異，且倘證人張哲琦確實未曾聽聞被告提及二十萬元回扣一事，何以於警詢及偵查中證述時竟會無端推測對帳當時被告所稱與陳勇全間之協議應為回扣約定、利益輸送之事？又證人張哲琦於上開證述過程中不斷提及對於被告與陳勇全間協議一事「不想參與」、「與我無關」、「不想要聽」等語，顯見證人張哲琦應係為免自身捲入本件訟爭，故一再避談曾聽聞被告提及二十萬元回扣，僅證述曾聽聞被告向劉敏惠表示與陳勇全有協議等語甚明，故證人張哲琦所稱現場並未聽聞被告向劉敏惠提及二十萬元之情顯屬不實，並無可採。
⒋至證人張哲琦雖於原審審理時證述：「（問：當時被告為什
麼會到麥當勞？）當時信琦公司跟汐止市公所承作工程，被告有帶一些資料來，有關一些逾期或是工程款減帳資料。…。（問：劉敏惠是跟你對帳，為何有需要被告在場？）前述的減價資料是汐止市公所才有，陳勇全太太有表示要來算錢，我好像有跟劉敏惠講，這個工程有減價，她說陳勇全沒有交代，所以才會有需要被告帶前述減價資料過來的後續。（問：你的意思是指，被告帶來的資料，你手邊沒有？）那時候我手邊沒有，劉敏惠要跟我算帳，因為劉敏惠都不知道有點狀況外。（問：在你跟劉敏惠碰面對帳前，有無要求被告要帶相關資料來協助你對帳？）我有拜託他，請他把資料帶來，因為公所的資料也不會是假的。（問：在調查站製做筆錄時稱，當時是因為被告要求我，如果陳勇全或者他太太有跟我約定時間針對工程款結帳時，必須通知他到場，因為被告有告訴我，他有事要跟陳勇全或他太太當面談，當時所述是否如此？）我是這樣講，時間有點久不太記得，當時記憶已經比較清楚，現在不太記得到底是怎樣。（問：既然現在記不太清楚，何以剛剛又回答是你拜託被告拿相關扣款資料來跟劉敏惠對帳？而不回答說記不清楚？）我確實有拜託被告拿那些資料過來，而且劉敏惠有說陳勇全沒有交代，所以我當然要有些佐證。（問：被告當時在對帳前，有跟你說，你跟東陞鼎公司對帳時，要通知他到場，因為他有事情要跟陳勇全或是他太太講，當時是否是說什麼事情？）被告說有事要找他們，但是有沒有講什麼事情，我沒有印象。（問：在承包工程過程中，有遇到需要政府機關承辦人員需要到場與得標廠商對帳的情形嗎？）應該是沒有。（問：偵查檢察官問你，被告要你結算時通知他，說他有事情要跟東陞鼎公司講，問你怎麼不叫被告自己去找東陞鼎公司，你回答你們跟公家機關常常有工程往來，承辦人有事情拜託你們，你們不好意思拒絕，為何方才又說是你拜託被告，與偵查中所述不符，有何意見？）被告帶資料過來是我拜託被告拿來的，但是被告是有先拜託我結帳時要通知他到場，我打電話跟他講的時候，順便叫他帶資料過來。（問：九十九年五月你與劉敏惠對帳時，被告有無拿這些資料供你對帳？）印象中，有結算資料、驗收證明書。（問：在偵查檢察官問你，你提及你的錢已經領到，你根本可以不用理被告，是否表示在麥當勞已經領到工程款？）那時候應該是已經領到。（問：依照你方才所述，領款時公所會提供驗收證明書、明細表等資料，是否在麥當勞時，你已經有上開的兩份資料？）應該有看過，是否拿到資料不確定，我不確定是領款前或是領款後才拿到這些資料，應該是還沒有領到吧，不然我怎麼會拜託被告攜帶資料過來。（問：你方稱在麥當勞時，信琦公司已經領到本案工程款，信琦公司就已經領到的工程款是否有爭執？）應該沒有爭執。（問：對於汐止區公所來函說明，結算完成後該所會提供驗收證明書及結算明細表給得標廠商，是否如此？提示原審卷二第三三頁，並告以要旨）之後會收到。（問：請被告拿過來扣款的資料，資料內容為何？）就是剛剛說的扣技師沒到的錢等，那是在公所裡面的資料，好像是內簽，我看過後不太記得，保固金的部分是可以核算出來，從結算金額下去核算，保固金額好像就是我們跟公所的保固金額，但是我不太確定，公所那邊有列出保固金要多少，但是是哪份資料有寫我不記得，驗收證明書上面有寫逾期罰款，被告當時應該就是帶內簽和驗收證明書過來。（問：但依被告供述的語意，工程結算書內看不出來被扣款的部分，是否即指當時你應已拿到工程結算證明書？）有可能拿到了，現在印象不深。」等語（詳原審卷二第四二頁反面至五三頁）。可知證人張哲琦於原審審理時翻異前詞證述當日對帳係其要求被告攜帶對帳資料故被告始到場云云，惟經提示其於偵查中之證述又改稱其有受被告要求，同時其也有要求被告要攜帶對帳資料云云，顯係避免遭質疑與其前所述不符而有虛偽證述之嫌。復經質之倘確係其要求被告攜帶對帳資料到場，則其當時是否已自公所領款或自公所取得扣款之相關證明資料，又係要求被告攜帶何對帳資料等節，證人張哲琦對於斯時是否已領款以及是否取得公所提供扣款相關證明資料，支吾其詞、證詞反覆，又對於究係要求被告攜帶何對帳資料，先答稱係工程逾期、減價資料，後又改稱係結算資料、結算證明書，再改稱係公所內部簽呈及結算證明書云云，一再翻異證詞，故其所證顯非無疑。況本件該付費廣告欄工程總金額為一百七十六萬六千八百七十元，經減價後總金額剩下一百六十二萬一千八百三十七元，另扣除逾期違約金九萬五千四百十八元、工程人員驗收未到罰款二萬元共十一萬五千四百十八元，以及保固金四萬八千六百五十五元，之後再加上廠商代墊的空污費用五千三百四十三元，汐止區公所應支付信琦公司一百四十六萬三千一百零七元，就逾期違約金及工程人員驗收未到之罰款部分合計十一萬五千四百十八元，汐止區公所就此開立一張繳款書予信琦公司繳款，再就保固金四萬八千六百五十五元部分開立一張繳款書予信琦公司繳款，信琦公司均於九十九年五月十二日繳款入庫，上開繳款書均交付第三聯予繳款人信琦公司收執，且汐止區公所就本件支出傳票正面記載本件「工程尾款為1,621,837 元、空污費為5343元」，且蓋有「已開支票、99.5 .10」與「
99.5 .11付訖」戳記以及信琦公司與張哲琦之大小章，背頁記載受款人清單，分別載有開立「受款人為信琦公司、金額為1,463,107 元、受款人為汐止區公所，金額為115,418 元以及受款人為汐止區公所；金額為48,655元」共三張支票，後二者支票備註「繳庫99.5 .12」，又承包商開立發票時公所即提供工程結算驗收證明書，此證明書上載有減價及逾期違約金之金額等項目，而信琦公司於九十九年五月七日所開立金額為一百六十二萬一千八百三十七元之發票等情，此有汐止區公所一０三年三月五日新北汐工字第一０三二二八五八００號函暨所附支出傳票、繳款書、該發票、工程結算驗收證明書等資料附卷可稽（見原審卷二第六六至六八頁反面，原審卷一第七六至七八頁反面），可見證人張哲琦於九十九年五月七日時應已取得該付費廣告欄工程之工程結算驗收證明書，而於九十九年五月十一日既已蓋章簽收扣除上開款項後之工程款一百四十六萬三千一百零七元之支票，嗣後亦應取得上開二份繳款書收執聯甚明，而證人張哲琦於偵查中明確證述對帳當時信琦公司已領款，業如前述，且證人劉敏惠於原審審理時亦證述有印象證人張哲琦於對帳時有拿上開二份繳款書給其看過等情（詳原審卷二第一二一頁反面），可知證人張哲琦與劉敏惠對帳時，應係在九十九年五月十一日信琦公司領款後，信琦公司既已領款而對各項扣款金額知悉甚明，且持有工程結算驗收證明書及上開繳款書收執聯等資料，已足以證明本件各項扣款金額，包括減價收受、逾期違約金、保固金、工程人員驗收未到之罰款等，證人張哲琦何須再要求被告攜帶工程結算驗收證明書及內簽來證明？況該內簽依政府資訊公開法應限制公開或不予提供他人，此據證人即汐止區公所主計室主任成書平於原審審理時證述明確（詳原審卷二第一一五頁反面），且有汐止區公所一０三年三月五日新北汐工字第○○○○○○○○○○號函附卷可參（見原審卷二第六六頁），而證人張哲琦亦證述一般公所人員並不會參與廠商對帳之情明確，被告若係欲立於公所立場提供證明，自可以公所名義行文方式為之，何以捨此不為，不惜違反法規而出面提供內簽予他人對帳？此顯悖於常情，難以想像，足徵證人張哲琦於原審審理就被告當場對帳原因部分之證述，顯係為維護被告、配合被告於偵查中供述對帳時係攜帶簽呈過去證明扣款云云，所為虛偽杜撰之詞，殊無可採，亦認本件被告所辯其至對帳現場係為提供對帳資料云云，顯屬無稽。被告既對於何以出現上開對帳現場之原因無法自圓其說，堪認證人陳勇全、劉敏惠上開所證被告係為催討回扣而至對帳現場之情應屬事實。
⒌再證人陳勇全證述被告於上開對帳後仍多次向其催討回扣，
其不勝其擾，便在證人鍾坤瀛陪同下，與被告聚餐時私下錄音被告向其催討回扣之過程等情，業據證人鍾坤瀛於偵查中證述其曾見聞被告在其與證人陳勇全及被告三人聚餐場合、工地等處，多次向證人陳勇全表示「那個錢什麼時候要給我」等語，但其不清楚詳細的回扣金額之情明確（詳他字卷第
四九、五０頁）。證人鍾坤瀛復於原審審理時亦證述上情無訛（詳原審卷二第一六、一九頁反面），且證述有與證人陳勇全錄音被告催討回扣之事（詳原審卷二第二一頁），核與證人陳勇全所述相符。按證人鍾坤瀛於本件偵查中作證時與證人陳勇全間已不存在僱傭關係，並無與證人陳勇全勾串證詞之動機與必要，且究其證述內容證稱對於詳細回扣金額並不清楚，而非證述係十八萬元或二十萬元等語觀之，顯係就其曾見聞之事實據實證述，並無刻意附和證人陳勇全證詞而為虛偽陳述之情，顯無與證人陳勇全相互勾串以陷害被告之虞，而證人鍾坤瀛於偵查中及原審審理時始終證述曾見聞被告催討回扣之情無訛，足佐證人陳勇全上開所述，應有憑信性。
⒍又原審勘驗證人陳勇全所提出上開錄音檔案，內容略以：「
一、檔案名稱：MIC00006—雜訊消減.wav㈠檔案時間38：00秒—38：20秒：
（以下對話二人均以閩南語交談）陳勇全：蛤？沒有啦！你趕出來再講。
與陳勇全對話之人：怎麼趕，就欠人錢啊，…（聽不清楚）。
陳勇全：我也欠啊。
與陳勇全對話之人：啊你就是先一些給我，一些給我哩！陳勇全：不然給你。
㈡檔案時間42：50秒—48：17秒，勘驗結果：
（前面有人交錯談話，聽不清楚，但多次聽到與陳勇全對話
之人說十八座，直到43：15秒後才較清楚，而有下開對話）陳勇全：百分之二十啊！與陳勇全對話之人：他現在採購，要百分之（自己講不下去）。
與陳勇全對話之人：採購要增加百分之二十啦！差不多百分之二十，百分之三，（聽不清楚）。
陳勇全：啊你現在到底這幾個設備價錢如何？與陳勇全對話之人：什麼價錢？陳勇全：蛤？與陳勇全對話之人：花、花、花花花五、六仟塊。
與陳勇全對話之人：你說啦！幾百萬啦！你說怎樣？陳勇全：（聽不清楚）。
與陳勇全對話之人：你說啦！差不多五十，七十，說一百五
十萬扣二十萬，六十萬，對不對？陳勇全：哼！與陳勇全對話之人：一百五十萬，九十萬，打折，一百五十
萬一半要七十五萬啊！七十五萬啊，一百五十萬有三十萬，對不對？陳勇全：對。
與陳勇全對話之人：那七十五萬減三十萬，就四十五萬，這
四十五萬要出來，這樣聽懂嗎？陳勇全：喔，（聽不清楚），總共這樣要七座是嗎？與陳勇全對話之人：不管總共多少，總數，這些金額。
（聲音突然變遠，僅聽得到與陳勇全對話之人不斷在計算金
錢）陳勇全：現在就說這七座是這樣的價錢，先漲價（後面交錯說話，聽不清楚）。
陳勇全：你聽得懂嗎？和陳勇全同行男子：不懂，我都沒有在記它。
與陳勇全對話之人：不是，我想說喔！陳勇全：現在是。
與陳勇全對話之人：我在說啦！一百五十萬嘛！對不對？我
二十趴三十萬，對不對？七十五萬是單價！陳勇全：七十五萬是單價。
與陳勇全對話之人：（聽不清楚）。
陳勇全：喔～～我知道。
與陳勇全對話之人：一百五十萬（聽不清楚），有七十五萬（被陳勇全打斷）。
陳勇全：你說四點四要怎麼算？啊四點五要怎麼算？與陳勇全對話之人：蛤？陳勇全：四點五要怎麼算？怎麼算？要四捨五入啊！四點五就變五十萬。
與陳勇全對話之人：下次就四十五萬！差四十五萬。
陳勇全：（聽不清楚），要花五仟塊喔！與陳勇全對話之人：我四十五萬，（聽不清楚），四十五萬是總數，（後面離收音太遠聽不到）。
二、檔案名稱：MIC00008—雜訊消減.wav檔案時間27：00秒-28：10秒：
陳勇全：他有（聽不清楚），如果沒有（聽不清楚），那你
可能要再等一下，我有打電話給我乾爹，我有跟他說，要趕快回來。我那天有打電話給我乾爹。
與陳勇全對話之人：（聽不清楚）陳勇全：明天？與陳勇全對話之人：再回去。
陳勇全：看看啦！與陳勇全對話之人：（聽不清楚）。
陳勇全：我就一個禮拜，不然下個禮拜。
與陳勇全對話之人：一禮拜啦！（聽不清楚），我跑路也！陳勇全：你怎麼會跑路？與陳勇全對話之人：（聽不清楚），欠人二萬多塊。
陳勇全：什麼二萬多塊的（聽不懂）。
與陳勇全對話之人：（聽不清楚）。
陳勇全：公務人員為什麼要那個？與陳勇全對話之人：他也公務人員，（自己說不下去）。
陳勇全：公務人員也要納稅？與陳勇全對話之人：什麼納稅。
陳勇全：我又不知道，我又不是公務人員。
與陳勇全對話之人：公務人員當然要繳稅，（聽不清楚）。陳勇全：（聽不清楚）打你阿嬤啦！打（聽不清楚）。
三、檔案名稱：MIC00012-雜訊消減.wav檔案時間33：20秒—35：30秒：
陳勇全：現在要給你多少？與陳勇全對話之人：第一期就二十萬。
陳勇全：第一期二十萬，第一期是多少？與陳勇全對話之人：二十啊！陳勇全：第一期是怎樣是二十？與陳勇全對話之人：二十啦！陳勇全：蛤？（聲音突然變得很小聽不太到二人對話）與陳勇全對話之人：（聽不清楚），那時候在基隆你說的，就湊二十萬，你說的，我的。
陳勇全：現在無代無誌（沒有理由之意）就欠你三十幾萬就
是了！蛤？與陳勇全對話之人：我有另外要把六萬多元（聽不懂）。
陳勇全：哼！你給誰六萬多塊？與陳勇全對話之人：（聽不清楚），五萬。
陳勇全：你說第一期喔？！（背景聲音太吵雜，聽不清楚）陳勇全：下次那個。
與陳勇全對話之人：下次？陳勇全：我給你嗎？與陳勇全對話之人：不用啦！（聽不清楚）。」（詳原審卷二第一四二頁反面至一四五頁反面）。又上開錄音內容與陳勇全對話之人係操台語口音，音調較高，部分陳述時有口吃之情況，聲音有沙啞之情，經原審另行勘驗被告九十九年十一月二十四日於調查站之錄音，勘驗結果為被告之聲音特色有沙啞並有台語口音，部分陳述時有口吃之情況，音色與上述陳勇全所提光碟內容與陳勇全對話之人之音色相近，亦有原審一０三年七月十六日勘驗筆錄附卷可參（詳原審卷三第八至一０頁）。由上開勘驗結果可知，該對話過程中與陳勇全對話之人多次提及「十八座」、「採購」並要求支付「第一期二十萬」等情，均與本件付費廣告欄工程座數、證人陳勇全證述被告要求收取回扣金額相符，且該與陳勇全對話之人與被告之聲音特色、音調、口音及部分陳述會有口吃之情形相近，足佐證人陳勇全、鍾坤瀛所證該與之對話之人即為被告應非虛構（詳原審卷二第二一、二二頁正反面、一四三頁），是被告辯稱：該聲音非伊云云，並無可採。又辯護人稱：該錄音光碟經刑事警察局聲紋比對認為無法辨識，以聲音跟被告很像就認定是被告，並無說服力云云（詳本院卷第六三頁）。惟法務部調查局係以聲紋比對方法，判定聲音為何人所有，而本件因錄音品質不佳，致聲紋共振峰圖譜特徵模糊，不符聲紋鑑定條件，有法務部調查局一０三年六月二十五日調科參字第○○○○○○○○○○○號函在卷可參（見原審卷二第一五五至一五七頁反面）。是原審另循以被告之聲音特色、音調、口音及部分陳述會有口吃之情形相近方式，判斷與證人陳勇全對話之人應為被告，難認有何不當。按此錄音光碟可補強證人陳勇全、鍾坤瀛所述有對被告進行錄音蒐證乙節為真。準此，益徵證人陳勇全、鍾坤瀛上開所述，應可採信。
⒎據上，證人陳勇全所證各情，均有其補強證據，堪認證人陳
勇全之證言，信而有憑。被告所辯均無可採。另按所謂「回扣」，凡與對方期約將應給付之建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，均屬之。本件被告要求證人陳勇全以廣告欄一座一萬元之比率支付回扣，證人陳勇全雖心中不願，惟從未明示拒絕，僅以各種理由推託付款，已如前述，顯然被告已實行與證人陳勇全期約收取回扣之行為，且多次催討，嗣後僅因證人陳勇全遲未支付而未得逞，是被告經辦公用工程，收取回扣未遂之犯行，應可認定。辯護人上開所辯本件並未達成期約云云，並無可採。本案事證明確，被告上揭事實欄所載之犯行，均堪以認定，自應依法論科。
二、被告為汐止區公所工務處之技士，承辦如事實欄所示之職務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，並有可憑藉經辦工程、公文之權力，故意積壓公文，延遲工程請款之時間，而有藉勢之機。惟查無其有何職務上應為而不為，或不應為而為之違背職務行為，核其所為，分別係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，收受不正利益罪、同條例第四條第二項、第一項第三款之經辦公用工程收取回扣未遂罪。公訴人認被告所犯經辦公用工程收取回扣未遂罪部分，係犯對於職務上之行為，收受不正利益罪，應有誤會，惟此一部份基本社會事實與本判決認定之基本社會事實同一，且原審及本院於審理過程中均已諭知被告及其辯護人此部分另可能所涉之罪名，無礙被告防禦權之行使，依法予以變更起訴法條，併此敘明。被告接續對證人陳勇全暗示招待有女陪侍之飲宴而收受不正利益之行為以及接續明示收取回扣之行為，分別均係各基於同一犯意為之，且分別均係於密切接近之時間所為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故自應分別論以接續犯，而分別僅論一罪足矣。又所犯收取回扣部分因未得財物，而僅止於未遂，應依刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑。至所犯收受不正利益、收取回扣未遂各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告憑藉其經辦工程職務之機會，收受有女陪侍酒店招待、要求回扣，有害官箴，使殷實廠商及個人難以安穩營生，有損政府機關廉潔之形象，惡行非輕，其收取之手段、方法，所得利益，及犯後猶多飾卸，毫無反省悔悟之心暨其素行、智識程度、平日生活狀況等一切情狀，分別就其對於職務上之行為，收受不正利益罪，量處有期徒刑七年四月，褫奪公權四年；就其經辦公用工程收取回扣未遂罪，量處有期徒刑六年，褫奪公權三年，併定應執行有期徒刑九年六月，褫奪公權四年。復說明被告收受有女陪侍酒店招待，所受不正消費利益五萬八千元，非所得財物，亦無同條例第十第一項追繳規定之適用。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告仍執陳詞，以否認犯行為由上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
四、不另為無罪諭知之部分：㈠公訴意旨另以：被告於九十八年九月三日上午十一時許，基
於對於職務上行為收受不正利益之犯意，打電話邀約陳勇全一起用餐，陳勇全應允並邀同監工朱紹義、員工鍾坤瀛，被告遂與陳勇全等人一同至汐止市龍華海產店用餐，由陳勇全結帳付款，而收受此次飲宴招待之不正利益，因認被告涉有貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，收受不正利益罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。再認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於認定被告犯罪事實之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨）。
㈢訊據被告堅詞否認有何對於職務上之行為，收受不正利益犯
行，辯稱：本次係因為證人陳勇全邀約，所以係他們請客等語。經查：本件被告乃承辦該付費廣告欄工程之承辦人，負責上開履約管理等業務，被告有要求證人陳勇全至汐止市龍華海產店飲宴，在場有證人陳勇全、朱紹義及被告同事二人等情，業經認定如前。被告在此次飲宴雖受有利益，惟衡渠等該次飲宴之金額僅一、二千元，且證人陳勇全、鍾坤瀛與被告在施工期間亦有其他多次聚餐飲宴，此業據證人陳勇全、鍾坤瀛於偵查、原審證述明確，且證人陳勇全尚於原審審理時證述：「（問：為何要願意支付龍華海產店和基隆、楊梅酒店的消費招待？）吃飯一、二千元是ＯＫ，因為是工程慣例，後面是應被告要求捧場續攤。因為我人跟被告同事已經在那邊，而第一個工程（指該付費廣告欄工程）還沒驗收拿到款，如果扯破臉連驗收、款項都取不到，被告一定會刁難。」等語（詳原審卷一第一八一頁反面），顯見依當時被告與證人陳勇全之社會交誼關係，一般聚餐飲宴支出應未超過渠等之交誼支出，故被告雖收受本次於汐止市龍華海產店之飲宴招待，尚難認已超出一般交誼支出，而須以對於職務上之行為收受不正利益罪相繩。惟因起訴書認此部分與上開本院認定之對於職務上之行為收受不正利益罪部分，係基於同一犯意之接續行為，屬單純一罪，是原審就此部分，爰不另為無罪之諭知，核無不當，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 林銓正法 官 陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡麗春中 華 民 國 104 年 5 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1 億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1 款至第4 款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1 款及第2 款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第17條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。