臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2006號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 王杰森上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第165 號，中華民國103年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102 年度偵字第4293號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告王杰森係址設臺北市○○區○○○路○段○○號10樓捷登旅行社有限公司（下稱捷登旅行社）負責人，告訴人林佳蓉為供伊及配偶吳仁豪出國旅遊使用，於民國
101 年10月19日某時許，前往上址，透過捷登旅行社代訂鳳凰國際旅行社股份有限公司（下稱鳳凰旅行社）之「法國戀戀風情10天」旅遊行程，並因告訴人就行程另有安排，擬延長旅遊期間，續定巴黎某飯店2 日住房，且另自行開立個人來回機票2 張，約定每套旅遊行程金額新臺幣（下同）13萬1,000元，出發時間為101 年11月7日，並於同日以其中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）信用卡（卡號：0000000000000000號）支付該2 套旅遊行程訂金各2萬5,000元。告訴人另於101年11月2日晚間6 時許，傳真填載完畢之「捷登旅行社信用卡訂購單授權同意書」（下稱授權同意書）至捷登旅行社，授權捷登旅行社以前開中信銀行信用卡之卡號、有效日期、卡片背面末三碼，向中信銀行申請支付其個人所剩旅費10 萬6,000元，惟告訴人婆婆因中風住院，告訴人乃於101年11 月4日晚間8時許，以電話通知捷登旅行社取消前開旅遊行程，詎被告明知前開授權同意書僅能用於支付前開旅遊費用，且遭告訴人取消旅遊行程，不得以該授權同意書向銀行請款，惟因恐告訴人拒絕支付解約金，竟意圖為自己不法之所有，並基於變造私文書以供行使之犯意，於101年11月7日下午5時30分前某時許（起訴書誤載為101年11月12日某時許），在上開處所，未經告訴人同意及授權，冒用告訴人名義，在前開授權同意書上，填寫「補81860 」字樣，用以表示告訴人同意以前開同意授權書所載之信用卡卡號，補足積欠解約金8萬1,860元之意，持之向不知情中信銀行承辦人員請求付款，而行使之，使中信銀行不知情之承辦人員陷於錯誤，足生損害於告訴人及中信銀行信用卡管理之正確性，因認被告涉犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書及同法第339條第3項、第1 項之詐欺取財未遂罪嫌等語。
二、刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。
因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴人認被告涉犯行使變造私文書及詐欺取財未遂罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人之指訴、證人即鳳凰旅行社員工葉信宏、李躍雲之證述、告訴人簽訂之旅遊定型化契約書、捷登旅行社請／收款單、信用卡訂購單授權同意書、填載有「補81860 」之授權同意書、信用卡簽單、中信銀行持卡人聲明書、信用卡消費帳單等為論據。訊據被告固坦承在授權同意書上填載「補81860 」字樣，並以授權同意書上告訴人所提供之卡號、有效日期、卡片背面末3 碼之資訊，向中信銀行請款8萬1860 元等事實不諱，惟堅詞否認有何行使變造私文書及詐欺取財等犯行，辯稱：告訴人於101年11月4日下午8 時許撥打電話告知伊要取消行程，伊當下告知告訴人，此時取消行程將有違約金之問題，待伊與鳳凰旅行社確認後，隔日再告知告訴人確切違約金之金額，並請告訴人於隔日以書面方式正式向捷登旅行社取消行程，然經伊以簡訊及電子郵件與告訴人確認違約金之金額，即扣除告訴人已付之訂金5萬元，告訴人仍須先行結清8萬1860元後，至101年11月7日下午5 時30分前為止，均未獲告訴人置理。因告訴人於同年10月31日即至捷登旅行社取走本次行程之機票、車票、住宿卷等資料，且於101年11月2日所傳真授權刷卡金額10萬6000元之授權同意書亦因額度不足而無法刷卡，伊為保護捷登旅行社權益，始於同年11 月7日即告訴人所訂行程原定出發日下午5 時30分，在伊為告訴人代墊之機票費用與支付給鳳凰旅行社之違約金，即8 萬1860元之範圍內，以告訴人前所提供之中信銀行信用卡資訊刷卡向中信銀行請求之，伊無不法所有之意圖，且伊於授權同意書上填載「補81860 」字樣，僅係作為捷登旅行社內部文件之註記，作為備查之用，伊無變造文書等語。
五、經查：㈠告訴人於101年10 月19日至捷登旅行社購買上開旅遊行程，
簽訂旅遊定型化契約，每套旅遊行程約定費用13萬1000元，共購買2套，出發時間為同年11月7日，告訴人於同年10月19日以中信銀行信用卡支付訂金5 萬元，捷登旅行社於同年10月30日，以電子郵件通知告訴人可至旅行社拿取機票等資料，告訴人遂於同日以電子郵件告知被告，將於同年10月31日至捷登旅行社拿取機票等資料，並順便刷卡結清旅行費用尾款，惟告訴人於該日至捷登旅行社拿取機票等資料時，並未結清尾款，捷登旅行社再於同年11月1 日以電子郵件通知告訴人，須於同年11月2 日中午前結清尾款，告訴人即於同年11月2日晚上6時許傳真中信銀行信用卡之授權同意書，授權捷登旅行社得完成刷卡金額10萬6000元之交易，但因該張信用卡額度不足，捷登旅行社仍未取得旅行費用尾款；嗣告訴人於同年11月4日晚間8時許，以電話通知被告因婆婆中風須取消行程，被告於同年11月5日上午10 時32分許，以電子郵件通知告訴人須於同年11月5日下班前，先付清機票總價8萬3000元，至於鳳凰旅行社違約金部分，協商確認再通知告訴人；被告並於同日上午11時57分許，以電子郵件通知告訴人確認是否取消旅遊行程；被告又於同年11月7 日上午11時32分許，以電子郵件告知告訴人，告訴人所需支付之違約金計算結果，即鳳凰旅行社協調後之違約金加計機票費用，為13萬1860元，扣除告訴人已付訂金5萬元，為8萬1860元，並因捷登旅行社已代為支出費用多日，告訴人須於當日付款；被告再於同日下午4 時42分許，以電子郵件告知告訴人，所有取消費用已經以簡訊、電子郵件方式告知，告訴人若未於當日下午5 時前聯繫，捷登旅行社將自行以告訴人先前所提供之授權同意書上資訊完成交易，被告並在該授權同意書上記載「補81860 」後，指示不知情之捷登旅行社員工於同日下午5時30分許，以告訴人之中信銀行信用卡完成8萬1860元之交易，並於同日下午5 時34分許，再以電子郵件告知告訴人業已刷卡8 萬1860 元。告訴人於接獲中信銀行刷卡金額8萬1860元之簡訊通知，隨即聯繫中信銀行，表明該筆交易為有爭議之交易，中信銀行知悉此筆交易為爭議款後止付，中信銀行並於同年12月6 日提供告訴人向收單銀行即台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）調取之信用卡授權同意書等情，為被告所不否認，且與證人即告訴人林佳蓉於原審證述情形大致相符（見原審卷第55至60頁）；此外，復有定型化契約書、捷登旅行社請／收款單、授權同意書及交易金額5萬元之簽帳單、被告與告訴人101年10月30日起至同年11月7日期間之電子郵件、同年12月2日授權同意書、同年11月7日交易金額8萬1860元之簽帳單、中信銀行101年12月6日函及所附載有「補81860」字樣之授權同意書等在卷可憑（見偵卷第14至20、32至35、39至49頁），自均堪認為真實。
㈡關於被告於告訴人所填載完畢後傳真之「捷登旅行社信用卡
訂購單授權同意書」上填載「補81860 」字樣乙節，是否構成變造私文書：
經比對卷附告訴人於101年11月2日傳真之授權同意書與中信銀行101年12月6日函所附收單銀行台新銀行提供之授權同意書可知，兩者在告訴人原填載之「持卡人基本資料」各項欄位，尤其係刷卡日期、信用卡卡號、有效期限、卡片末3 碼、消費總金額、持卡人簽名、費用明細（旅客姓名、金額）之欄位均完全相同，並無任何塗改、增刪，僅後者另在授權同意書之文件名稱處右方有「11/2」、「106000（數字10600上被劃以兩條橫線）81860」字樣、下方有「1110（數字10上被劃以兩條橫線）/7」，而在費用明細內容欄有「補81860」字樣（見偵卷第33、35 頁）。雖證人林佳蓉於原審證稱： 伊沒有同意被告可以在伊提供之授權同意書上填載 「補81860」字樣等語（見原審卷第55 頁），然因告訴人行程出發日期為101年11月7日，並原訂於同年月2 日授權捷登旅行社以中信銀行信用卡完成個人之旅行費用尾款之交易，且告訴人取消旅遊行程後，捷登旅行社共計向告訴人請求支付8萬1860元之違約金等節，已如上述，顯見被告並未竄改、塗銷告訴人101年11月2日所傳真之授權同意書中任何欄位。至被告為記載告訴人出發日期、旅費尾款支付日期及金額、所需支付之違約金金額而於授權同意書有相應之註記，就此公司內部註記尚無須經告訴人之授權或同意，是被告既未變更原有文書之本質，補充註記之填寫亦難謂有所更改文書之內容，縱被告有於授權同意書上填載「補81860 」字樣之事實，要非變造文書之行為無疑。
㈢被告是否有持填載「補81860 」字樣之授權同意書向中信銀
行承辦人員請求付款而行使等情，公訴人固以告訴人於警詢、偵查中之指訴，及填載「補81860 」字樣之授權同意書為據；然捷登旅行社為台新銀行之特約商店，設有台新銀行之信用卡刷卡機乙節，有台新銀行註明特約商店為捷登旅行社之信用卡簽帳單2 份在卷可稽（見偵卷第15、19頁），另依被告與台新銀行間往來電子郵件之內容可知，傳真刷卡流程為「客戶要求以傳真方式刷卡－傳真附件三信用卡付款授權書－收到客戶回傳之授權書－將資料謄至附件一或附件二，蓋發票章後傳真至本行授權－約2-3 個工作天收到本行撥款」等語，此有上開電子郵件在卷可憑（見臺灣士林地方法院102年度訴字第271號卷第22至25頁），顯見捷登旅行社客戶利用傳真方式完成信用卡交易時，捷登旅行社尚無需向台新銀行出示客戶之授權同意書，被告上開所辯尚非無稽。再依台新銀行函覆原審以：「…來函所附授權同意書，應為捷登旅行社自製提供給客戶填寫之表單，非台新銀行提供。捷登旅行社刷卡時無需提供該授權同意書給台新銀行。另旅行社刷卡交易係使用刷卡機、來電授權室或填寫授權碼的申請書，僅需提供客戶卡號、卡片有效期、金額及卡片背面末
3 碼後即可取得授權碼…」等語，此有台新銀行第00000000號函在卷可稽（見原審卷第43頁），足徵被告指示不知情之捷登旅行社員工於101年11月7日下午5 時30分許，以告訴人之中信銀行信用卡完成8萬1860 元之交易時，並無向台新銀行或中信銀行出示填載有「補81860 」字樣之授權同意書之行為，且以旅行社刷卡流程而言，亦無必要出示授權同意書，已如前述。是本件被告既未向台新銀行或中信銀行出示填載有「補81860 」字樣之授權同意書，即難認有公訴人所指被告持之向不知情中信銀行承辦人員請求付款而行使，中信銀行承辦人員陷於錯誤之情形。從而，被告縱自行於101 年11月7日下午5時30分許前之不詳時間，於授權同意書填載「補81860 」字樣，惟捷登旅行社之刷卡交易無需向銀行出示客戶授權同意書，則授權同意書之性質核屬捷登旅行社間授權之內部文件，被告前開所為核與變造私文書之構成要件有間，復無行使之行為，自難認被告有何行使變造私文書之犯行。被告辯稱伊未有變造私文書犯行等語，尚非無稽。
㈣關於被告向中信銀行請款8 萬1860元是否具不法所有意圖乙節：
依告訴人與鳳凰旅行社所簽訂之定型化契約第27條第3款「解除旅遊活動開始前第2 日至第20日以內到達者，賠償旅遊費用百分之30」，此有前開定型化契約在卷可稽（見偵卷第
38、48頁）。告訴人於101 年10月31日取走機票等資料，惟未結清尾款，嗣告訴人於同年11月4日晚上8時許通知被告取消行程後，被告於同年11月5日、7日均以電子郵件聯繫告訴人支付違約金事宜，並詳列應給付之違約金金額明細為：付給鳳凰旅行社是每人24430元，兩人為48860元，機票費1 個人是41500元，兩人是83000元（航空公司手續費1個人是3500元，再加上刷卡手續費每人為850元，公司取消作業刷卡費用為每人2000元，所以1個人是6330元，算每人5000元），48860元加上機票費83000元，總數為131860元，扣掉定金50000元，為81860元等情，有電子郵件在卷可考（ 見偵卷第40至41頁），然告訴人至同年11月7日下午5時30分前，並未支付相關費用，亦未聯繫捷登旅行社之事實，已如上述。再依證人即鳳凰旅行社員工葉信宏、李耀雲分別於偵訊時證稱：被告係招攬散客，將散客報到鳳凰旅行社旅行團，從中賺取佣金，告訴人取消行程，依定型化契約要收百分之30之違約金，此部分鳳凰旅行社已由捷登旅行社處收取，如何收取伊不確定，伊記得是捷登旅行社開支票給鳳凰旅行社等語；告訴人本次行程之旅費，係由捷登旅行社即被告先付清費用給鳳凰旅行社，被告再向告訴人請求尾款等語（見偵卷第69、77頁），亦徵告訴人業已取得行程機票、車票、住宿卷等，至行程出發日仍未結清費用尾款，且行程出發日3 日前取消行程，依旅遊契約須支付旅遊費用百分之30之違約金予鳳凰旅行社，此違約金部分，係由捷登旅行社先代為支付；再者，機票部分，業經捷登旅行社交予告訴人，堪認捷登旅行社亦已先行支付告訴人及配偶2人之機票費用。是被告於101年11月7日下午5時30分許，以告訴人提供之信用卡刷卡資訊完成8萬1860 元之交易時，係以捷登旅行社對告訴人有民事上之請求權，而進行刷卡，要難遽認被告有何公訴人所指之不法所有之意圖。況被告於完成上開之信用卡交易前、後，均以電子郵件告知告訴人再不清償相關費用，即將以其提供之信用卡資訊取償等情，益徵被告主觀上認捷登旅行社有適法權源獲償8萬1860 元之款項至明，自難謂被告有何公訴人所指之不法所有意圖。至證人葉信宏、李耀雲固分別於偵查中證稱：擬向客戶收取之違約金，不可自行在客戶提供之授權同意書上塗改、增補金額等語；鳳凰旅行社就客戶積欠之費用，不會變更客戶提供之授權同意書上金額，會通知客戶重新刷卡等語（見偵卷第70、77頁），然被告並未塗改、變更告訴人提供之授權同意書上金額，已如上述，足見上開證人之證述乃建立在與本案事實有別之前提，且證人僅得就親身經歷之事作事實上陳述，上開證人所述核屬其自己之意見之陳述，尚不足為不利於被告之認定。
六、維持原審判決之理由：原審本同上之見解，以不能證明被告涉有公訴人所指之行使變造私文書及詐欺取財未遂等犯行，而為無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨略以：㈠被告雖辯稱伊以簡訊及電子郵件與告訴人確認違約金金額後，至101年11月7日下午
5 時30分前為止，均未獲置理，伊為保護捷登旅行社權益，始以告訴人前所提供之信用卡資訊刷卡向中信銀行請求云云，然偽造文書罪，係在保護文書之實質的真正，以維社會上之公共信用，被告未經告訴人事前同意而以告訴人名義，用先前取得之信用卡資訊向中信銀行請求上開款項，既已破壞該表彰意思表示之文書實質的真正並危害告訴人人格上之公共信用權益，顯已形成告訴人公共信用上之影響與困擾及產生個人人格上公共信用之損失可能性，況中信銀行確實已取得授權同意書，始由原審就為何銀行人員在何時及何故取得附件中之授權同意書之舉及提出問題詢問銀行，此即證人葉信宏、李耀雲分別於偵查中證稱：擬向客戶收取之違約金，不可自行在客戶提供之授權同意書上塗改、增補金額等語；鳳凰旅行社就客戶積欠之費用，不會變更客戶提供之授權同意書上金額，會通知客戶重新刷卡等語之根本原因，足見被告乃以強凌弱及巧凌直之手段，盜刷告訴人之信用卡並在授權同意書上加上未經告訴人同意之意思表示文字，乃無更改權人之變更內容犯行甚明，縱告訴人於契約上負有應先付上開款項之義務，被告既未取得告訴人事先同意，竟以告訴人名義，以先前取得之信用卡資訊向中信銀行請求上開款項，實難諉稱其無偽造或變造文書之行為。又證人葉信宏、李耀雲分別於偵查中之證述，係基於從事旅遊及信用卡業之實際經驗所為之陳述，自得作為斷罪之證據，而有證據能力。㈡依告訴人於偵查中指稱：11月3日伊婆婆中風，伊於11月4日取消行程，伊有告訴被告，被告還是認為伊必須要履約並付清尾款，且伊11 月6日有到鳳凰旅行社協調，希望賠償額度降低或延期出國，但11 月7日鳳凰旅行社一直沒有回應，反而被告一直用電子郵件跟伊聯繫，要求伊要付清團費及違約金，還要賠償代訂機票的損失，伊認為還沒有協調完畢，到下午5 點多又來一封電子郵件說如果沒有回覆，要直接刷卡，伊並沒有同意，且沒有重新的刷卡單給被告，被告就自行竄改刷卡單等語，足見告訴人已反駁被告所訴求因告訴人林佳蓉及告訴人之夫數次不接電話亦不回應之原因，且被告所陳因害怕拿不回錢，而造成重大損失，才會盜刷云云，衡情被告明知告訴人因其婆婆突然中風，必定非常忙碌，究竟所謂不接電話幾次，始可稱為避不聯絡，係本案之一、二通，若如此則無庸設計合法送達制度，況假日本不應算入遲延日期內，被告亦無提出通聯紀錄，以實其說，自不得採信。況告訴人亦已透過其夫於同年11 月4日（即星期日）立即於電話中告知被告，就任何旅遊事項請與其夫聯絡，惟告訴人之夫竟從未接過被告電話，此可調取通聯紀錄查明。再者，告訴人已付5萬元予被告，若百分之30之賠償金額計約6萬元，則僅餘1 萬元未於假日支付，竟稱為重大損失而作為擅自盜刷之藉口，顯與常識有違。再告訴人於被告刷卡之前1 天即已告知其與其夫均會前往鳳凰旅行社，就違約金費用之款項是否可減少損失或採換團之方式等作討論，鳳凰旅行社人員表示會再向上層主管請示，益徵被告刷卡之行為時前開協商仍尚未結束，被告辯稱告訴人無解決之誠意云云，乃事後卸責之詞。另被告刷卡之金額中竟包含機票費外尚自行加上服務費，揆諸常理，既已收取旅遊服務費竟尚須告訴人先墊款項，被告並無法律依據必須由消費者之告訴人先予代墊款項，又可再續收服務費。且被告亦明知機票退費，航空公司核可後亦會退還給被告，被告辯稱因害怕機票費用拿不到云云，顯屬無稽。又由被告與告訴人往來電子郵件內容可知，被告完全忽略對消費者之重大事故之人道關懷及其應有之公平對待權益與正義，且被告擅自刷卡之犯行，不僅造成告訴人之心裡不適感覺外，更因被告刷卡超過8 萬元以上，倘再加上先前告訴人已支付之5 萬元，早已超過告訴人原本應支付之6 萬元金額，足證被告自始即未曾想幫告訴人爭取權益，反而不斷急迫地要求必須支付百分之30之違約金及機票費，更額外加上手續服務費總計達13萬多元。再依證人葉信宏、李耀雲上開偵查中之證述，益徵被告既為捷登旅行社有限公司之負責人，屬經營旅遊業務之人，自應積極為了解消費者訂購旅遊行程後之付款流程，及消費者欲更改或取消行程時之處理程序，被告明知不得未經消費者同意，擅自刷消費者之信用卡以支付款項，竟仍擅自刷用告訴人之信用卡，用以支付系爭款項，實難諉稱其無偽造或變造文書之故意及行為。且刑法之偽（變）造私文書罪，本不以確有損害事實之發生為必要，是被告所偽（變）造之私文書，既係無權製作之人冒用他人名義而製作，不論是否發生何種實害，均無從解免被告偽（變）造私文書並行使之相關犯行罪責。況告訴人原本既有依民法規定酌減違約金或換團，及依消費者保護法和民法第217條之1情事變更原則與第148條第2項誠信原則等規定爭取消費者權益之機會，而其亦已就爭取消費者權益之過程及心態當庭詳述，告訴人明顯為了公平正義與應該再教育此等心中沒有消費者權益及毫無商道之商人，透過本案例所創造之保障消費者文明，使旅遊業者了解應如何維護消費者、幫助消費者才是永續經營之道，亦不致不違法。是原審認事用法顯有違誤，指摘原判決不當云云。惟查：㈠本件旅遊定型化契約，係屬於附合契約，亦即該契約雖無法直接加以定性，但仍可由個別條文分別就各個事項來判斷契約當事人之法律關係。又關於財產上犯罪所指意圖為自己或第三人不法之所有之意思條件，即「不法所有之意圖」者，係指欠缺適法權源，仍圖將財物移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言。本件告訴人透過捷登旅行社購買鳳凰旅行社旅遊行程，由告訴人簽立信用卡帳單金額5 萬元為「定金」，並已拿取機票、住宿等資料後，惟未將其餘費用繳清，被告本得依告訴人所提供授權同意書上所記載之資訊向中信銀行取得旅行費用尾款，因告訴人該張信用卡之額度不足，致未取得該款項，依該旅遊定型化契約第5 條規定，告訴人本負有於101年11月7日出發日前3 日繳清尾款之義務，而未履行，則依前揭說明，被告就尾款10萬6000元範圍內，對告訴人本有民事上之請求權。嗣因告訴人臨時取消行程，捷登旅行社依觀光局所定制式之定型化契約，請求自訴人支付團費之百分之30作為違約賠償金，及應告訴人要求而加訂之機票費用等情，業如前述，是告訴人既違約在先，被告依該旅遊定型化契約第6條、第27條第3款規定，原得逕行解除契約並沒收已繳之定金，如受有損失，並得請求賠償，及要求賠償旅遊費用百分之30。本件被告數次以電子郵件聯繫告訴人因取消行程所應支付之違約金，依協商後應給付之金額為8萬1860元，然告訴人除於101年11月4日晚上8時許，以電話通知被告取消行程後，至同年月7日下午5時30分前，告訴人均未支付前開所述之費用，亦未聯繫捷登旅行社等情，亦如前述，是被告於一再以電子郵件通知告訴人均未獲置理後，於前述民事請求權範圍內，以告訴人前所提供之授權同意書所載之資訊完成8 萬1860元之交易，要難認被告有何欠缺適法權源，而仍圖將財物移入自己實力支配管領下為使用、收益之不法所有意圖。再者，刑法上所謂變造文書，係指無製作權者，就他人所製作之真正文書，加以改造而變更其內容而言，亦即不變更原有文書之本質，僅就文書之內容有所更改者而言。本件被告雖有於授權同意書之文件名稱處右方有「11/2 」、「106000（數字10600上被劃以兩條橫線）81860 」字樣、下方有「1110（數字10上被劃以兩條橫線）/7 」，而在費用明細內容欄有「補81860」字樣，顯見被告係就告訴人出發日期、旅費尾款支付日期與金額及因告訴人臨時取消行程後所產生之違約金額，於該授權同意書上為註記，並未就告訴人於授權同意書上原所填載之欄位為塗改、增刪，要難以公司內部作業之註記遽認為被告有變造私文書之情形。況捷登旅行社之客戶利用傳真方式完成信用卡交易時，捷登旅行社並無需先向台新銀行出示客戶之授權同意書後，始得認為完成交易一節，已如前述。檢察官上訴以告訴人縱於契約上負有應先付上開款項之義務，惟被告既未取得告訴人事先同意，仍以先前取得之信用卡資訊向中信銀行請求上開款項，認被告上揭所為已涉犯行使變造私文書及詐欺未遂等罪嫌云云，自嫌率斷。㈡檢察官上訴以被告明知告訴人之親人突然中風，必定非常忙碌，竟以告訴人不接電話幾次為由，稱告訴人避不見面，並依送達制度而言，假日本不應算入遲延日期，及被告未以電話與告訴人之夫聯繫處理旅遊事宜，認被告未經取得告訴人同意，以授權同意書上資訊向中信銀行提示付款行為，涉犯詐欺取財未遂罪嫌云云。然行為人為意思表示時，不限於對話之意思表示，尚有非對話之意思表示。而非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力，民法第95條第1 項定有明文。所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀之狀態而言。本件被告以電子郵件請求告訴人履行清償或賠償義務，依前所述，該非對話之意思表示達到告訴人之支配範圍，置於告訴人隨時可讀取內容之狀態時，前開意思表示即發生效力，且依告訴人曾以手機回覆被告傳送之電子郵件（見偵卷第44、46頁）可知，被告前開所為之非對話意思表示，業經置於告訴人隨時可瞭解其內容之客觀狀態，顯已發生效力，要無疑義。況依被告與告訴人往來之電子郵件可知，傳送日期均非休息日，要無遲延日期可言，檢察官上開所指，容屬誤會。㈢原審認告訴人本次行程旅費、違約金部分已由捷登旅行社即被告先代為支付予鳳凰旅行社，而機票部分，告訴人早於101年10月31日至捷登旅行社拿取，是捷登旅行社亦已先行支付該機票費用，業如前述，則被告依旅遊定型化契約第6 條後段、第27條第3 項之規定對告訴人行使民事上之請求權，要難遽認其以授權同意書所載資訊向中信銀行請求付款之行為，有何詐欺取財未遂之不法所有意圖可言。㈣綜上，本件依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告有何行使變造私文書、詐欺取財未遂等犯行，檢察官提起上訴，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，並未有其他積極證據，供本院調查審認，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 26 日
刑事第十八庭 審判長法 官 王聰明
法 官 曾德水法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 賴尚君中 華 民 國 103 年 9 月 26 日