臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2044號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 李道明選任辯護人 呂浩瑋律師
呂理胡律師唐永洪律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣新北地方法院103 年度訴字第252 號，中華民國103 年5 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第10844 號、第3170
6 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李道明部分撤銷。
李道明共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；如附表編號
3 所示偽造之「陳志成」署押壹枚沒收。緩刑貳年。
事 實
一、緣王蘊涵（已同案判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，緩刑2 年確定）與陳志成為夫妻，王蘊涵因懷疑陳志成有外遇，明知陳志成因無力償還銀行房屋抵押貸款，欲將其所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地及其上門牌號碼為新北市○○區○○路○○○ 巷○○號3 樓之區分所有建物（下稱系爭房地）出售，並未同意將系爭房地設定最高限額抵押權予王蘊涵，詎王蘊涵竟於民國102 年2 月間某日打電話委託不知王蘊涵無權設定抵押權之代書李道明辦理系爭房地之抵押權設定登記，因王蘊涵擔心系爭房地縱使設定抵押權後，仍有遭陳志成自行處分之風險，李道明遂建議可同時就系爭房地辦理預告登記，王蘊涵遂於102 年3月18日前2 、3 日，佯以協助出售系爭房地為由向陳志成取得印鑑章、印鑑證明、身分證件後，於同年月16日或17日，在新北市○○區○○街之全家便利商店將上開文件連同其原已持有之系爭房地所有權狀交付予李道明。李道明明知王蘊涵並未取得其夫陳志成同意或授權辦理系爭房地之預告登記，竟與王蘊涵共同基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，由李道明於102 年3 月18日前某日在其前揭代書事務所內，假冒陳志成名義偽造如附表編號3 所示之陳志成同意將系爭房地預告登記予王蘊涵之同意書（下稱系爭同意書），並於系爭同意書上偽造陳志成之署押1 枚及盜蓋陳志成印鑑章1 枚，且於102 年3 月18日向新北市新莊地政事務所申請辦理上開抵押權設定登記時，併同上開陳志成印鑑章、印鑑證明、身分證件、系爭房地所有權狀，另行以權利人王蘊涵之代理人名義製作用以辦理預告登記之土地登記申請書、登記清冊各1 份，一併提出該土地登記申請書、登記清冊及如附表編號3 所示偽造之系爭同意書予新北市新莊地政事務所而行使之，使不知情之該地政事務所承辦公務員，於同年月20日將上開不實之預告登記事項，登載在職務上所掌管之土地登記簿謄本及電磁紀錄上，足以生損害於陳志成處分上開房地之權限及地政機關對不動產登記資料管理之正確性。
二、案經陳志成訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：本件原判決關於共同被告王蘊涵就系爭房地之抵押權設定登記部分及預告登記部分所犯之行使偽造私文書罪、使公務員登載不實罪，係依想像競合之例從一重之行使偽造私文書罪處斷，均未據共同被告王蘊涵及檢察官提起上訴，是此部分業經原審判處罪刑確定，不在本院審理範圍內。至原判決關於被告李道明就系爭房地之預告登記部分所犯之行使偽造私文書罪、使公務員登載不實罪，亦係依想像競合之例從一重之行使偽造私文書罪處斷，關於被告李道明被訴就系爭房地之抵押權設定登記部分所涉犯之行使偽造私文書、使公務員登載不實等罪嫌，則以此部分犯罪不能證明，而為其無罪之諭知。被告李道明雖未就原判決上開有罪部分提起上訴，惟觀諸檢察官之上訴書，除針對原判決諭知被告李道明無罪部分提起上訴外，其上訴意旨另有指摘原判決關於被告李道明就系爭房地之預告登記部分及抵押權設定登記部分分別為有罪、無罪諭知之不當，自應認檢察官對原判決關於被告李道明上開有罪、無罪部分均提起上訴，本院自應就原判決關於被告李道明有罪、無罪部分均予以審理，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159 條之1 第
2 項定有明文。又「被告以外之共同被告於審判外以被告身分向法官或檢察官所為之陳述，因未依人證之法定程序具結，不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，解釋上應認為僅有在原陳述人於審判中有不能傳喚，或陳述人到庭具結陳述，但與先前之陳述不符，且其先前陳述於有可信性之情況保證下，始得作為證據，尚無從僅因該共同被告已於審判中具結陳述，並經被告之反對詰問，即得依刑事訴訟法第
15 9條之1 之規定，認其審判外之陳述具有證據能力。」（最高法院100 年度台上字第4861號刑事判決意旨參照）。又「被告以外之人於審判外之警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，係以其之陳述具有可信性之情況保證等要件而予以肯認其得為證據，並非僅因被告在審判中已對該被告以外之人進行詰問而當然取得證據能力，此觀刑事訴訟法第159 條之
2 規定甚明。同法第159 條之1 第2 項檢察官訊問筆錄，則係鑒於我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀。具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所定得為證據之傳聞例外。至於以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159 條之
2 、第159 條之3 等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要。依此，當無僅憑共犯被告於審判中已具結陳述，並接受被告之詰問，或有不能傳喚之情形，即得謂其先前（未具結）之陳述具有證據能力之可言。」（最高法院102 年度台上字第3990號刑事判決意旨參照）。另參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第
159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。最高法院103年度台上字第283 號刑事判決明揭此旨。查本件共同被告王蘊涵於偵查中以共同被告身分就被告李道明涉犯本件行使偽造私文書部分所為之供述，屬被告李道明以外之人於審判外之陳述，不具刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 傳聞有證據能力之例外情形，被告李道明及其辯護人認屬傳聞證據而無證據能力（見本院審判筆錄第3 頁），是共同被告王蘊涵於偵查中以共同被告身分所為之供述，對被告李道明無證據能力。
㈡次按「被害人、告訴人均係被告以外之人，其在偵查、審理
中所為被害經過之陳述，仍應居於證人之地位，依法具結，以擔保其供述之信用性與憑信性。倘未行具結，按諸刑事訴訟法第158 條之3 之規定，不得作為證據。」（最高法院95年度台上字第6130號刑事判決要旨參照）。查本件告訴人陳志成於偵查中以告訴人身分所為之指述，屬被告李道明以外之人於審判外之陳述，被告李道明及其辯護人均認屬傳聞證據而無證據能力（見本院審判筆錄第2 至3 頁），是告訴人陳志成於偵查中之陳述，對被告李道明亦無證據能力。
㈢再按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180 條第1
項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境。為確保證人此項拒絕證言權，民國92年2 月6 日修正公布之刑事訴訟法第18
6 條第2 項，增訂法院或檢察官有告知證人之義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬因違背法定程序所取得之證據。最高法院95年度台上字第5027號判決明揭此旨。本件被告李道明分別於102 年6 月10日、
102 年11月28日經檢察官以證人身分傳訊到庭就共同被告王蘊涵所涉偽造文書案件作證，惟檢察官並未告知被告李道明依刑事訴訟法第181 條規定，如因其陳述恐有致自己遭受刑事追訴時，得拒絕證言之權利（見偵查卷第50頁、第68頁至第74頁），此無異剝奪被告李道明此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬因違背法定程序所取得之證據，故被告李道明於偵查中以證人身分所為之證述，對被告李道明自不得作為證據。
㈣另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關
聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告李道明矢口否認前開犯行，辯稱：王蘊涵於102 年
2 月底來電請伊幫忙辦理設定，伊在電話中瞭解王蘊涵之狀況及需求後告知可以辦理抵押權設定及預告登記，但必須經過其先生即陳志成同意，且須陳志成親自去申請印鑑證明；嗣後王蘊涵再次來電表示陳志成已同意，且辦理抵押權設定及預告登記之資料均已備齊，雙方乃約定見面地點，王蘊涵於見面時將資料交付予伊，伊並詢問王蘊涵其先生是否同意辦理抵押權設定及預告登記，王蘊涵表示其夫如不同意，怎麼能拿到印鑑證明，伊不疑有他，才同意接受委託，故伊並無犯罪故意云云。
二、經查：㈠共同被告王蘊涵於102 年2 月間某日打電話委託被告辦理系
爭房地之抵押權設定登記，因王蘊涵擔心系爭房地縱使設定抵押權後，仍有遭告訴人陳志成自行處分之風險，被告遂建議可同時就系爭房地辦理預告登記，王蘊涵遂於102 年3 月18日前2 、3 日，向告訴人取得印鑑章、印鑑證明、身分證件後，於同年月16日或17日，在新北市○○區○○街之全家便利商店將上開文件連同其原已持有之系爭房地之所有權狀交付予被告，經被告估算系爭房地之價值並扣除貸款餘額後約有200 萬元價值，王蘊涵即要求被告將系爭房地設定債權
200 萬元之抵押權予伊，被告乃在其位於桃園縣中壢市○○○路○○○ 號之代書事務所內製作如附表編號1 所示之土地登記申請書、編號2 所示之土地建築改良物抵押權設定契約書
1 份，及編號3 所示之系爭同意書，並於上開土地登記申請書、抵押權設定契約書上蓋用告訴人印鑑章各3 枚，於系爭同意書上簽署告訴人之簽名1 枚及蓋用告訴人印鑑章1 枚後，於102 年3 月18日16時許前往新北市新莊區地政事務所時，另行以權利人王蘊涵之代理人名義製作用以辦理預告登記之土地登記申請書、登記清冊各1 份，隨即持告訴人之印鑑章、印鑑證明、身分證件、系爭房地所有權狀，及前開土地登記申請書2 份、土地建築改良物抵押權設定契約書、登記清冊、系爭同意書各1 份，同時向新北市新莊地政事務所申請辦理系爭房地之抵押權設定登記及預告登記，並使新北市新莊地政事務所承辦之公務員，於同年月20日將其上開最高限額抵押權設定事項及預告登記事項，登載在其職務上所掌管之土地登記簿謄本及電磁紀錄上之事實，業據被告及王蘊涵分別於偵審中供承不諱，復有土地登記第二類謄本1 份、建物登記第二類謄本1 份、土地登記申請書影本2 份、土地建築改良物抵押權設定契約書影本1 份、登記清冊影本1 份、陳志成之印鑑證明影本1 紙、陳志成及王蘊涵之身分證影本各1 份、系爭同意書影本1 紙、新北市新莊地政事務所10
2 年3 月19日新北莊地登字第0000000000號函影本1 份附卷可資佐證〔見102 年度偵字第10844 號卷（下稱偵查卷）第
4 頁至第9 頁、第54頁至第58頁〕，是被告除受託辦理系爭房地之抵押權設定登記外，另有建議王蘊涵為預告登記之事實。
㈡雖被告以伊詢問王蘊涵告訴人有無同意辦理系爭房地之預告
登記時，王蘊涵表示告訴人有同意云云置辯，惟查，共同被告王蘊涵於原審中已坦稱：伊沒有跟陳志成說要辦理何種設定云云（見原審卷第55、80頁），核與告訴人於原審審理時結稱：伊並未授權王蘊涵去辦理系爭房地之預告登記，一開始只是說要賣房子，沒有其他的授權等語相符（見原審卷第
122 頁），足見王蘊涵辦理系爭房地之預告登記並未徵得告訴人之同意；又依被告於原審審理時供述：王蘊涵一開始打電話來是說要辦設定登記，經伊與王蘊涵詳談並瞭解其需求及狀況後，才建議王蘊涵再辦理預告登記，並在送件前即在事務所事先製作系爭同意書，因為表格會先製作好，伊在製作當下還沒有陳志成的同意云云（見原審卷第139 頁反面、第140 頁），則被告書立預告登記同意書前，顯未得簽署人陳志成之明示同意，而其身為代書，經辦代書業務多年，亦當知辦理房地之預告登記，一般尋常百姓皆不解其義，系爭房地辦理預告，既不在王蘊涵原委託辦理登記事項之範圍，自亦可推知系爭房地之所有權人即告訴人並無委託其辦理預告登記之意，王蘊涵亦未獲得告訴人之授權，依其經辦代書業務多年經驗，被告理應俟獲告訴人之書面或口頭同意，取得授權後，始得在系爭同意書上簽署告訴人之名字及蓋用其印鑑章，並據以辦理系爭房地之預告登記，詎其在未獲告訴人之同意或授權下即事先製作系爭同意書，並在系爭同意書上簽署告訴人之名字及蓋用其印章，復於王蘊涵未轉知告訴人同意辦理系爭房地預告登記之情況下，於102 年3 月18日16時許前往新北市新莊區地政事務所，另行以權利人王蘊涵之代理人名義製作用以辦理預告登記之土地登記申請書、登記清冊各1 份，將上開預告登記連同抵押權設定之申請併送新北市新莊地政事務所，使不知情之該地政事務所承辦公務員，將上開不實之預告登記事項，登載在職務上所掌管之土地登記簿謄本及電磁紀錄上，是被告有行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行至明。雖被告以前詞置辯，稱：王蘊涵後來有回電稱陳志成已同意辦理預告登記云云，惟證人王蘊涵於原審結稱：被告並沒有告知伊要回去取得陳志成同意，也沒有請伊出具陳志成同意的相關資料等語（見原審卷第
128 頁反面、第130 頁），是被告所辯，委不足採。㈢綜上，被告上開辯解，無非事後圖卸刑責之詞，毫無可採，
本件事證明確，被告行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及第214 條之使公務員登載不實罪。被告在如附表編號
3 所示系爭同意書上偽造陳志成之署押1 枚及盜蓋陳志成印鑑章1 枚，上開盜用印章及偽造署押行為均係構成偽造私文書之一部行為；又被告偽造上開私文書後復持以行使，其偽造之低度行為復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告與王蘊涵就上開所犯之行使偽造私文書及使公務員登載不實二罪，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開行使偽造私文書，目的係為產生使公務員登載不實之結果，應屬一整體使公務員登載不實之行為，亦即係以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
四、原審論處被告罪刑，本非無見，惟：㈠原判決於事實欄載明被告偽造附表編號3 所示之系爭同意書後，於102 年3 月18日向新北市新莊區地政事務所申請辦理抵押權設定登記時，併同告訴人之印鑑章、印鑑證明、身分證件、系爭房地所有權狀，再偽造用以辦理預告登記之土地登記申請書、登記清冊各1 份，一併提出上開系爭同意書、土地登記申請書、登記清冊予新北市新莊地政事務所而同時行使之（見原判決第
3 頁第1 至第6 行），惟上開用以辦理預告登記之土地登記申請書、登記清冊，係被告以權利人王蘊涵之代理人名義所製作，並非屬偽造之私文書，有上開文書附卷可稽（見偵查卷第54、55頁），是原判決事實欄就此部分已有誤載；再者，檢察官於起訴書之犯罪事實欄與證據並所犯法條欄既已論及被告另有偽造用以辦理預告登記之土地登記申請書、登記清冊（見起訴書第2 頁第13至14行、第5 頁第1 、2 行），惟原判決於理由欄對於被告此部分被訴事實均未為必要之說明，此部分理由不備。㈡按起訴之犯罪事實，究屬可分而應併罰之數罪，抑或具有單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張，固足供法院審判之參考，但法院於判斷罪數時，並不受檢察官主張之拘束，如檢察官認起訴之犯罪事實係屬分論併罰之數罪，而法院審理結果，認起訴之犯罪事實如均成罪，係具有單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，僅因一部分犯罪已經證明，他部分犯罪不能證明，自應就有罪部分於判決書之主文予以諭知，就無罪部分僅於判決書之理由欄加以論斷後，敘明毋庸於主文另為無罪諭知之理由。本件檢察官於起訴書認定被告就抵押權設定登記部分及預告登記部分所犯之行使偽造私文書二罪，所偽造之文書種類或登記項目均迥異，因認被告就上開二罪犯意各別、行為互殊，應分論併罰（見起訴書第5 頁第12行至15行），而原審審理結果，既認定起訴書所指被告就上開行使偽造私文書二罪所偽造之文書，係由被告同時持向新北市新莊地政事務所行使，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，僅因被告就預告登記部分所犯之行使偽造私文書罪得以證明，就抵押權設定登記部分所犯之行使偽造私文書罪不能證明，自應就前者於判決書之主文予以諭知，就後者於判決書之理由欄加以論斷後，敘明毋庸於主文另為無罪諭知之理由，乃原判決竟就上開二部分分別為有罪、無罪之諭知，自有未合。檢察官上訴意旨據以指摘原判決關於被告就系爭房地之預告登記部分及抵押權設定登記部分分別為有罪、無罪諭知之不當，為有理由，且原判決另有前揭㈠之可議，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告李道明部分撤銷改判。爰審酌被告專科畢業從事代書、需扶養小孩及母親之智識程度及經濟、生活狀況，暨被告犯罪之手段、所生危害，及犯罪後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。再者，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，考量其在未及確知告訴人是否同意辦理系爭房地之預告登記，為貪圖便利，一時失慮致罹本次犯行，經此偵審教訓，應能知所警惕，而無再犯之虞，故認所受宣告之刑以暫不執行其刑為適當，爰依刑法第74條第1 項第1款規定，宣告緩刑2 年，以啟自新。又被告所偽造如附表編號3 所示之系爭同意書，雖係被告供犯使公務員登載不實罪所用之物，然該文書業經行使，已非屬被告所有，自不予宣告沒收，惟於附表編號3 所示系爭同意書上偽造之「陳志成」署押1 枚，不問屬於犯人與否，應依刑法第219 條之規定宣告沒收，至其上盜蓋陳志成印鑑章所顯現之「陳志成」印文1 枚，因非屬偽造之印文，爰不予宣告沒收。
五、公訴意旨另以：⑴被告與共同被告王蘊涵共同基於行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯意，於收受王蘊涵所交付之告訴人陳志成之印鑑章、印鑑證明、身分證件及系爭房地之所有權狀，並偽造附表編號1 所示之土地登記申請書（於其上盜蓋陳志成印鑑章印文3 枚，起訴書誤載為2 枚）、編號
2 所示之土地建築改良物抵押權設定契約書（於其上盜蓋陳志成印鑑章3 枚）各1 份後，於102 年3 月18日持前開印鑑章、印鑑證明、身分證件、系爭房地之所有權狀、土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書向新北市新莊地政事務所申請就系爭房地設定本件抵押權登記而行使之，使不知情之該地政事務所承辦公務員，於同年月20日將不實之最高限額抵押權設定事項，登載在職務上所掌管之土地登記簿謄本及電磁紀錄上，足以生損害於陳志成及地政機關不動產登記資料管理之正確性。⑵被告明知王蘊涵並未取得其夫陳志成同意或授權辦理系爭房地之預告登記，竟與王蘊涵共同基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，除由被告於102 年3 月18日前某日在其前揭代書事務所內，偽造如附表編號3 所示之系爭同意書外（此部分業經本院論罪，詳如前述），再利用於102 年3 月18日向新北市新莊地政事務所申請辦理上開抵押權設定登記之際，併同上開陳志成印鑑章、印鑑證明、身分證件、系爭房地所有權狀，偽造用以辦理預告登記之土地登記申請書、登記清冊各1 份，並於同日連同附表編號3 所示之系爭同意書，一併提出上開土地登記申請書、登記清冊予新北市新莊地政事務所而行使之，使不知情之該地政事務所承辦公務員，將上開不實之預告登記事項，登載在職務上所掌管之土地登記簿謄本及電磁紀錄上，足以生損害於陳志成處分上開房地之權限及地政機關對不動產登記資料管理之正確性。因認被告就上開⑴、⑵所為，亦涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書及同法第214 條之使公務員登載不實等罪嫌云云。
Ⅰ、關於上開⑴部分：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年度台上字第1300號判例意旨參照）。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
㈡訊據被告堅詞否認前揭犯行，辯稱：王蘊涵於102 年2 月底
來電請伊幫忙辦理設定，伊在電話中告知王蘊涵辦理抵押權設定登記必須經過其先生即陳志成同意，且須陳志成親自去申請印鑑證明；嗣後王蘊涵再次來電表示陳志成已同意，辦理抵押權設定之資料均已備齊，雙方乃約定見面地點，王蘊涵於見面時將資料交付予伊，伊並詢問王蘊涵其先生是否同意辦理抵押權設定登記，王蘊涵表示其夫如不同意，怎麼能拿到印鑑證明，伊不疑有他，才同意接受王蘊涵之委託，並無行使偽造私文書等犯行等語。
㈢經查，土地登記申請得由代理人申請，應附具委託書，土地
登記規則第36條第2 項、第37條第1 項定有明文。是土地登記申請無須本人親自為之，被告身任代書，因此受委託代為本件登記，事屬合法，且與時下登記大都委託代書為之相符，而本件共同被告王蘊涵乃告訴人配偶，其持告訴人名義相關文件委託被告辦理告訴人所有系爭房地之抵押權設定登記，事亦平常，依證人王蘊涵於原審中供述被告本件登記收費大概5 、6 千元（見原審卷第131 頁），核與一般收費標準初無二致，又另無證據顯示被告受託辦理登記除上開合理報酬外，尚受有何不法利益，衡情已難認被告於受委託之初即有與王蘊涵共同偽造文書之犯意存在。又證人即共同被告王蘊涵於原審結稱：「（你後來拿身分證影印本、印鑑證明、印鑑章給李道明辦理設定的時候，過程中李道明有無跟你說什麼？）我只記得他有問我我先生知不知道，我有回答他說如果我先生不知道，我如何拿到印鑑證明這些東西」、「（你剛才提到你回答如果你先生不知道你如何拿到印鑑證明等話，是在何時？）就是我交付印鑑證明的時候，他有問我我有沒有先生同意，我回答他說如果沒有同意，我怎麼拿到東西」等語（見原審卷第127 頁反面、第128 頁），此與被告前開所辯，互核相符。又印章、印文在社會生活上用以代表人格之同一性，資以認證特定人意思表示之真實性。是共同被告王蘊涵將告訴人之印鑑章、印鑑證明、身分證影本、系爭房地之所有權狀交付予被告委託辦理本件抵押權設定登記，且王蘊涵在被告詢問辦理本件抵押權有無得到告訴人同意時，王蘊涵並表示伊如果沒有得到告訴人同意，如何能取得其印鑑章、印鑑證明、身分證影本等文件，此已足使被告相信王蘊涵所言，認為告訴人同意並授權王蘊涵辦理本件抵押權設定登記，縱認被告未再進一步向告訴人求證，或涉有疏失，惟尚難據此即遽認被告主觀上有偽造附表編號1 、2 所示之土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書之故意，自不構成公訴人所指行使偽造私文書罪（含偽造私文書、盜用印章）及使公務員登載不實罪等犯行。
㈣檢察官上訴意旨固以證人王蘊涵於原審審理時證述其有將其
夫有外遇之事在電話中告知被告，可見被告知悉王蘊涵與告訴人間因外遇之事有所摩擦、爭執，雙方信任關係出現裂痕，告訴人是否會同意設定最高限額抵押權予王蘊涵，自有可疑，被告身為從業多年之代書，若非與王蘊涵謀議隱瞞其夫，何以完全不起疑而聽信王蘊涵已取得告訴人同意之說詞？又怎可能未向系爭房地所有權人即告訴人確認或聯繫，僅憑王蘊涵拿取印鑑、權狀等資料，即輕信王蘊涵已取得告訴人之授權？是原判決僅以王蘊涵所證已得到告訴人同意之片面迴護被告之證詞，遽認被告主觀上無偽造文書故意，難謂無違反論理法則及經驗法則云云。惟查，告訴人於原審審理中已明確結證102 年2 月間因經濟困難無法繳交房屋貸款，在與王蘊涵商討是否委託王蘊涵妹妹出售系爭房地後，王蘊涵即向其拿取印鑑章、印鑑證明、身分證影本，並表示要作出售系爭房地使用等情（見原審卷第121 頁以下），足見王蘊涵縱因告訴人有外遇之事而耿耿於懷，然與告訴人間仍未達信任關係出現裂痕之程度，尤不能排除王蘊涵為取得對告訴人系爭房地之支配，而隱忍未與告訴人決裂之可能，是檢察官上訴主張證人王蘊涵證述其有將其夫有外遇之事在電話中告知被告，進而推論被告知悉王蘊涵與告訴人間因外遇之事有所摩擦、爭執，雙方信任關係出現裂痕等情，尚嫌速斷。況證人王蘊涵縱將其夫有外遇之事告知被告，亦不能排除被告在聽聞後，主觀上認知王蘊涵在與其夫經過理性之溝通、討論後，其夫同意將系爭房地設定最高限額抵押權予王蘊涵，以擔保將來對王蘊涵支付賠償金、贍養費等債務之可能，進而相信王蘊涵所言已得到告訴人同意之說詞，縱被告疏未進一步向告訴人查證，然究不能以此即遽謂被告與王蘊涵係謀議隱瞞告訴人而辦理抵押權設定登記。是檢察官執前詞提起上訴指摘原判決不當，尚難憑採。
㈤綜上所述，被告前開所辯，尚非無稽，應堪採信。本件檢察
官所舉證據，尚不能使本院產生無合理懷疑之確信，此外復查無其他積極證據足資證明被告確有前述之犯行，揆諸前開說明，其此部分犯罪尚屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟此部分抵押權設定登記與前開預告登記所提出之文書，係由被告同時向新北市新莊地政事務所遞交，並非分時分次行使，業如前述，故此部分如成立犯罪，與被告就前開預告登記部分所犯之行使偽造私文書罪具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
Ⅱ、關於上開⑵部分：本件公訴人認被告於代理王蘊涵辦理系爭房地之預告登記時，另有偽造用以辦理預告登記之土地登記申請書、登記清冊各1 份並提出予新北市新莊地政事務所行使之事實，係以新北市樹林地政事務所102 年8 月13日新北樹地登字第0000000000號函暨函附之土地登記申請書、登記清冊各1 份（見偵查卷第53至55頁）為其主要論據。惟觀諸卷附上開用以辦理預告登記之土地登記申請書、登記清冊，係被告以權利人王蘊涵之代理人名義所製作，並非以告訴人或告訴人之代理人名義所製作，且其上並無任何偽造之告訴人署押，亦未見任何盜蓋告訴人印鑑章所顯現之印文，自難認上開用以辦理預告登記之土地登記申請書、登記清冊係屬偽造之私文書，是被告被訴偽造上開土地登記申請書、登記清冊並持以行使之事實，亦屬不能證明犯罪，原應為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與被告行使如附表編號3 所示偽造之系爭同意書部分具有實質上一罪之關係，爰就此部分亦不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第28條、第216 條、第210 條、第214條、第55條、第219 條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 2 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂法 官 楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴以真中 華 民 國 103 年 9 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表：
┌──┬─────────┬──────────────┐│編號│偽造之文書名稱 │偽造之署押、盜用之印章 │├──┼─────────┼──────────────┤│1 │土地登記申請書 │盜用「陳志成」印鑑章所生之印││ │（收件字號：莊樹登│文3 枚 ││ │字第1800號） │ ││ │權利人：王蘊涵 │ ││ │義務人兼債務人： │ ││ │陳志成 │ ││ │代理人：李道明 │ │├──┼─────────┼──────────────┤│2 │土地、建築改良物抵│盜用「陳志成」印鑑章所生之印││ │押權設定契約書 │文3 枚 ││ │權利人：王蘊涵 │ ││ │義務人：陳志成 │ ││ │擔保債權總金額： │ ││ │新臺幣200萬元 │ ││ │擔保債權確定日期：│ ││ │民國112 年3 月17日│ ││ │立約日期：102 年3 │ ││ │月18日 │ │├──┼─────────┼──────────────┤│3 │同意書 │偽造「陳志成」之署押1 枚、 ││ │（日期：102 年3 月│盜用「陳志成」印鑑章所生之印││ │18日） │文1 枚 ││ │內容略謂：陳志成就│ ││ │系爭房地因預約出售│ ││ │予王蘊涵，故同意預│ ││ │告登記予王蘊涵，保│ ││ │全其權利移轉之請求│ ││ │權等語。 │ │└──┴─────────┴──────────────┘