臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2058號上 訴 人即 被 告 房稚萍
（另案於法務部矯正署桃園女子監獄執行中）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院103年度訴字第278號，中華民國103年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度毒偵字第490號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、前案記錄：房稚萍有違反肅清煙毒條例等犯罪科刑及執行前科，前於民國92年5月9日因施用第一級、第二級毒品經送勒戒所觀察勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於92年6月2日出所，並經臺灣士林地方法院檢察署於92年6月30日以92年度毒偵緝字第185號不起訴處分，前揭觀察勒戒期滿釋放五年後，於98年間因施用第一級毒品，98年9月23日經送勒戒所觀察、勒戒，認有繼續施用之傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於98年11月25日入戒治所強制戒治，99年8月18日認無繼續強制戒治必要而出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察於99年8月18日以99年度戒毒偵字第17號不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢釋放後之五年內，又因⑴施用第一級毒品案件，於100年4月11日經臺灣基隆地方法院以100年度訴字第66號判處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日確定；⑵於100年 5月 2日經臺灣基隆地方法院以100年度訴字第91號判處有期徒刑7月，二罪，關於99年12月29日施用第一級毒品部分經最高法院於100年 8月24日以100年度台非字第243號撤銷改判有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日確定；⑶100年5月3日因施用第一級毒品案件經臺灣基隆地方法院以100年度基簡字第412號判處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日確定；前開各罪並經臺灣基隆地方法院以100年度聲字第1046號裁定應執行有期徒刑1年8月確定；再因施用第一級毒品案件，於100年11月21日經臺灣基隆地方法院以100年度訴字第633號判決判處有期徒刑7月確定；前揭100年度聲字第1046號裁定應執行刑於100年6月19日入監執行，於102年2月18日執行完畢，並於102年2月19日接續執行有期徒刑7月，至102年5月7日因縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日期為102年7月16日；於假釋期間102年7月14日施用第一級毒品，於102年8月31日經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第1421號為緩起訴處分，後因未遵守應履行事項而遭撤銷緩起訴，並由同署檢察官以103年度撤緩毒偵字第52號提起公訴，經臺灣基隆地方法院於103年7月22日以103年度基簡字831號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日確定，前開假釋經銷，應執行殘餘徒刑有期徒刑2月9日，103年10月11日入監執行殘刑，於本案仍構成累犯。
二、本案事實：房稚萍於102年5月7日假釋出監後，猶未戒除毒癮，又萌施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年1月25日傍晚，在基隆市○○路○○○號2樓住處，以將第一級毒品海洛因置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。（起訴書誤載為「於103年1月25日晚上10時許為警採尿回溯24小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用海洛因1次）；嗣因其係列管毒品人口，為警於同日晚上9時30分許，在基隆市○○區○○路○巷口攔查，並徵得其同意到警局採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，迭據被告房稚萍於原審準備程序、審理及本院審理時自白不諱（103年5月26日原審準備程序筆錄，原審卷第23頁反面、第24頁正面；103年5月26日原審審判筆錄，原審卷第28頁反面；103年10月29日本院審判筆錄第74頁反面、第75頁變面）。被告係列管毒品人口，於103年1月25日晚上9時30分許，在基隆市○○區○○路○巷口為基隆市警察局中正第一分局延平派出所員警攔查，經徵其同意到警局採尿後，送請詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗結果，尿液呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）陽性反應，有基隆市警察局第一分局103年1月25日採驗尿液通知書、勘察採證同意書（房稚萍）、房稚萍之「列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表」、詮昕科技股份有限公司103年2月25日濫用藥物尿液檢驗報告（103年度毒偵字第490號卷第6頁至第9頁）在卷可稽；足認被告自白施用第一級毒品真實可採。此外，被告於98年間因施用第一級毒品，98年9月23日經觀察、勒戒後，仍認有繼續施用之傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於98年11月25日入戒治所強制戒治，99年8月18日因認無繼續強制戒治必要而出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察於99年8月18日以99年度戒毒偵字第17號不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢釋放後之五年內，又因⑴施用第一級毒品案件，於100年4月11日經臺灣基隆地方法院以100年度訴字第66號判處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日確定；⑵於100年5月2日經臺灣基隆地方法院以100年度訴字第91號判處有期徒刑7月，二罪，關於99年12月29日施用第一級毒品部分經最高法院於100年8月24日以100年度台非字第243號撤銷改判有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日確定；⑶100年5月3日因施用第一級毒品案件經臺灣基隆地方法院以100年度基簡字第412號判處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日確定；前開各罪並經臺灣基隆地方法院以100年度聲字第1046號裁定應執行有期徒刑1年8月確定；再因施用第一級毒品案件，於100年11月21日經臺灣基隆地方法院以100年度訴字第633號判決判處有期徒刑7月確定，併與前開100年度聲字第1046號裁定所定之應執行刑接續執行，於100年6月19日入監執行，102年5月7日因縮短刑期假釋出監，此有本院被告前案紀錄表附卷足稽。被告係觀察、勒戒及送強治戒治認無繼續強制戒治必要，經釋放出所後五年內再犯毒品危害條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。綜上論述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，被告施用第一級毒品前之持有毒品海洛因低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年台抗字第2號判例），宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要；倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；蓋實務上為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，固採分別執行，合併計算之原則，亦即合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，惟此等放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜作法，仍應與累犯之規定分別觀察與適用，換言之，接續執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條第1項累犯之規定，尚不得因前開權宜作法即另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議及最高法院103年度台非字第44號判決參照）。經查，被告因⑴施用第一級毒品案件，於100年4月11日經臺灣基隆地方法院以100年度訴字第66號判處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日確定；⑵於100年5月2日經臺灣基隆地方法院以100年度訴字第91號判處有期徒刑 7月，二罪，關於99年12月29日施用第一級毒品部分經最高法院於100年 8月24日以100年度台非字第243號撤銷改判有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日確定；⑶100年5月3日因施用第一級毒品案件經臺灣基隆地方法院以100年度基簡字第412號判處有期徒刑 6月，如易科罰金以新臺幣1000元折算 1日確定；前開各罪並經臺灣基隆地方法院以100年度聲字第1046 號裁定應執行有期徒刑
1 年8月確定；再因施用第一級毒品案件，於100年11月21日經臺灣基隆地方法院以100年度訴字第633號判決判處有期徒刑7月確定；前揭100年度聲字第1046號裁定應執行刑於100年6月19日入監執行，於102年2月18日執行完畢，並於102年2月19日接續執行有期徒刑7月，至102年5月7日因縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日期為102年7月16日；於假釋期間102年7月14日施用第一級毒品，於102年8月31日經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第1421號為緩起訴處分，後因未遵守應履行事項而遭撤銷緩起訴，並由同署檢察官以103年度撤緩毒偵字第52號提起公訴，經臺灣基隆地方法院於103年7月22日以103年度基簡字831號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日確定，前開假釋經撤銷，應執行殘餘徒刑有期徒刑2月9日，103年10月11日入監執行殘刑等情，有本院被告前案紀錄表可稽，惟揆諸上開說明，此不影響有期徒刑1年8月，已於102年2月18日執行完畢之認定，故被告前受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審審理結果，認被告犯施用第一級毒品罪犯行明確，且為累犯，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第47條第1項規定，審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治之處遇並多次刑罰矯正後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，仍為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省之心不足，顯有使其接受相當刑罰以促其戒絕毒品之必要，然被告施用毒品僅屬戕害自身之行為，且犯後坦認犯行，已見悔意，態度良好；兼衡被告自述大學畢業之智識程度、服務業，家庭小康之經濟狀況（見偵查卷被告警詢筆錄受詢問人欄）暨被告犯罪之動機、目的在解癮、手段非暴力等一切情狀，量處如主文所示之刑，核其認事用法，俱無違誤。被告上訴意旨以其配偶因案尚在服刑中，家中尚有年邁之父母與三歲幼兒無人照料，及其犯案後深具悔意，已戒除毒癮請求從輕量刑，給予緩起訴云云。惟查，毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑之罪，原審依累犯規定加重後判處被告有期徒刑七月，僅於法定最輕本刑有期徒刑六月加重有期徒刑一月，是屬最低刑度，實已從輕量刑，又如前所述，被告有上述多起施用第一級毒品之觀察、勒戒、強治戒治及犯罪科刑與執行前科，假釋出監後又多次再犯施用第一級毒品罪，本次施用第一級毒品犯罪之情狀並無顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之刑法第59條得酌量減輕其刑之情形，而其所訴上情並非得為法律上減輕其刑之理由，緩起訴處分亦非屬法院職權，是被告執前詞上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 吳冠霆法 官 林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳玉華中 華 民 國 103 年 11 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。