臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2126號上 訴 人即 被 告 劉錫明選 任 黃達元律師共同辯護人 郭佩君律師上 訴 人即 被 告 陳介林
陳冠州共 同 許文彬律師選任辯護人 徐履冰律師
林如君律師上列上訴人因水土保持法案件，不服臺灣基隆地方法院102年度訴字第330號，中華民國103年6月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第2428號、第4287號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉錫明共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑壹年。
陳介林共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。
陳冠州無罪。
事 實
一、緣基隆市○○區○○段○○○○○○○號林地（下稱系爭林地），於民國51年12月12日即登記為國有林地，復經行政院農業委員會於98年8月4日公告為山坡地，管理機關自51年間起即為財政部國有財產局（現改制為財政部國有財產署）。而50年間因有真實姓名不詳之人，在系爭林地建有一層樓之磚石造違章建築房屋（面積約41.6平方公尺），原門牌號碼為基隆市○○區○○○00號之1，60年7月1日門牌整編為基隆市○○區○○里○○路○○巷○○○號（下稱系爭建物①），72年4月20日至86年5月30日止，由黃成漢一人設籍該址。86年間黃成漢因經濟困難，乃委由太白里里長陳貴文代為出售系爭建物①。陳介林考量系爭建物①位處白米甕砲臺旁（現為基隆市三級古蹟），俯瞰基隆港，遠眺基隆嶼，地理位置極佳，乃興起購買之念頭，故其雖知悉系爭建物①係違章建築，且坐落在國有林地上，未得管理機關同意，不得擅自占用，竟意圖為自己不法之利益，於86年5月30日黃成漢死亡前之86年間某日，向黃成漢購買系爭建物①，而未經許可，擅自占用系爭建物①坐落基地之系爭林地。
二、嗣於97年間，陳介林因故欲將系爭建物①拆除並擴建，惟為規避相關刑事責任，乃與其所經營之羲澍實業股份有限公司（下稱羲澍公司）聘用之起重機駕駛司機劉錫明謀議，由劉錫明形式上向陳介林購買系爭建物①，並對外表示係劉錫明自行僱工拆除並擴建，而劉錫明亦知悉系爭建物①係違章建築，違法占用系爭林地，未得管理機關同意，不得擅自占用，猶與陳介林共同基於意圖為陳介林不法利益之犯意聯絡，雙方形式上簽訂系爭建物①之買賣契約書，載明買賣契約日期為97年5月3日，買賣價金為新臺幣（下同）15萬元，用以對外表示係陳介林將系爭建物①出賣予劉錫明之意。其後陳介林與劉錫明乃商議，由陳介林自98年6、7月間起，透過陳介林所經營之宏鑫實業技術雇問股份有限公司（下稱宏鑫公司），以代收代付方式（即拆建及付款均由宏鑫公司完成）僱工陸續將系爭建物①拆除並擴建，劉錫明並在現場充任工地主任指揮興建，迄100年間完工時，陳介林及劉錫明2人已在系爭林地如附圖所示A範圍鋪設水泥地（面積265.82平方公尺）；如附圖所示B範圍建造鋼筋混凝土造一層房屋（面積354.50平方公尺）；如附圖所示C範圍建造鋼筋混凝土造二層房屋（面積196.26平方公尺）（B、C建物門牌號碼為基隆市○○區○○里○○路○○巷○○○號之2，下稱系爭建物④）；如附圖所示D範圍建造鋼筋混凝土造一層房屋（面積260.00平方公尺，該建物門牌號碼為基隆市○○區○○里○○路○○巷○○○號，下稱系爭建物②），系爭建物①原占用範圍之4
1.6平方公尺包含在其內）；如附圖所示E範圍建造鋼筋混凝土造一層房屋（305.00平方公尺，該建門牌號碼為基隆市○○區○○里○○路○○巷○○○號之1，下稱系爭建物③）；如附圖所示F範圍鋪設水泥地（面積397.00平方公尺）；如附圖所示G、H範圍建造之花圃（面積分別為51平方公尺、20平方公尺）；如附圖所示I範圍建造花台（面積33平方公尺）；如附圖所示J範圍建造蓄水井（面積2.3平方公尺）；如附圖所示K範圍建造平台（面積18.96平方公尺）；如附圖所示L範圍建造樓梯（面積19.51平方公尺）；如附圖所示M範圍鋪設邊坡（面積25.43平方公尺）；如附圖所示N範圍建造水塔平台（面積15.22平方公尺），藉此方式重新占用國有林之山坡地暨擴大原先用地範圍，破壞原有坡地植生，合計占用土地面積達1767.74平方公尺（按C範圍是鋼筋混凝土造二層房屋，不計入占用土地面積），幸未致生水土流失之結果。
三、嗣經財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處人員於100年10月間至系爭林地勘查時，發現遭違法占用之情事，乃報警並向臺灣基隆地方法院檢察署檢察官告發，始悉上情。
四、案經財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處告發及法務部調查局基隆市調查站移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由~S2;壹、程序事項：~S1;
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，就本件所引論罪之卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），於本院審理時均表示不爭執，且同意做為證據（見本院卷一第100頁背面至第108頁正面、第235頁；卷二第26頁背面至第35頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
~S2;貳、實體事項：
甲、被告陳介林、劉錫明部分：~S1;
一、被告陳介林、劉錫明2人對於基隆市○○區○○段000000地號土地，係國有林地，並經行政院公告為山坡地，管理機關為財政部國有財產署（改制前為財政部國有財產局），未經政府相關機關許可，遭建有如附圖所示系爭建物②③④、花圃、花台、平台、蓄水井、邊坡、樓梯及水泥地等建物，但尚未致水土流失等事實，均不爭執。又被告劉錫明亦坦承將系爭建物①全部拆除後，參與興建如附圖所示系爭建物②③
④、花圃、花台、平台、蓄水井、邊坡、樓梯及水泥地等事實，並數度表示其認罪，請從輕量刑等語，惟其辯護人仍為被告辯稱：本件因未致水土流失之虞，故水土保持法之罪名應屬不能犯云云。被告陳介林對於上揭自98年6、7月間起，透過其所經營之宏鑫公司，以代收代付方式（即拆建及付款均由宏鑫公司完成）僱工陸續將系爭建物拆建完成之事實，亦坦認無訛，且表示對上揭犯罪事實不再爭執，惟否認罪責（見本院卷二第26頁；又被告嗣於本院言詞辯論終結後具狀概括表示認罪等語，但就整體犯行之罪責，仍不能解為已不爭執，見本院卷二第45、47頁），辯護人亦為其辯稱：本件因未致水土流失之虞，故水土保持法之罪名應屬不能犯；陳介林向黃成漢購買系爭建物①，經11年均未為任何興建擴建行為，並非圖何鉅大商業利益，亦非霸佔山頭之舉，而系爭林地是98年8月4日才公告為山坡地，被告拆建上開建物時，不可能明知該地為水土保持法或山坡地保育利用條例所指的山坡地，頂多是過失犯云云。
二、經查：
(一)基隆市○○區○○段○○○○○○○號系爭林地，於51年12月12日即登記為國有林地，復經行政院農業委員會於98年8月4日公告為山坡地，管理機關自51年間起即為財政部國有財產局（現改制為財政部國有財產署）之事實，有財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處100年11月23日台財產北基二字第0000000000號函附之系爭林地建物查詢資料、基隆市安樂地政事務所100年10月25日基安地所二字第0000000000號函附之系爭林地土地登記公務用謄本（見100年度他字第1287號卷一第2、62頁）、基隆市政府102年1月28日基府產工貳字第0000000000號函（見101年度偵字第4287號卷第14頁）及行政院農業委員會98年8月4日農授水保字第0000000000號函（見原審卷二第96-101頁）各1份在卷可憑。
(二)系爭林地之公有山坡地上，未經土地管理機關許可，遭建有如附圖所示系爭建物②③④（系爭建物②③內部相通，有獨立之出入口，自外觀看為獨棟房屋，二者內部劃分，係臺灣基隆地方法院檢察署檢察官至現場履勘時，被告陳介林、劉錫明及陳冠州在場指界，而由地政事務所人員予以測繪）花圃、花台、平台、蓄水井、邊坡、樓梯及水泥地等違章建物為被告陳介林、劉錫明2人所不爭執，並經原審於103年3月19日履勘屬實，製有勘驗筆錄1份（見原審卷二第9至11頁），且拍攝有現場照片24張（見原審卷二第12至23頁）存卷可查，並有臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於100年12月15日會勘現場照片46張（見100年度他字第1287號卷一第74至96頁）、基隆市政府101年1月4日基府都使貳字第0000000000號函暨附件（見100年度他字第1287號卷一第151至173頁）、基隆市政府101年2月21日基府都使貳字第0000000000號函暨附件（見100年度他字第1287號卷一第185至196頁）、基隆市政府101年5月8日基府都使貳字第0000000000號函暨附件（見100年度他字第1287號卷二第26至28頁）、基隆市政府103年2月12日基府都使貳字第0000000000號函暨附件1份（見原審卷一第245至249頁）及基隆市安樂地政事務所103年5月12日基安地所二字第0000000000號函所附土地登記公務用謄本及基隆市安樂地政事務所103年5月12日土地複丈成果圖（見原審卷二第43至45頁）各1份附卷可參。
(三)又系爭林地之公有山坡地經違法占用，尚未致水土流失之事實，則有基隆市政府103年2月21日基府產工貳字第0000000000號函（見原審卷第一第277頁）、100年12月15日及101年4月3日基隆市政府水土保持服務團-協助法院案件輔導紀錄表各1份（見原審卷一第275至276頁）存卷可佐。
(四)按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區未經同意擅自占用者，水土保持法第32條第1項定有處罰之明文。而此條項雖屬刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，如在公、私有山坡地或國、公有林區擅自墾殖，當然含有竊佔之性質，但因竊佔罪為即成犯，若竊佔罪已罹於時效，追訴權消滅，並不因而取得該山坡地之權源而可以擅自墾殖，換言之，上該被竊佔之土地，猶屬公有山坡地，其在竊佔後之「繼續墾殖行為」，仍應受上該條例規定之拘束。同理，森林法第51條第1項及山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，亦均具有竊佔性質，亦均為刑法第320條第2項之特別規定，自應相同解釋，行為人在竊佔後之「繼續墾殖行為」，亦應受上開森林法或山坡地保育利用條例相關規定之拘束。又刑法之繼續犯，有狀態繼續與行為繼續之別，如犯竊佔罪，竊佔行為完成時，犯罪行為業已完成，嗣後之竊佔狀態，固屬於狀態繼續而已，不予論罪。但違反水土保持法第32條第1項規定，如其占有公有山坡地或國有林區「墾殖之行為繼續實行之中」，則屬行為繼續而非狀態繼續（最高法院99年度台上字第6429號、84年度台上第5764號等判決意旨參照）。申言之，雖然刑法竊佔行為係即成犯，但行為人竊佔公有山坡地後之繼續墾殖行為，並非僅侷限在原有竊佔行為之舊狀態框架中，而係不斷發生新的墾殖行為，此已屬於不法墾殖行為之持續，而非僅係不法狀態之繼續，此正係上開水土保持法、森林法或山坡地保育利用條例相關規定所欲禁止之行為。基於同一理由，倘行為人占用公有山坡地後，拆除舊建物並加以改建且擴大新建物規模，此已非僅侷限在原有竊佔行為之舊狀態或範圍中，而係已發生另一個新的占用行為，亦應受上開水土保持法、森林法或山坡地保育利用條例相關規定之拘束。又刑法竊佔罪雖係即成犯，竊佔行為完成時，犯罪行為業已完成，嗣後之竊佔狀態，屬於狀態之繼續，不予論罪，然此所指者乃該次竊佔之行為人，倘該行為人將所竊佔之不動產交予第三人使用，倘該第三人在主觀上有「為自己不法所有利益之意圖」，客觀上有「對該不動產實際重為支配占有管領」之「竊佔」行為，則該第三人自應就其對該不動產實際重為支配占有之時起，另負其竊佔罪責，而要無繼受前手違法竊佔狀態，不另論罪之理。蓋刑法所採者乃行為人責任，行為人是否應負刑事責任，應由行為人各自之行為判斷，絕無繼受他人違法狀態之理。而查：
⒈系爭建物①門牌號碼原為基隆市○○區○○○00號之1，60
年7月1日門牌整編為基隆市○○區○○里○○路○○巷○○○號，黃成漢於72年4月20日設籍該址，嗣黃成漢於86年5月30日死亡，有基隆市中山區戶政事務所100年12月8日基山戶字第0000000000號函暨附件螢幕視窗資料傾印1份（見100年度他字第1287號卷一第23至24頁）及黃成漢除戶戶籍謄本1份（見原審卷一第303頁）可佐，足認在黃成漢於72年設籍該址前，系爭建物①即已存在，是被告陳介林表示系爭建物①非其所興建乙節，即洵非無據，且依常情推認，黃成漢在設籍該址後應係居住在系爭建物①，因認黃成漢係自72年4月20日設籍該址時，開始佔用系爭建物①所坐落之系爭林地（按此時尚未經公告為山坡地）。檢察官起訴稱系爭建物①是被告陳介林所興建，應屬臆測，查無證據可佐，容有誤解。
⒉又系爭建物①係被告陳介林於86年間向黃成漢購買之事實，
除經被告陳介林坦承在卷外，亦據證人即太白里里長陳貴文98年5月15日檢察官偵訊時證稱：系爭建物①是黃成漢於4、50年間所蓋，86年間，黃成漢因生活困難，表示要到蘇澳榮民之家，要求我代為轉售，我與被告陳介林聊天時有提到，後來陳介林以十幾萬元購買，之後隔不久，黃成漢就過世了等語明確（見98年度偵字第1875號卷第70頁），佐以系爭建物①之電表係於87年2月間才向電力公司申請裝表供電使用，電戶名為被告陳介林，此亦有台灣電力公司基隆區營業處101年2月13日D基隆字第00000000000號函可憑（見100年度他字第1287號卷一第178頁），尚堪認定。至於系爭建物①之電費均由被告陳介林繳納（詳如後述），其亦有實際佔用系爭建物①所坐落之系爭林地之事實，因而，該建物一開始是否係由證人陳貴文前往申請、當時究有何人設籍於此等節，與待證事實並無重要關聯，不影響於被告陳介林違法佔用系爭林地事實之認定，併予敘明。從而，被告陳介林係在86年5月30日黃成漢死亡前之86年間某日，向黃成漢購買系爭建物①，並占有系爭建物①坐落基地之系爭林地（按此時尚未經行政院公告為山坡地）乙節，堪以認定。
⒊系爭建物①坐落基地之系爭林地為公有土地，相關管理機關
並未許可第三人使用，業如前認定，是黃成漢以居住在系爭建物①之方式，竊佔系爭建物①坐落基地之系爭林地，固堪認定，惟如首開最高法院判決意旨及說明，被告陳介林向黃成漢購買系爭建物①，自係欲利用系爭建物①，則其就系爭建物①坐落基地之系爭公有林地，主觀上自係存有為自己不法所有利益之意圖，客觀上則有對該不動產實際重為支配占有管領之竊佔行為，是被告陳介林自應就其對系爭建物①坐落基地之系爭林地「實際重為支配占有之時」起，即自於86年5月30日黃成漢死亡前之86年間某日，應就其竊佔行為檢驗應否另負罪責，而非繼受前手黃成漢違法竊佔狀態。而竊佔罪雖為即成犯，被告陳介林於86年5月30日黃成漢死亡前之86年間某日，占用系爭建物①坐落基地之系爭林地時起，犯罪即已完成，依被告陳介林行為時之94年2月2日修正前刑法第80條第1項第2款規定，追訴權時效為10年，迄本案102年3月31日檢察官起訴時止，雖已消滅時效，然因被告陳介林占用者乃公有土地，自「98年8月4日」起業經公告為山坡地，故其既在該址繼續拆除舊建物並自98年6、7月間起加以改建且擴大新建物規模至99年10月間仍有施作工程（詳後述
（五）⒍⑶之認定），此已非僅侷限在原有竊佔行為之舊狀態或範圍中，而係於98年8月4日後仍發生另一占用行為，基於前揭判決及說明，尚合於水土保持法第32條第1項之擅自占用公有山坡地罪，其自98年8月4日起違反水土保持法之犯行，並不因其所犯竊佔罪追訴權時效消滅，而使其取得系爭建物①坐落基地之系爭林地之公有山坡地之權源，而可以擅自占用，換言之，系爭建物①坐落之基地，自98年8月4日以後仍屬公有山坡地，被告竊佔後之繼續占用行為，仍應受上開水土保持法規定之拘束，亦即被告陳介林竊佔系爭林地之公有山坡地行為既有一新占用行為發生，即非僅屬占有狀態繼續，而如後認定，被告陳介林嗣後拆除系爭建物①，除在原地重建外並擴建，而擴大占用公有山坡地之範圍，建有如附圖所示系爭建物②③④、花圃、花台、平台、蓄水井、邊坡、樓梯及水泥地，且擴建行為至98年8月4日後仍持續進行，迄本案102年3月31日起訴時止，均尚未拆除停止占用，是被告陳介林違反水土保持法第32條第1項所定擅自占用公有山坡地之行為，其追訴權時效尚未消滅甚明。從而，被告陳介林曾辯稱其係繼受前手黃成漢竊佔之違法狀態，對系爭建物①坐落基地之系爭林地之公有山坡地並未為另一個新的竊佔行為云云，顯對法律之規定有誤解，委無足採。
(五)被告劉錫明及陳介林均供稱，其2人於97年5月3日訂立買賣契約，由被告陳介林以15萬元之價金，將系爭建物①出賣予被告劉錫明，但由陳介林自98年6、7月間起，透過其所經營之宏鑫實業技術雇問股份有限公司，以代收代付方式（即拆建及付款均由宏鑫公司完成）僱工陸續將系爭建物①拆除並興建如附圖所示系爭建物②③④、花圃、花台、平台、蓄水井、邊坡、樓梯及水泥地等建物，期間被告劉錫明並在現場充任工地主任，總工程款1,270萬元，其中被告劉錫明自付270萬元，另1,000萬元由被告陳介林以其擔任負責人之宏鑫公司代為付款，再由被告陳介林代被告劉錫明給付1,000萬元予宏鑫公司，被告劉錫明因此積欠被告陳介林1,000萬元，被告劉錫明分10年還款，每年還款100萬元，被告劉錫明為提供擔保，將系爭建物②以15萬元之代價出賣予被告陳冠州，倘被告劉錫明於10年內還清欠款1,000萬，則可以15萬元之代價，向被告陳冠州買回系爭建物②，並提出買賣契約書（見98年度偵字第1875號卷第55頁）及郵政跨行匯款申請書影本（見98年度偵字第1875號卷第54頁）、契稅申報書（見101年度發查字第5號卷第21頁）、土地、建築改良物所有權買賣移轉契約書（見101年度發查字第5號卷第22頁）各1紙附卷為憑。然查，被告間就系爭建物之買賣是否為虛偽買賣乙節，要屬於民事關係，不在本院認定範圍，惟基於以下各點，益能佐證被告陳介林就系爭建物①②③④之拆建行為及擴建花圃、花台、平台、蓄水井、邊坡、樓梯及水泥地等建物之本件各犯行，與劉錫明有犯意聯絡及行為分擔，被告陳介林甚至是主導本件犯行之人，並非置身事外之不相干第三人，說明如下：
⒈查被告劉錫明於88年自基隆港務局退休後，即至羲澍公司任
職，擔任司機（按，為起重機駕駛司機）之工作，老板是被告陳介林，業據被告劉錫明於101年3月1日法務部調查局基隆市調查站詢問時供明在卷（見101年度發查字第5號卷第4頁），且被告陳介林之辯護人亦檢附該公司員工名冊、劉錫明留存該公司之各證書等存卷可憑（見本院卷一第125至145頁上證5至上證10），且原審查詢被告劉錫明之薪資及財產所得情形，被告劉錫明自95至101年間，在羲澍公司任職，平均薪資所得約60萬元，無利息所得，表示無存款，且名下只有自住之房地乙棟及系爭建物③④，資力薄弱，且身無現金，要如何支應其所供之工程款1,270萬元？又其雖於原審103年2月17日準備程序時供稱已先行以現金支付270萬元，餘1,000萬元向被告陳介林借用，就1,000萬元部分，已還款200餘萬元，是以其於88年退休時所領之退休金300多萬元支應等情（見原審卷一第265頁反面），然其不僅提不出支付及還款證明，且供稱將所領退休金之現金存放在家裡，實與常情有違，再者，其合計支出款項570餘萬元，亦已超出其所領得之退休金，其溢額部分又是如何支應？凡此種種，均有可議之處。又其以15萬元向被告陳介林購買系爭建物①，有買賣契約及資金流向之匯款證明，業如前述，且被告陳冠州向其購買系爭建物②部分，亦有買賣契約及資金流向之匯款證明可佐（見100年度他字第1287號卷一第43至44頁），詎其供稱將系爭建物②以15萬元賣給被告陳冠州，嗣還清1,000萬元後，可以15萬元之價格，向被告陳冠州買回系爭建物②之重大權益事項，竟毫無任何契約書可為憑，且倘其屆期無法還款，系爭建物②將如何處置，亦無明文約定，此實與其和被告陳介林、陳冠州向來就有關不動產關係之處理態度大相逕庭，而令人在在懷疑其與被告陳介林就系爭建物①所定之買賣契約之真實性，且難信其與被告陳冠州間就系爭建物②有如上述之附買回約定。
⒉再者，系爭建物②③④興建完成後，被告陳冠州出具名義（
按係依被告陳介林之指示而為，下同，參後述）於100年11月10日，填具承租國有非公用不動產申請書，向財政部國有財產局台灣北區辦事處基隆分處，申請承租上開房屋所坐落之基地即基隆市○○區○○段○○○○○○號土地，該處不同意申租，並註銷其申租案，被告陳冠州於101年8月15日再次出具名義申租，該處仍不同意申租，並註銷其申租案；102年4月24日，被告陳介林擔任負責人之宏鑫公司，依國有非公用財產委託經營實施要點第5點第1項第1款，目的事業主管機關考量施政需要、業務推動以及公共利益，認定有提供使用必要者，得委託目的事業主管機關認定對象經營之規定，申請前述土地委託經營，經基隆市政府以102年8月2日基府產招壹字第0000000000號函所附審查意見表，就施政需要，業務推動及公共利益三方面認定該公司有使用包括基隆市○○區○○段○○○○○○號土地在內之土地之必要，然仍須符合相關法令規定，嗣上開土地管理機關即財政部國有財產局台灣北區辦事處基隆分處○○○區○○段○○○○○○○號土地經違法占用在先，其餘地號土地則尚不符承租規定，而不同意宏鑫公司土地委託經營之申請，宏鑫公司並撤回○○○區○○段○○○○○○○號土地之申請，此有財政部國有財產署北區分署基隆辦事處103年1月22日台財產北基二字第00000000000號函暨附件1份存卷可查（見原審卷一第93至208頁）。由此一系爭建物②③④完工後之使用狀況，顯係均由被告陳介林占有使用中，被告劉錫明實際上並未自上開不動產獲得利益，此要與被告劉錫明供稱購買系爭建物①係為拆除改建經營獲利云云有異，是其供稱實際上係向被告陳介林購買系爭建物①之情，實存有重大疑義。
⒊觀諸卷附系爭建物①外觀照片（見96年度偵字第23至24頁下
方照片），可知系爭建物①建築年代久遠，不宜居住，此觀於96年初向被告陳介林借用系爭建物①之陳聖於96年10月29日警詢時證稱：因房屋老舊漏水，不能居住，所以在系爭建物①旁，自行搭建鋼樑等語益明（見96年度偵字第5788號卷第5頁）。據此可知，被告陳介林購買系爭建物①之違章建築時，係著眼於未來之拆建，是雖自86年至98年6、7月之11年多之期間，其並未拆建系爭建物，惟主觀上應具有日後俟機將拆除改建之念頭，否則實無花錢購買不能居住而無使用價值之系爭建物①之理，此再觀98年6、7月起即拆除改建系爭建物之事實，益能印證。
⒋被告陳介林於購買系爭建物①後，87年2月即有人申請將系
爭建物①裝表供電（至該建物一開始是否係由證人陳貴文前往申請、當時究有何人設籍於此等節，與待證事實並無重要關聯，不影響於被告陳介林違法佔用系爭林地事實之認定，業如前述），而被告陳介林並於90年11月27日向台灣電力公司申請暫停系爭建物①之用電，91年10月29日申請復電，92年12月25日向臺灣省自來水公司第一區管理處申請用水，93年3月4日申請啟用，嗣系爭建物①拆除後，並未另申請新的水錶及電錶，故系爭建物②③④係共用水錶及電錶，且均係由被告陳介林繳納水、電費等情，除被告陳介林、劉錫明所不爭執外，並有台灣電力公司基隆區營業處101年2月13日D基隆字第00000000000號函（見100年度他字第1287號卷一第178頁）、台灣電力股份有限公司基隆區營業處100年12月23日D基隆00000000000號函暨附件（見100年度他字第1287號卷一第146至150頁）、台灣自來水股份有限公司第一區管理處基隆服務所101年2月13日台水一服業字第00000000000號函暨附件（見100年度他字第1287號卷一第179至182頁）、台灣電力股份有限公司基隆區營業處101年4月18日D基隆字第00000000000號函（見100年度他字第1287號卷二第44頁）、台灣自來水股份有限公司第一區管理處基隆服務所101年4月19日台水一服業字第00000000000號函（見100年度他字第1287號卷二第46頁）等證據存卷可憑。據此事實可知，迄系爭建物①拆除並擴建系爭建物②③④後，均使用被告陳介林等人所申請設置之同一水、電錶，且由被告陳介林繳納水、電費，由此益彰被告陳介林亦有參與本件犯行，且為主要參與行為人。
⒌被告陳介林於系爭建物①配置水電後，為解決系爭建物①坐
落基地之土地使用問題，乃於93年11月17日檢具申請書，向國有財產局申請承租系爭建物①坐落基地之基隆市○○區○○段○○○○○○○號土地及道路，然其申請遭國有財產局駁回，有財政部國有財產局北區分署基隆辦事處103年1月22日台財產北基二字第00000000000號函暨附件申請書及財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處函1份在卷可查（見原審卷一第93至94頁、第98頁）；抑有進者，被告陳介林復於95年4月14日檢具房屋設籍課稅申明書，向基隆市稅捐稽徵處申請准設立房屋稅籍，經基隆市稅捐稽徵處派員實地勘查後，核定為磚石造一層建築，面積41.6平方公尺，此亦有基隆市稅務局103年1月22日基稅財貳字第0000000000號函（見原審卷一第82頁）、基隆市稅捐稽徵處95年4月25日基稅財肆字第0000000000號函暨附件房屋設籍課稅申明書（見原審卷一第282至283頁）各1份附卷可參，惟如前所述，系爭建物①倘未改建，並不宜居住，亦即無使用價值，被告陳介林所以仍執意就無使用價值之系爭建物①申請稅籍核定，實係因其主觀上有日後拆建系爭建物之用意甚明。綜上兩事實，益能明瞭被告陳介林購買系爭建物①後，即有日後拆除後擴建占用系爭林地之主觀念頭，亦足以佐證嗣後拆除系爭建物①並擴建附圖所示系爭建物②③④、花圃、花台、平台、蓄水井、邊坡、樓梯及水泥地等建物之行為，被告陳介林事先即有參與該不法犯行之主觀心態，且為參與上開不法犯行之主要行為人。
⒍系爭建物①於97至98年間某日遭全數拆除而滅失，附圖所示
系爭建物②③④、花圃、花台、平台、蓄水井、邊坡、樓梯及水泥地等建物係98年6、7月間陸續興建，迄100年間，如附圖所示系爭建物②③④、花圃、花台、平台、蓄水井、邊坡、樓梯及水泥地等建物均已完工等情，為被告陳介林、劉錫明所不爭執，且據原審於103年3月19日至現場履勘明確在案，製有勘驗筆錄暨照片1份可佐（見原審卷二第9至23頁）。而查：
⑴被告劉錫明於101年5月7日檢察官偵訊時以證人身分具結證
稱：98年6、7月間開始蓋142、142-1、142-2號房屋，悉由我委託宏鑫公司幫我蓋的，也由宏鑫公司幫忙叫貨，宏鑫公司老板是被告陳介林，貨款是由宏鑫公司支付等語（見100年度他字1287號卷二第51頁）。且宏鑫公司所開立之發票日期亦分別為99年4月15日、99年10月1日、100年5月4日、100年9月20日，有發票四紙在卷足憑（見發查卷第24、25頁），亦可知施作及完工日期應與該發票日期相近。
⑵被告陳介林於101年3月3日法務部調查局基隆市調查站詢問
時供稱：係宏鑫公司代被告劉錫明蓋系爭建物②③④，且不否認上開發票係宏鑫公司開立予被告劉錫明等語（見100年度發查字第5號卷第17頁正、反面）；於101年7月3日檢察官偵訊時供稱：係由其於98年間僱工興建如附圖所示系爭建物②③④等情明確（見100年度他字第1287號卷二第69至70頁；併參原審卷二第77頁背面）。
⑶審酌被告劉錫明及陳介林上開供述內容可知，系爭建物②③
④係於98年6、7月起始由宏鑫公司施工至99年4月及10月間，仍有泥作及水電工程施作，迄100年間始完工（見前述發票日期）相關工程支出均由宏鑫公司支付，再參以上開統一發票之記載，買受人均為被告劉錫明，品名分別為「泥作、鐵工、水電工程」、「泥作、水電工程」、「泥作工程、水電工程」，金額分別為600萬、520萬、50萬、100萬，合計1,270萬等情，則附圖所示系爭建物②③④、花圃、花台、平台、蓄水井、邊坡、樓梯及水泥地等建物，應係由宏鑫公司所興建，方符合常情，並與前述事證相符，此正足以印證被告陳介林對於本件不法犯行之行為分擔。至由宏鑫公司如何代收代付工程款項等細節，係被告陳介林與劉錫明間之民事法律關係，不能解免被告被告陳介林事實上有參與本件不法犯行之罪責。
⒎系爭建物③④完工後，系爭建物③係由被告陳冠州出具名義
於100年10月28日申請編釘門牌號碼，而經基隆市中山區戶政事務所編釘為基隆市○○區○○里○○路○○巷○○○○○號，有基隆市中山區戶政事所務100年12月8日基山戶字第0000000000號函暨附件1分附卷可查（見100年度他字第1287號卷一第23至35頁），而何以使用陳冠州之名義申請編釘門牌號碼？被告陳介林及陳冠州均一致供稱係陳介林叫陳冠州以其名義買賣等語，被告陳冠州進一步供稱都是依陳介林之指示，以伊名義買系爭建物時，伊也沒有去看過現場，一切都是陳介林決定或指示的等語明確（見本院卷一第247頁背面、本院卷二第39頁背面至41頁正面）；又系爭建物④係由被告劉錫明帶同羲澍公司員工顏金隆於100年10月28日，向基隆市中山區戶政事務所，申請編釘門牌號碼，而經基隆市中山區戶政務所編訂為基隆市○○區○○里○○路○○巷○○○○○號，且因被告劉錫明本欲將系爭建物④，以3,000元之月租金，租予顏金隆，故顏金隆始成為第一個設籍在光華路37巷142-2號之人等情，業據顏金隆於101年3月1日警詢時證述在卷（見101年度發查字第5號卷第28至29頁），並有基隆市中山區戶政事務所編釘、改編、補製門牌申請書1紙在卷可參（見101年度發查字第5號卷第30頁）。據此可知，系爭建物②③門牌號碼之編釘，一是被告陳介林以其兒子陳冠州之名義所為，另一是被告陳介林之員工顏金隆所為，自與被告陳介林關係密切，而被告劉錫明反而未出名申請，被告劉錫明甚至要將其供花費不貲之面積達550.76平方公尺之系爭建物④，以極不合理之3,000元低價，出租予證人顏金隆，凡此益可與前述各事證相互印證系爭建物②③④係由被告陳介林擔任負責人之宏鑫公司所興建，被告陳介林為本件不法行為之主要參與人無訛。
⒏綜上，就相關事證相互印證、綜合評價，亦即就被告陳介林
購買系爭建物①之主觀意思、被告陳介林申請系爭建物①之水錶及電錶、系爭建物②③④共用電錶、申請承租系爭建物①所坐落之土地、申請核定系爭建物①稅籍、由被告陳介林擔任負責人之宏鑫公司興建如附圖所示系爭建物②③④、花圃、花台、平台、蓄水井、邊坡、樓梯及水泥地等建物、被告陳介林指示其兒子及由員工申請編釘系爭建物③④之門牌號碼、被告劉錫明無力支付工程款且提不出付款憑證、系爭建物②③④完工後，實際占有使用之人為被告陳介林及陳冠州，凡此有關係爭建物②③④之重要關係事項，被告陳介林均參與甚深，足徵其為本件不法犯行之主要參與行為人，被告劉錫明則充當上開系爭建物①形式上之買賣契約之名義人，及如附圖所示系爭建物②③④、花圃、花台、平台、蓄水井、邊坡、樓梯及水泥地等建物之現場拆建執行人，是被告陳介林及劉錫明二人就本件不法犯行，有犯意聯絡及行為分擔甚明。準此，被告陳介林之辯護人主張系爭林地因98年4月間才公告為山坡地，故被告陳介林應不具主觀犯意，至多應僅屬過失犯云云，委無足採。
⒐至於被告陳介林雖於原審表示系爭建物①面積有280平方公
尺，且嗣就被告陳介林與被告劉錫明就系爭建物①、被告劉錫明與被告陳冠州就系爭建物②之買賣房屋面積，均辯稱是280平方公尺，並提出財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處96年10月22日台財產北基二字第0000000000號函為憑（見原審卷一第109頁）。惟查，財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處上開發函，係因陳聖向被告陳介林借用系爭建物①，並擅自在系爭建物①旁搭建鋼樑，而遭發覺，且該函所指280平方公尺，係包含房屋、鋼樑在內之使用國有土地面積，而非僅指房屋面積，此對照陳聖遭舉發竊佔時所拍現場照片自明（見96年度偵字第5788號卷第23至24頁下方照片），是檢察官起訴稱系爭建物①面積係280平方公尺及上開被告陳介林關此部分所辯，均查與事證未符，自均無足採認，附此敘明。
⒑末查，被告劉錫明於97年10月1日經警發覺已拆除系爭建物
①之屋頂及一面牆，並在拆除後之系爭建物①外面搭建屋頂及牆壁（即將拆餘之系爭建物①包覆在裡面，照片見98年度偵字第1875號卷第19至23頁），涉犯刑法竊佔罪、森林法及水土保持法等罪嫌，案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵辦後，認被告劉錫明係承繼前手即黃成漢違法竊佔之狀態，不成立另一個新的竊佔罪，而違反水土保持法案件部分，則以未致生水土流失，認罪嫌不足，而於98年5月27日以98年度偵字第1875號不起訴處分書，對被告劉錫明為不起處分確定等情，固經原審及本院核閱上開卷宗屬實，並有該不起訴書附卷可參（見98年度偵字第1875號卷第78頁）。惟查，該案檢察官調查之證據並不完備，致未能查得完整之犯罪事實，且有關被告劉錫明承繼前手竊佔之違法狀態部分，法律見解顯然有誤，未能究明倘行為人占用公有山坡地後，拆除舊建物並加以改建且擴大新建物規模，此已非僅侷限在原有竊佔行為之舊狀態或範圍中，而係已發生另一個新的占用行為，而仍該當水土保持法等相關罪責，況占用山坡地，未致生水土流失，係未遂之問題，而水土保持法第32條第4項定有處罰未遂犯之明文，檢察官顯疏未審酌此一法條規定。末查，本案查獲之新建築物範圍亦與上開不起訴處分之範圍不同，本案事實自亦不受該不起訴處分事實之拘束。綜此，上開不起訴處分，事實認定及法律適用均有誤，本院自不受其該不起訴處分內容之拘束，附此敘明。
(六)綜上供述及非供述證據，足認被告陳介林就系爭建物①②③④之拆建行為即本件各犯行，與被告劉錫明有犯意聯絡及行為分擔，事證明確，應依法論科。
(七)至被告陳介林之辯護人請求傳喚陳貴文，用以證明一開始系爭建物①之水電為陳貴文申請乙節（本院卷一第235頁背面，第69頁上證1），惟查，因系爭建物①之電費均由被告陳介林繳納，其亦有實際佔用系爭建物①所坐落之系爭林地之事實，業如前述，因而，該建物一開始是否係由證人陳貴文前往申請乙節，與待證事實並無重要關係，不影響於被告陳介林違法佔用系爭林地事實之認定，爰無調查必要，併予敘明。又被告所提上證2為系爭林地附近土地之緊急防災水土保持計劃之告示圖片，而上證3為被告陳介林罹癌之病歷資料，均與本案不法行為無重要關係，不能為有利於被告之認定，併予指明。
~S2;三、論罪：~S1;
(一)按「於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金」，森林法第51條第1項定有明文，查本件被告陳介林、劉錫明2人所占用之基隆市○○區○○段○○○○○○○號之系爭林地，其地目為林，有土地登記公務用謄本影本1紙在卷可參（見100年度他字第1287號卷一第2、62頁；原審卷二第44頁），是依上開規定，本件系爭林地，亦屬森林法所規範之「林地」，而有森林法關於林業用地之規定，合先敘明。
(二)復按山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，為森林法第51條第1項之特別規定（最高法院86年度臺上字第2919號判決意旨參照）；又森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰之罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此為法規競合現象，自僅構成單純一罪（最高法院96年度臺上字第1498號判決意旨參照）；又按「山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之『山坡地』，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：『水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定』，雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：『山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定』；復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法」，最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號等刑事判決可資參照。而「水土保持法第32條第1項之罪，以『在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施』為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定」、「水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用」，此亦有最高法院93年度臺上字第5164號、94年度臺上字第6798號、98年度台上字第5782號等刑事判決可資參照。綜上說明，一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條、森林法第51條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此為法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。再按「水土保持法第32條第1項之罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。而上開犯行之實施，與前述犯罪結果之發生，彼此間必須具有相當因果關係存在，始能論以該罪。如已實施上開犯行，而尚未發生前述結果，或不能認定其行為與上述結果之發生具有相當因果關係者，應屬同條第4項未遂犯之範疇」，復為最高法院90年度臺上字第4325號、91年度臺上字第4284號刑事判決所明揭。
(三)查被告劉錫明及陳介林未經許可，在如附圖所示系爭林地上興建系爭建物②③④、花圃、花台、平台、蓄水井、邊坡、樓梯及水泥地等建物，占用公有系爭林地，且該林地自98年8月4日起亦經公告為山坡地，自98年8月4日起因其等占用公有山坡地後，拆除舊建物並加以改建且擴大新建物規模，此已非僅侷限在原有竊佔行為之舊狀態或範圍中，而係已發生另一個新的占用行為，故均已該當水土保持法第32條第1項之構成要件，惟尚未達致生水土流失之具體實害結果，參酌上開說明，核被告陳介林、劉錫明2人所為，均係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之在公有山坡地內，未經同意擅自占用，致生水土流失未遂罪。被告2人之辯護人雖均主張因本件被告等在公有山坡地之拆建系爭建物之占用行為，未致生水土流失之結果，故應屬不能犯而不構成犯罪云云，惟刑法所謂不能犯，係指行為人之行為，一般人依該行為時之客觀情況判斷，無論行為強度如何，均不能發生犯罪之結果，而無危險者而言。例如下符咒欲殺人之例，依一般人處於行為人下符咒時之客觀情況判斷，無論下符咒之多寡、種類及對符咒施法強度如何，科學上均不能達到殺死人之結果，是其下符咒之行為屬不能犯；倘行為人之行為，一般人依該行為時之客觀情況判斷，隨著行為強度之增加，即可能發生犯罪之結果，而有危險，此時該行為雖未生具體實害結果，即非屬不能犯，而屬未遂犯。例如在山坡地開墾、拆建建築物之占用行為，倘其開墾、拆建行為之強度越強，開墾、拆建面積越大，一般人依該行為時之客觀情況判斷，將可能導致水土流失之具體實害結果，而有危險性，則即使行為人被查獲之開墾、拆建行為未導致具體實害結果，則仍應屬未遂犯。查本件被告2人拆建系爭建物之占用系爭林地行為，由前揭檢察官及原審勘驗現場之照片可知，該地為地勢相對較高之林地，且該地坡度甚大（見原審卷一第275頁100年12月15日基隆市政府水土保持服務團-協助法院案件輔導紀錄表之「指導事項」欄之說明），其等行為極易引致土地涵水結構產生缺損，若再遇豪雨侵襲之際，恐將引發土石流等災害，此觀拆除大隊因顧慮系爭建物所坐落之「山坡地土石滑落」，故不敢全部鏟平等節益明（見本院卷一第148頁、第242頁背面被告劉錫明陳報狀），故依一般人處於行為人行為時之客觀情況判斷，若其拆建行為之強度越強，開墾、拆建面積越大，將可能導致水土流失之具體實害結果，而有危險性，此與行為自始至終客觀上均不可能發生犯罪結果之情形有別，是被告2人之辯護人上開不能犯之主張，容有誤會。
(四)另被告2人所犯上開罪名，為山坡地保育利用條例第34條第1項在他人山坡地內擅自占用罪（因系爭林地自51年間起編訂為林地，惟並無證據證明係保安林，且當時亦尚未被公告為山坡地，故被告2人應自98年8月4日起始構成山坡地保育利用條例之本罪）、森林法第51條第1項於他人林地內，擅自占用罪及刑法第320條第2項竊佔罪(被告陳介林就竊佔罪之追訴權時效已完成)之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，應優先適用水土保持法之規定。再本件起訴法條雖漏未論及森林法第51條第1項及山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，惟本院已對被告等諭知各該罪名，被告及其辯護人亦均就各該罪名行使其訴訟防禦權及實質答辯，已對被告踐行正當之法律程序。
(五)被告劉錫明、陳介林共同自98年間起至100年間止，占用系爭林地，並於拆除系爭建物①後，陸續興建如附圖所示系爭建物②③④、花圃、花台、平台、蓄水井、邊坡、樓梯及水泥地等建物之搭建，以供使用及便利通行，其顯係基於單一犯意而持續為之，其侵害之法益同一，各行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上為包括之一行為予以評價，而僅論以一罪始為合理，併予敘明。
(六)又應加說明者，被告陳介林自86年間起，即該當森林法第51條第1項於他人林地內，擅自占用罪及刑法第320條第2項竊佔罪（竊佔罪部分已罹於追訴權時效），而被告劉錫明自98年6、7月間起，亦該當此二罪責，惟系爭林地自98年8月4日始經公告為山坡地，其等拆除舊建物並加以改建且擴大新建物規模，此已非僅侷限在原有竊佔行為之舊狀態或範圍中，而係已發生另一個新的占用行為，故自此被告陳介林及劉錫明2人在系爭建物所坐落之系爭林地上拆建系爭建物之同一行為，復該當上開水土保持法及山坡地保育利用條例之二罪，惟因其等行為數為單一，依上開法條競合之關係，仍僅論以1罪，故不應因辯護人極力主張98年8月4日以後，被告行為才該當水土保法持法、山坡地保育利用條例所稱之山坡地乙節，而再將98年8月4日以前被告2人所涉及上開違反森林法、竊佔行為另論以一罪之理，以有利於被告，併予敘明。
(七)被告劉錫明、陳介林2人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
(八)被告劉錫明、陳介林利用不知情之工人拆除系爭建物①後，並興建如附圖所示系爭建物②③④、花圃、花台、平台、蓄水井、邊坡、樓梯及水泥地等建物，均為間接正犯。
(九)被告2人占用系爭林地，但尚未致生水土流失之實害，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，均減輕其刑。
~S2;四、撤銷原判決及科刑：~S1;
(一)原審認被告陳介林、劉錫明2人不法犯行之事證明確而予以論罪科刑，並宣告沒收相關違規建物，固非無見。惟查：⒈系爭林地於98年8月4日始經行政院農業委員會公告為山坡地，故自斯時起，被告等人始該當上開水土保持法及山坡地保育利用條例之二罪，原審未予究明而逕認被告陳介林自購買系爭建物①時即該當上開水土保持法及山坡地保育利用條例之二罪，容有未洽。⒉又本件並無證據證明被告陳冠州對於被告陳介林、劉錫明2人不法犯行有實際參與其中，原審即依其所認定之虛偽買賣系爭建物②③之契約、陳冠州出具名義欲申請租用系爭林地之事證，而推測被告陳冠州對於被告陳介林、劉錫明2人之上開不法犯行亦應有犯意聯絡及行為分擔，亦有違誤（陳冠州出具名義為買賣契約及申請租用系爭林地部分實均係被告陳介林一手主導，見後述陳冠州無罪部分）。⒊再者，被告等人興建如附圖所示系爭建物②③④、花圃、花台、平台、蓄水井、邊坡、樓梯及水泥地等建物部分，業經全部拆除，故已無沒收必要，原審未及審酌及此而宣告沒收，亦有未合。據此，被告陳冠州上訴主張其未參與本件犯行乙節，為有理由（見後述無罪部分），而被告陳介林上訴伊始主張其應不構成犯罪（庭後始具狀表示認罪），被告陳介林及劉錫明2人之辯護人亦上訴主張其等為不能犯或過失犯云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告陳介林、劉錫明2人為謀私利而擅自占用公有山坡地，並恣意為違法開挖整地、搭建違法建物、破壞山林，復因基隆本為多雨地區，被告2人上開違法行為，極易引致土地涵水結構產生缺損，若再遇豪雨侵襲之際，恐將引發土石流等災害，所為實不足取，且在經過財政部國有財產局北區分署基隆辦事處糾正開罰後，竟乃不知悔改收斂，仍陸續在系爭林地上擴建，被告陳介林並多次向財政部國有財產署北區分署基隆辦事處提出欲承租系爭林地，以期能使違建就地合法化，惟遭該辦事處以未合規定而未予准許，然被告陳介林竟更弦易轍，改以其經營之宏鑫公司名義，向基隆市政府以國有財產土地委託經營之方式，欲取得基隆市政府之背書以合法化其等非法犯行，益見被告陳介林犯罪行為之企圖心極強，而該系爭林地坐落於大武崙砲台觀光景區，下方即為基隆港貨櫃集散之重要區段，附近亦有國道交流道經過，被告2人所違法犯行之潛在危險實屬重大，若果真釀致水土流失或巨石崩落，後果將不堪設想，惟再衡以本案尚未發生水土流失之實害結果，且因財政部國有財產局北區分署基隆辦事處未准許被告陳介林承租系爭林地，故被告陳介林亦知難而退地撤回所請，及被告於上訴本院後，在本院督促下始配合基隆市政府拆除系爭建物②③④、花圃、花台、平台、蓄水井、邊坡、樓梯及水泥地等建物，已不再占用本件系爭國有山坡地，有被告刑事陳報狀及所附拆除照片（本院卷一第148至157頁）、基隆市政府104年3月5日基府都使貳字第0000000000號函及所附相關拆除資料（見本院卷一第174至219頁），復衡以被告陳介林為主要犯罪參與者，參與程度較深，被告劉錫明為配合被告陳介林而參與本件犯行，參與角色較為次要，及其等智識、生活、品行、犯罪動機等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，以示懲儆，並啟自新。至被告等請求予以緩刑乙節，因被告2人所涉情節非輕，僅為謀求個人私益而置長期國土保育於不顧，欠缺尊重自然山林之省思與悔意，所為實不足取，本院所宣示之刑期並無暫不執行為適當之情形，有必要入監服刑以示懲儆，並啟自新，自不宜宣告緩刑。至被告陳介林表示其曾罹癌症，並出具病歷表為憑，業如前述，惟此乃檢察官執行時是否應予考量之執行面問題，併予指明。
(三)又被告劉錫明、陳介林就坐落在基隆市○○區○○段○○○○○○○○號系爭林地如附圖所示A範圍之水泥地；如附圖所示B範圍之鋼筋混凝土造一層房屋；如附圖所示C範圍之鋼筋混凝土造二層房屋；如附圖所示D範圍之鋼筋混凝土造一層房屋；如附圖所示E範圍之鋼筋混凝土造一層房屋；如附圖所示F範圍之水泥地；如附圖所示G、H範圍之花圃；如附圖所示I範圍之花台；如附圖所示J範圍之蓄水井；如附圖所示K範圍之平台；如附圖所示L範圍之樓梯；如附圖所示M範圍之邊坡；如附圖所示N範圍之水塔平台等物，均系被告劉錫明、陳介林參與違建及所有之工作物，惟均已拆除而不復存在，自無庸再依水土保持法第32條第5項宣告沒收，亦併予敘明。
~S2;乙、無罪部分（被告陳冠州部分）：~S1;
一、公訴意旨另以：被告陳介林於系爭建物②③④興建完成後（系爭建物②③內部相通，有獨立之出入口，自外觀看為獨棟房屋，兩者內部劃分，係臺灣基隆地方法院檢察署檢察官至現場履勘時，陳介林、劉錫明及陳冠州在場指界，而由地政事務所人員予以測繪），乃與被告劉錫明及其子即被告陳冠州共謀虛偽將系爭建物②③出賣予被告陳冠州之方式，對外營造被告陳冠州為不知情善意受讓人之假象，以達規避刑事責任、利用系爭林地之目的及防止系爭建物②③遭以違建拆除或違法沒收之情形。而被告陳冠州同明知系爭建物②③均係違章建築，且均坐落系爭林地之公有山坡地上，未得管理機關同意，不得擅自占用，猶與被告陳介林、劉錫明基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，與被告劉錫明虛偽訂立買賣契約（契約日期100年6月10日），由被告劉錫明將系爭建物②③（按依契約日期，系爭建物③尚未編定門牌號碼，所以契約書所指買賣標的之基隆市○○區○○里○○路○○巷○○○號房屋是包括系爭建物②③），以價金15萬元，出賣予被告陳冠州，被告陳冠州於100年10月間遷入系爭建物②③（即附圖所示D範圍建造鋼筋混凝土造一層房屋，面積260.00平方公尺；附圖所示E範圍建造鋼筋混凝土造一層房屋（305.00平方公尺）居住，並使用如附圖所示F範圍鋪設水泥地（面積397.00平方公尺）；如附圖所示G、H範圍建造之花圃（面積分別為51平方公尺、20平方公尺）；如附圖所示I範圍建造花台（面積33平方公尺）；如附圖所示J範圍建造蓄水井（面積2.3平方公尺）；如附圖所示 M範圍鋪設邊坡（面積
25.43平方公尺）；如附圖所示 N範圍建造水塔平台（面積
15.22平方公尺），而與被告陳介林、劉錫明，共同未經許可，擅自占用系爭林地之公有山坡地，破壞原有坡地植生，面積總計1,108.95平方公尺，惟未致生水土流失之結果。因認被告陳冠州亦共同涉犯水土保持法第32條第4項、第1項、山坡地保育利用條例第34條第1項、森林法第51條第1項等罪嫌。
二、按犯罪事實之認定，乃係據以確定具體刑罰權之基礎，務經嚴格之證明，所憑之證據不僅應具證據能力，進且須經合法之調查程序，否則不得作為有罪認定之依據，然若法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，當無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在，是以同法第308 條前段規定無罪之判決書只須記載主文及理由，至其理由之論敘僅須符合卷存證據資料兼與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，縱使不具證據能力之傳聞證據仍非不得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書無庸就所持之證據是否例外具有證據能力加以論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號刑事判決意旨參照）。準此，本案既經本院踐行提示並告以要旨之法定證據調查方法，再經檢察官、被告互為辯論，已完足合法之調查程序，無須贅言以下所列證據資料之證據能力有無，自得逕採下列全部證據資料充作彈劾犯罪事實之證據使用。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項定有明文。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又自另一角度言之，基於無罪推定之原則（Presumption of Innocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據，此即學理所謂之提出證據責任（ Burden ofProducing Evidence），並指出證明方法加以說服，以踐履其說服責任（ Burden of Persuasion，刑事訴訟法第161條第1項參照），使法院之心證達於超越合理懷疑（ Beyond AReasonable Doubt）之確信程度，始能謂立證成功，否則即應由檢察官蒙受不利之訴訟結果而諭知被告無罪，此乃檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證之「結果責任」所當然。另外，被告否認犯罪，並不負任何證明責任，此即被告之不自證己罪特權（Privilege Against Self-Incrimination ），被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，其為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。
四、本件公訴意旨認被告陳冠州亦共同涉犯上開犯行，無非係以被告陳冠州與劉錫明間有虛偽買賣系爭建物②③之買賣契約、被告陳冠州曾入住系爭建物、被告陳冠州曾出具名義欲申請租用系爭林地等事證，資為論據，因而推論被告陳冠州對於被告陳介林、劉錫明2人之上開不法犯行亦應有犯意聯絡及行為分擔。訊據被告固不否認有購買系爭建物②③之事實，惟堅詞否認有何上開水土保持法等犯行，辯稱：其僅為父親即被告陳介林之人頭，對相關違法事實均未參與，其身為會計師，聽從父親之安排，豈知父親愛之適足以害之，請為無罪判決等語。經查：
(一)由上開被告陳介林、劉錫明有罪部分之供述及非供述證據可知，被告陳冠州並未參與拆除系爭建物①並擴建附圖所示系爭建物②③④、花圃、花台、平台、蓄水井、邊坡、樓梯及水泥地等建物之行為，則被告辯稱其未參與上開犯行乙節，尚非無據。
(二)再者，訊之被告陳介林供稱：陳冠州會去用15萬元買系爭建物②③，係因劉錫明與伊所協調的，都是伊叫陳冠州去買的等語（本院卷一第247頁背面、卷二第40頁背面），核與被告陳冠州供稱：伊事後才知以有人用伊之名義申辦房屋稅籍資料，至於何人安排，要問其父親陳介林。伊買系爭建物時並沒有到現場看，因為一切收付款都是聽父親陳介林之指示，伊當時也不了解房子範圍多大，買賣等情均係按照陳介林的決定而為等語（見原審卷二第79頁背面、第81頁背面；本院卷二第39頁背面至41頁正面），大致相符，是本件被告陳冠州辯稱其僅為陳介林之人頭乙節，非無可能，要不能僅以被告陳冠州與劉錫明間有買賣系爭建物②③買賣契約之「形式」，及陳冠州曾出具名義申請編釘門牌號碼、辦理相關房屋稅籍資料、欲申請租用系爭林地等「形式」，即認定被告陳冠州亦「實質」參與本件犯行，此再對照系爭建物④門牌號碼係由被告劉錫明帶同羲澍公司員工顏金隆所申請編釘，且因被告劉錫明本欲將系爭建物④，以3,000元之月租金，租予顏金隆，故顏金隆始成為第一個設籍在光華路37巷142-2號之人等情，業如前述，此情形亦未將人頭即形式名義人顏金隆一併列為犯罪參與者，益能印證倘僅為形式上出具名義而實質上未參與犯罪之人，尚難遽以認定亦屬共同正犯。
(三)至被告陳冠州雖供承曾入住系爭建物②③等情（見101年度發查字第5號卷第11頁反面至第12頁正面），惟被告購買系爭建物各節，既係全由被告陳介林一手主導，被告陳冠州不過係形式上名義人，關於系爭建物之處理各節，均係被告陳介林決定乙情，業如前述，甚至被告陳冠州對於各項水電費用多少及如何繳納乙節，均無法回答（見原審卷二第81頁正面），則被告陳冠州對於系爭建物②③坐落基地之公有山坡地，主觀上是否有不法利益之意圖？其客觀上對之有無實質支配管領力？不無疑問，實難據此認定其行為等同於擅自占用系爭林地。此觀檢察官起訴時，僅起訴被告陳冠州之行為該當刑法故買贓物罪，而不及於他罪，益能明瞭。
(四)綜上所述，本件並無其他積極證據足資證明被告陳冠州確有實質參與上開犯行，則本件公訴人所舉前揭證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告陳冠州有罪之程度，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告陳冠州有公訴人所指之本件犯行，基於無罪推定原則，自難遽以上開起訴所指之罪刑相繩。
(五)原審經審理後，未察上情，遽以上開水土保持法之罪對被告論罪科刑，認事用法，顯有違誤。被告堅決否認犯行，據以提起本件上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷原判決，對被告為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 何燕蓉法 官 邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林心念中 華 民 國 104 年 7 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條全文：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。