臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2165號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林愈翔選任辯護人 廖宸和律師
許世賢律師謝維仁律師上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第374號，中華民國103年6月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第13288號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決有罪部分撤銷。
林愈翔行使變造公文書，足生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年貳月。
其他上訴駁回。
事 實
一、林愈翔與蔡逸民為同學，林愈翔因經濟狀況不佳，於民國98年8月間開立本票供作借款擔保，向蔡逸民借款新臺幣（下同）65萬元，於同年9月間，林愈翔透過蔡逸民而認識邱宗源，進而向邱宗源借款100萬元，並分別與蔡逸民、邱宗源約定將提供其家族所有，坐落於桃園縣桃園市○○段000地號土地及其上門牌同市○○路○○號之房屋（共12層樓)，其中12樓建物及基地所有權，移轉登記予邱宗源，其中11樓建物及基地所有權，移轉登記予蔡逸民，作為向兩人借款之擔保；俟上開建物及土地移轉登記後，權狀正本由林愈翔鎖進銀行保險箱，保險箱鑰匙則交由蔡逸民保管。嗣林愈翔收受蔡、邱兩人款項後，蔡逸民因遲遲未見林愈翔依約辦理建物及土地所有權移轉登記，而屢向林愈翔查詢辦理情形，詎林愈翔為取信於蔡逸民、邱宗源，竟基於行使變造公文書之單一犯意決定，於同年11月初旬前之某數日，先委請與其同有變造公文書犯意聯絡之真實姓名、年籍均不詳之成年友人，在不詳地點，將其胞弟林詩唯所有、坐落桃園縣桃園市○○段○○○○號土地所有權狀（登記日期及發照日期：96年7月10日、權狀字號：096桃資地字第033190號）影印2紙後，將影本上「所有權人(含統一編號)」欄原記載「林詩唯(含統一編號)」變更為「蔡逸民(含統一編號)」與「邱宗源(含統一編號)」各1紙，另將該土地上門牌為同上址11樓之建物所有權狀(登記日期及發照日期：94年11月11日、權狀字號：094桃資建字第031729號)影印後，將影本上原記載「林詩唯(含統一編號)」變更為「蔡逸民(含統一編號)(另權狀字號：首3碼094亦變更為098)」，而變造土地及建物所有權狀影本計3紙，林愈翔並於98年11月初旬某日，在新北市永和區一家婦產科診所內，將前開變造之土地及建物所有權狀影本3紙，連同保險箱鑰匙一併交予蔡逸民而行使之，主張上開地號土地蔡逸民、邱宗源各有十二分之一之持分，上開建物為蔡逸民所有，足生損害於地政機關即桃園縣桃園市地政事務所土地及建物所有權狀核發、管理之正確性及林詩唯、蔡逸民邱宗源。蔡逸民旋即發現上開權狀影本之制作日期有異，俟將所有權人變更為邱宗源之變造土地所有權狀影本交予邱宗源，邱宗源亦察覺上開權狀有異而查知上情。
二、案經邱宗源訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告林愈翔固不否認委請不詳姓名、年籍之成年友人，將其胞弟林詩唯所有、坐落桃園縣桃園市○○段○○○○號土地所有權狀（權狀字號：096桃資地字第033190號），及其上建物即門牌為同市○○路○○號11樓之建物所有權狀(權狀字號：094桃資建字第031729號)各影印2紙、1紙後，再將土地所有權狀影本上「所有權人(含統一編號)」欄由原載之「林詩唯(含統一編號)」變更為「蔡逸民(含統一編號)」與「邱宗源(含統一編號)」，變造土地所有權狀影本2紙；復於建物所有權狀影本上，所有權人欄變更為「蔡逸民(含統一編號)」，變造建物所有權狀影本1紙，並於98年11月初旬某日，在新北市中和區某婦產科診所內，將上開變造之土地及建物所有權狀影本計3紙，連同保險箱鑰匙一併交予蔡逸民之事實，惟矢口否認有行使變造公文書之犯行，辯稱：交付上開土地及建物所有權狀影本時，有向蔡逸民表示房地尚在辦理過戶，過戶完之權狀會如同其該權狀影本，故其並無行使變造公文書之犯意云云。
二、經查：
(一)證人蔡逸民於偵查及原審審理時均證稱：被告向邱宗源借款100萬元，約定將桃園縣桃園市○○段○○○○號土地及其上門牌為同市○○路○○號12樓之建物，移轉登記予邱宗源作為借款擔保，邱宗源交付款項後，伊詢問被告有無將上開房地過戶予邱宗源，被告表示有，並將本案已登記所有權人為邱宗源土地所有權狀影本交付伊等語(見偵卷第105頁、原審卷第166頁反面至第169頁），嗣於本院審理中復證稱：「(問：
被告交付偽造土地所有權狀影本時，你是否認為已經移轉？)當初被告給我保險箱鑰匙，被告說正本放在銀行保險箱，被告拿影本給我。是被告在交付我本件影本時，同時也給我銀行保險箱鑰匙，並告訴我正本放在銀行保險箱裡。我現在手上還有那壹把鑰匙，被告並告訴我隨時可以開啟銀行保險箱來看正本〈證人當庭手拿被告交付的鑰匙〉。(問：有無以鑰匙打開保險箱看正本嗎？)有好幾次，要跟被告約，看何時可以看真正的正本，但是被告一直都沒有時間。(問：被告何時交付你偽造土地所有權狀影本？)11月初。土地權狀跟鑰匙一起給。(問：為何要給你權狀？錢不是你借款的？)我是11樓，告訴人是12樓，我跟告訴人一樣也有借款給被告，也同意以這樣的借款方式。(問：11樓部分是否有給你權狀？)都有。(問：是否同時給你兩張權狀影本？)是。
壹張告訴人的，壹張我的。我還在等房屋稅單。…(問：就告訴人部分，權狀影本如何處理？)我就跟告訴人約時間，看現場的保險箱。但是被告都沒有時間，可是被告一直都有支付六千元給我們，後來收到房屋稅單，我們就比較放心。(問：你沒有親自閱覽？)沒有。要靠被告找到分行，然後用鑰匙打開。我也不知道保險箱是只有壹把鑰匙還是兩把。…(問：9月支付後直到11月拿到權狀影本，中間是否一直催被告？)有。(問：所以被告拿影本及鑰匙，是否是沒辦法要給你們交代？)我感覺是如此。」等語(見本院卷第69至70頁反面)，嗣並證稱：「被告是同時給我三張，交付我本人的兩張部分，我已經以書狀提出法院〈詳本院卷第83、84頁〉。
(問：這兩張為何被告會交付給你？)我的是11樓部分，被告本來就要給我房地產。給我原因是被告之前有跟我借款，本院卷第81頁補正狀我有寫明」等語，併有證人蔡逸民於本院審理中所提出之補正陳述狀可參詳被告向其借款及移轉上開房地所有權作為借款擔保之經過情形(見本院卷第164頁反面、第81頁)，依證人蔡逸民之上開證詞，足見被告先於98年8月間，開立本票供作借款擔保，向蔡逸民借款65萬元，後因故增提坐落桃園縣桃園市○○段○○○○號土地及其上門牌為同市○○路○○號之房屋之11樓建物所有權，一併移轉登記予蔡逸民，作為其向蔡逸民上開借款之擔保。嗣於同年9月間，被告復透過蔡逸民認識告訴人邱宗源，進而向邱宗源商借100萬元，亦與邱宗源約定將上開建物12樓及基地所有權，移轉登記予邱宗源作為向其借款之擔保，並約定俟上開建物及土地所有權移轉登記後，權狀正本由林愈翔鎖進銀行保險箱，保險箱鑰匙則交由蔡逸民保管。惟被告於取得上開二筆款項後，遲未辦理房地所有權移轉登記予蔡、邱二人，蔡逸民因而屢次向被告查詢辦理情形，被告為取信蔡、邱二人，因而委請姓名、年籍均不詳之成年友人，於同年11月初旬前之某數日，在不詳地點，以影印再變更權狀所有權人欄之姓名(包含統一編號)之方式，變更土地所有權狀影本2紙、建物所有權狀影本1紙(建物權狀影本之變造方式尚包含將權狀字號首3碼變更為098)等情，並有上開變造之權狀影本3紙及被告為向邱宗源、蔡逸民借款而開立之本票可佐，又被告於本院審理中對上開向邱、蔡二人借款之事實，及證人蔡逸民、告訴人邱宗源所稱於上開時地，被告一併交付變更地政機關所制作所有權人欄之姓名(含統一編號，另建物權狀影本之權狀字號：首3碼變更為098)內容之土地及建物權狀影本3紙予蔡逸民等之事實均不爭執，是此部分應堪予認定。
(二)被告於本院審理中供稱：「(問：你將林詩唯為所有人之正本變成邱宗源為所有人之影本，是找了壹個姓名、年籍不詳的人幫忙，是否如此？)是。(問：花了多久時間？)印象中幾天，忘了」等語(見本院卷第47頁反面至48頁)，是被告於98年11月初旬前某數日，委請不詳姓名、年籍成年友人，在不詳地點，將其胞弟林詩唯所有、坐落桃園縣桃園市○○段○○○○號土地所有權狀（登記日期及發照日期：96年7月10日、權狀字號：096桃資地字第033190號）及其上門牌為同上址11樓之建物所有權狀(登記日期及發照日期：94年11月11日、權狀字號：094桃資建字第031729號)影印後，擅自變更地政機關制作之所有權人欄位姓名及統一編號內容之方式，變造土地所有權狀影本2紙、建物所有權狀影本(權狀字號：
首3碼亦變更為098) 1紙之事實，係其委請不詳姓名之成年友人費時數日變造完成等情，為被告於本院審理所是認，並有變造之土地及建物所有權狀影本共3紙（見偵卷第13頁、本院卷第82、83頁，建物權狀之權狀字號：首3碼亦變更為098)在卷可稽。又被告於98年11月初旬某日，在新北市中和區某婦產科診所內，將前開變造之土地及建物所有權狀影本3紙，連同保險箱鑰匙一併交予蔡逸民之事實，業據證人蔡逸民於偵查、原審及本院審理時證述在卷（見偵卷第104至105頁、原審卷第166頁反面至169頁、本院卷第68至72頁反面、164至166頁反面），如前所述，且為被告所肯認，堪信為真實。
(三)又告訴人邱宗源、證人蔡逸民自始均非坐落於桃園縣桃園市○○段○○○號地號土地之登記所有權人，證人蔡逸民亦非門牌為同市○○路○○號11樓之建物登記所有權人，本案之土地所有權狀（權狀字:096年桃資地字第033190號）、建物所有權狀(權狀字號：094年桃資建字第031729號)已由原登記所有權人林詩唯於98年3月3日檢附切結書聲明遺失，並以98年桃資登字第62850號登記申請書辦理書狀補給登記，經地政事務所審查無誤，爰依土地登記規則第155條規定公告期滿無人提出異議後，登記補給等情，有桃園縣桃園地政事務所101年11月21日桃地所登字第0000000000號函所附土地登記申請書、申請人、地政規費收費收據聯、土地標示之登記清冊、建物標示之登記清冊、切結書及桃園縣桃園地政事務所公告通知、公告與附公告作廢土地(建物)權利書狀清單等在卷可稽（見偵卷第136至151頁）在卷可稽。足認本案土地及建物所有權狀影本共3紙確係變造無訛。
(四)被告雖執前詞置辯，然證人蔡逸民於本院審理時證稱：被告係將保險箱鑰匙及權狀影本3紙，一起拿給我，並告訴我正本放在銀行保險箱裡，被告還說隨時可以開啟保險箱來看正本，因為要靠被告找到分行，然後用鑰匙開保險箱，但被告一直沒時間等語(見本院卷第69頁正反面)，復證稱：「(問：被告將所有權狀影本交付給你時，是否跟你說過過戶後，會長的像土地所有權狀影本一樣？)沒有錯，但是拿影本給我時，被告就將正本放在分行的保險箱裡，只有這樣我才有必要跟被告約時間看正本。…我現場時覺得怎麼會是96年，是否有必要要去看正本，當場要跟被告約時間出來看，可是被告一直沒有時間約出來。(問：被告將所有權狀影本給你時，是否已經講說過完戶？)有。所以被告才會給我鑰匙，要(先)給我看影本。當場我有看到影本日期的年度不對，被告才會這樣說。…(問：9月支付後直到11月拿到權狀影本，中間是否一直催被告？)有。(問：所以被告拿影本及鑰匙，是否是沒辦法要給你們交代？)我感覺是如此。(問：是否有跟你說，是他自己還是請人將影本，但沒有真正辦理移轉？)都沒有這樣講，反而是拿鑰匙給我們，要我們去看正本」等語(見本院卷第69頁反面至70、71頁)，足見被告於98年8、9月間即約定以上開房地所有權，辦理移轉登記予蔡逸民、邱宗源作為向二人借款之擔保，但遲遲未見辦理，經蔡逸民一再查詢辦理情形，被告為向蔡、邱二人有交待，乃將林詩唯所有之上開土地及建物之所有權狀正本予以影印，並在土地及建物權狀影本上，以變更所有權人欄之姓名(含統一編號，建物所有權狀影本之權狀字號首3碼由094變更為098)方式，變造土地及建物所有權狀影本計3紙之方式，變造土地及建物所有權狀影本，嗣於98年11月初旬某日，將上開變造之權狀影本3紙，連同保險箱鑰匙一併交予蔡逸民，復向蔡逸民佯稱正本放在保險箱裡，隨時可以去查看正本，因土地所有權狀之權狀字號仍為『096』桃資地字第033190號，蔡逸民立即發現權狀影本年度不對而起疑，被告方才對蔡逸民稱「過戶後會長的像土地所有權狀影本一樣」，參照被告交付權狀影本之同時亦一併交付保險箱鑰匙，及因影本之年度有異而起疑時始為上開話語，並衡酌常情，倘被告變造權狀影本之目的係為示意，以使蔡逸民瞭解過戶後之權狀內容，何須委請他人費時數日為之，又何須變造權狀影本3紙，且有何必要一併交付保險箱鑰匙，並稱隨時可開啟保險箱查看正本，凡此均可見被告向蔡逸民稱「過戶後會長的像土地所有權狀影本一樣」係因變造權狀影本之事令蔡逸民懷疑，被告為圓謊而以上開話語搪塞，尚難遽此認定被告交付權狀影本3紙僅係示意之用，被告上開所辯顯與事證及常情不符而不足採。其辯護人據此為其辯護稱被告主觀上欠缺行使變造公文書之犯意云云，亦難以採認。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告所辯，無非犯後卸責之詞，並非可取，被告變造公文書犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：按土地及建物所有權狀係地政機關公務員職務上制作之公文書，又影本與原本可有相同之效果，如將原本予以影印後，將原本之部分內容竄改，重加影印，其與無制作權人將其原本竄改，作另一表示其意思者無異，應成立變造文書罪（最高法院72年度第14次刑事庭會議決議、73年度台上字第3885號判例意旨可資參照）。次查土地及建物所有權狀係由中央印製廠統一印製，再由地政事務所承辦公務員於其上填載土地及建物所有權人、地號、面積等事項，用以表彰土地及建物所有權之歸屬，性質上自屬公文書。本案被告將土地及建物所有權狀影本上之所有權人之姓名(含統一編號)，由「林詩唯(含統一編號)」變造為「蔡逸民」、「邱宗源」(均含統一編號，建物權狀之權狀字號：首3碼由094變更為098)，並未變更原有文書之本質而不具創設，自屬變造公文書，而被告擅自變造土地及建物所有權狀影本之行為，足以生損害於地政機關即桃園縣桃園市地政事務所對於土地及建物所有權狀核發、管理之正確性及林詩唯、蔡逸民及邱宗源，核被告林愈翔所為，係犯刑法第216條、第211條之行使變造公文書罪。被告與真實姓名、年籍均不詳之成年人間，就偽造公文書部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告及該不詳姓名成年友人，於上開數日之相同時、地變造上開土地及建物所有狀影本共3紙，應論以接續犯。被告變造上開土地及建物所有權狀影本3紙後，以一行為持向他人行使之，係一行為侵害數法利益觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一罪論處，而變造公文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖僅論及被告變造桃園縣桃園市○○段○○○○號(贅載711地號)之所有權狀影本1紙，漏未論及同地號之另紙所有權狀影本、桃園縣桃園市○○路○○號11樓之建物所有權狀影本，此亦為起訴效力所及，本院自得併予審理。
四、原審認被告有其事實欄所載之罪，而予以論罪科刑，固非無見，惟按：「影本與原本可有相同之效果，如將原本予以影印後，將原本之部分內容竄改，重加影印，其與無制作權人將其原本竄改，作另一表示其意思者無異，應成立變造文書罪。」最高法院73年度台上字第3885號判例、72年度第14次刑事庭會議決議足參。次按刑法上所謂變造文書，指無制作權者，不變更原有文書之本質，擅自就他人所制作之真正文書，加以改造而變更其內容而言，最高法院94年度台上字第
23 75號判決足資參照。另最高法院92年度台上字第6838號判決意旨揭示「倘該文書之本質已有變更，或已具有創設性時，即屬偽造，而非變造」等旨，然參照上開最高法院92年度台上字第6838號判決之案件事實：係被告利用「林○昌」名義之身分證影本為底稿，將其姓名、國民身分證字號、出生年月日、父母姓名、配偶姓名、本籍、出生地、住址、國民身分證核發日期、職業、役別等事項，均予篡改，再以影印方式，制作出「林○威」、「林○強」、「林○興」等人名義之國民身分證影本。依其情形，非但本質已有變更(從甲到乙)，且具有創設性(從無到有)，自屬偽造，非變造等情甚明。經核其案件之事實，與本案被告僅更改權狀上「所有權人姓名(含統一編號)之記載(建物所有權狀影本尚變造權狀字號之首3碼)，其餘權利事項：「土地標示」、「權利範圍」，及「登記日期」、「發狀日期」、「權狀字號」等內容，均未變動。而所謂創設性，應指行為後等同於新制作，使文書從無到有，而本案僅權狀部分內容遭到竄改，其行為無異於無制作權人將原本竄改，作另一表示其意思，應成立變造公文書罪，原審判決適用法則尚欠妥適。又檢察官就被告之犯罪事實之一部起訴者，經法院審理結果，發現有實質上一罪之其他事實，因刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法，最高法院88年度台上字第4382號判例足參。本案被告同時變造土地及建物所有權狀影本共3紙，並以一行為持向他人行使之，其行為侵害數法益、觸犯數罪名，為想像競合之實質上一罪，公訴人雖僅論及被告變造桃園縣桃園市○○段○○○○號(贅載711地號)之所有權狀影本1紙，而漏未論及同地號之另紙所有權狀影本、同市○○路○○號11樓之建物所有權狀影本，惟刑罰權單一，在審判上為單一訴訟客體，應合併審判，原審僅就其中一部分加以審認，置其他部分於不論，其法則適用洵非允妥。爰審酌被告於本案之前，並無論罪科刑之犯罪紀錄，其為取信於債權人而將變造之土地及建物所有權狀影本交付而行使之，其行為固有可議，然其變造權狀影本之目的係為履行給蔡逸民、邱宗源二人借款擔保之約定，並無因此更有不法利得，審其犯罪之動機、目的、手段，及犯後偵查起，歷原審審理，迄本院審理中均否認犯行之態度，難認有悔意，及於原審時雖與邱宗源達成分期清償借款之和解條件（見原審卷第72至73頁之調解筆錄），然迄今並未賠償告訴人邱宗源之損害等情狀。次按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，固為刑事訴訟法第370條第1項前段所明定，惟同項但書另規定，因原審判決適用法則不當而撤銷之者，不在此限。本案原審判決認被告有其事實欄所載之行為，觸犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書云云，然查本案之犯罪情節，並未變更原有文書之本質而不具創設性，自屬變造行為，原審就上開法則之適用顯有不當而應予撤銷，已如前述，是本案縱僅有被告就行使偽(變)造公文書部分上訴，本院依刑事訴訟法第370條第1項但書之規定，即得諭知自較原審為重之宣告刑。復審之偽造或變造公文書之行為同屬對文書公信力之斲傷，惟輕重尚屬有別，另本院所認定之變造土地及建物所有權狀影本之份數為3紙，較之原審認定之土地所有權狀影本1紙為多，且因被告行使變造公文書而受害之對象亦擴及蔡逸民、邱宗源，較之原審所認定亦有增加，本院與原審判決適用之法條雖屬相同，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至變造之土地及建物所有權狀影本3紙，雖係供被告犯本罪所用之物，惟被告既將該3紙土地及建物所有權狀影本均變造為蔡逸民、告訴人邱宗源之名義後，交付予蔡逸民及告訴人邱宗源，使蔡逸民、邱宗源誤信該土地及建物所有權狀影本已屬彼等所有，則上開權狀影本已屬告訴人邱宗源及證人蔡逸民所有，尚非屬被告所有之物（見偵卷第105頁)，自無從依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
叁、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告林愈翔意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，於98年9月3日，在桃園縣桃園市○○路○○號附近某咖啡廳內，為求順利向告訴人邱宗源借得100萬元，佯稱願以其胞弟林詩唯所有、坐落於桃園縣桃園市○○段○○○○○○○○號土地上，門牌編為同市○○路○○號12樓之建物及基地，移轉登記為告訴人邱宗源所有，以供作借款之擔保云云，而與告訴人邱宗源簽立上開房地之土地買賣契約書，致告訴人邱宗源陷於錯誤，誤信被告確有還款之誠意，並能提供上揭房地作為擔保，而陸續於98年9月4日、同年9月23日匯款60萬元及33萬元至被告在玉山商業銀行雙和分行開設之帳號0000000000000帳戶以交付款項。嗣被告於101年2月起即未依約繳納利息，告訴人邱宗源始知受騙，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。公訴意旨認被告林愈翔涉犯前揭罪嫌，係以被告供述、告訴人邱宗源之指訴及證人蔡逸民之證詞，及臺灣銀行98年9月4日、同年9月23日匯款申請書各1紙、土地房屋買賣契約書1份為其主要論據。訊據被告堅詞否認有詐欺之犯行，辯稱：伊與告訴人間係金錢借貸關係，伊為擔保告訴人之借款，同意將上開房地登記予告訴人，又伊確實有辦理本案房地之過戶手續，惟在辦理過戶程序中，因伊與父親、胞弟發生爭執，父親不同意其過戶，其胞弟乃辦理印鑑變更登記，致使過戶程序未完竣，且伊每月均有支付利息，長達2年，並無施以詐術及詐財之主觀故意等語。被告之辯護人為被告辯稱：告訴人與被告成立本件借款時，被告有提供100萬元之本票作為擔保及表示願辦理本案房地之移轉登記，告訴人始同意本案借款；又參酌證人即本案房地之實質所有權人林長祿於原審證稱：告訴人與被告成立借款契約時，該房地係由被告全權管理，被告基於授權而為房地之管理及處分行為，並非無權處分等情，嗣於本院審理中復證稱：其當時罹患重疾，其同意桃園縣桃園市○○路○○號之土地及房屋由被告管理，權狀雖非登記在被告名下，但權狀被告知道放那裡，他可以自己去拿，被告擁有上開房地之管理權包括所有權，他可以買賣處分，也可以設定抵押，其有交待林詩唯要聽被告的話等情；又被告於借款後，實際上亦有將上開房地辦理移轉登記，此有被告繳納之相關稅費證明文件可證，顯見被告並非自始無移轉本案房地所有權予告訴人之意，則被告並無詐欺之犯行及犯意等語。
三、經查：
(一)被告於98年9月3日，在桃園縣桃園市○○路○○號附近之咖啡廳內，向邱宗源借款100萬元，約定以其胞弟林詩唯所有之上開房地辦理移轉登記作為借款擔保，而與告訴人簽立上開房地之土地房屋買賣契約書，告訴人乃陸續於98年9月4日、9月11日、9月23日匯款60萬元、22萬元及33萬元至被告之上開帳號帳戶或指定之帳戶等情，之後被告退回15萬元，總數為100萬元，此為被告所肯認，亦與告訴人邱宗源指訴情節相符（見偵卷第103至104頁，原審卷第88頁反面），並有土地房屋買賣契約書1份、臺灣銀行98年9月4日、9月11日及9月23日之匯款申請書各1份在卷可稽（見偵卷第5至6、7至10頁、原審卷第90頁），是此部分事實堪以認定。
(二)告訴人因蔡逸民之介紹而認識被告，被告以生意周轉為由向告訴人借款100萬元，並提出本票作為擔保，嗣被告為保證償還借款，並同意將本案房地移轉登記予告訴人作為擔保等情，此經告訴人於刑事告訴狀陳明在卷可稽（見偵卷第1至2頁），而依告訴人之前開指述，在其同意借款之前，對於被告財務困窘、需要資金周轉之情形已有認識，嗣因被告簽發本票及同意將上開房地辦理移轉登記作為擔保，始同意借款。又被告自98年9月起至101年2月止，均按月給付利息6000元，亦據告訴人邱宗源證述在卷（見偵卷第104頁），足認被告取得借款後，均有依約給付告訴人邱宗源利息，且長達2年有餘，尚難僅以被告未能如期給付利息，即反推被告於98年9月間借款之初時，即具有詐欺之不法所有意圖，且參以被告於借款後，於98年9月11日至同年9月23日間先退還告訴人15萬元，致告訴人之借款總數降為100萬元，此據被告供承明確，並經證人邱宗源證述屬實（見原審卷第88頁反面、第227頁反面），益徵被告所辯並無不法所有意圖，應屬實情而可採信。又被告借款後，長達2年餘，均有依約給付利息，期間更先行退還15萬元，倘被告自始有詐取告訴人邱宗源115萬元之意，衡情應不致此，而使其詐欺所得財物減縮，足徵其於借款之初時，其主觀上並無不法所有意圖。
(三)刑法上詐欺取財罪之立法意旨，係以禁止於經濟行為中使用不當之方法得利為規範目的，然經濟行為亦因其行為本質及類型，而於交易領域中有其特有之行為特性，法律原則上固應保障交易主觀上之秩序，惟於具體案例中，亦應顧及行為人於交易之初交易雙方為交易行為時，是否有具體情事，足認其違背正當之經濟秩序，而應予以制裁，否則，經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及蒐集相關資訊，以作為其判斷之參考。以借貸或民間金錢借貸互助會為例，交易之當事人本應自行考量對方之資格、能力、信用，及交易內容之投資報酬率、資金風險等因素，除具上開違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有無法依約履行之情形，即應成立詐欺罪，否則刑事詐欺責任與民事債務不履行責任將失其分際。是以被告林愈翔向告訴人借款，是否構成詐欺罪，仍應視被告提供本案房地作為借款之擔保，有無不法所有意圖或施用詐術為斷。查證人即被告之父林長祿於原審審理時證稱：當時伊身體不佳，被告身為家中長子，當時家族的房地均由被告管理等語（見原審卷第170頁），嗣於本院審理中復證稱：其當時罹患重疾，其同意桃園縣桃園市○○路○○號之土地及房屋由被告管理，權狀雖非登記在被告名下，但權狀被告知道放那裡，他可以自己去拿，被告擁有上開房地之管理權包括所有權，他可以買賣處分，也可以設定抵押，其有交待林詩唯要聽兄長即被告的話等情；又證人林詩唯於原審審理時證稱：98年時，上開房地之所有權雖登記在伊名下，但實際所有權人伊之父親林長祿，伊僅是借名登記，後來伊父親為躲債而不知下落，造成上開房地無法繳納貸款，可能遭法院法拍，伊找不到父親，亦找不著所有權狀，當時被告建議可以上開房地之租金繳納房貸，並表示若找不著所有權狀，即可以遺失之名義，申請補發所有權狀及印鑑證明。所有權狀申辦下來後，伊有將上開權狀等資料交予被告去處理房貸及租金之事宜，嗣後被告並有返還上開權狀等資料等語（見原審卷第222頁反面至225頁），依上開證人之證述內容，已難認被告有向告訴人出具無權處分之房地，而以此對告訴人施以詐術之行為。是檢察官上訴意旨指被告對於上開房地無處分權云云，顯失之無據而不足採；再徵之證人林詩唯於原審審理時證稱：伊原本居住在桃園縣桃園市○○路○○號9樓，某次工作回家時，發現伊的東西，遭丟棄在該址12樓之基地台機房，其他租屋房客表示被告希望伊居住在12樓之機房內，原本居住之套房始能出租他人，後來伊被迫搬離復興路之住處，搬離後因整理行李而發現所有權狀不見，始重新補辦所有權狀；伊曾補辦2次所有權狀，第1次係98年3月間，因伊父親躲債不知下落，亦找不著土地所有權狀，為處理房貸問題，始以遺失為名申請補發權狀。第2次係伊搬出復興路住處後，找不到所有權狀，才又以遺失為名申請補發，至於係土地或建物所有權狀，伊並不清楚；卷附98年8月24日印鑑變更登記申請書不記得是否係伊所申請等語（見原審卷第222頁反面至225頁），並有印鑑變更登記申請書2份、本案房地之異動索引1份在卷可憑（見原審卷第44頁正反面、偵卷第52至100頁），再參酌被告為辦理本件房地過戶手續而依法繳納契稅、印花稅等稅賦，亦有桃園縣政府地方稅務局102年4月1日桃稅房字第0000000000號函暨所檢附之契稅申報書、印花稅繳款書等相關資料（見原審卷第37至41頁），依證人林詩唯上開證述及上開稅費資料，可證被告與告訴人簽立上開房地買賣契約書後，被告確實有為辦理本案房地移轉登記，而依法繳納契稅及印花稅等稅費，惟因證人林詩唯申報遺失補辦本件建物所有權狀並辦理印鑑變更登記，被告始未果。從而，被告林愈翔辯稱：伊於辦理本案房地移轉登記過程中，因與林詩唯吵架，且不知林詩唯辦理印鑑變更，始無法完成過戶程序等語，應屬信而有徵。基於前揭說明，不能因此即認定被告係出於自始無意給付之詐欺犯意，而本件復無其他足以證明在借款之初始，被告即具有不法所有意圖之積極證據，要難僅以被告嗣後單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有意圖之詐欺犯意。又本件雙方為多層保障，約定移轉房地所有權，並約定告訴人除賣回給被告外，不得賣予他人，顯然雙方當時意在擔保之用而不在抵押權之多寡，檢察官上訴意旨復指被告所允諾辦理過戶登記之上開房地，實則無任何價值云云，惟查上開711、712地號土地之抵押權設定狀況為100年3月15日至101年5月31日止，共同設定最高限額抵押權732萬元、648萬元、324萬元、200萬元、652萬元、500萬元、576萬元、580萬元、222萬元給第一銀行、土地銀行、臺灣中小企業銀行、聯邦銀行等情，有桃園縣桃園市地政事務所101年6月15日桃地所資字第0000000000號函檢附同市○○段○○○○○○○○號土地及同段687建號(即門牌編為同市○○路○○號12樓)建物登記謄本可稽(見偵卷第26至33頁)，其上開房地之抵押權設定登記，均發生在本案被告向告訴人邱宗源借款之後，檢察官此部分上訴意旨指上開房地遭設定抵押權後，已無任何價值云云，顯失之無據，自無足採。
四、起訴書雖認被告向邱宗源借款115萬元，所涉詐欺取財犯嫌，與其行使變造公文書犯行，為想像競合之一罪關係。惟被告係於98年11月初旬，始將本案變造之土地所有權狀影本交予蔡逸民轉交告訴人，業據證人蔡逸民於原審審理時證述在卷（見原審卷第167頁反面）；而告訴人係於98年9月4日、9月11日及9月23日分別交付款項(共115萬元)予被告，兩者之發生時間並非同一，被告上開行為如均成立犯罪，與刑法想像競合犯之一行為概念，並不相合，難認有想像競合犯之一罪關係。次按「起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認屬併罰數罪，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。甚或法院審理結果，認起訴之部分事實成立犯罪，另部分事實無法證明成立犯罪，則兩者之間，即難認有實質上或裁判上一罪關係。此際，法院如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分，並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院100年度台上字第4890號判決意旨參照）。本案公訴人起訴被告詐欺取財犯嫌，經本院審理後，認被告詐欺取財犯行不能證明，且與被告行使變造公文書犯行經本院論罪部分，並無實質上或裁判上一罪關係，即應就被告向告訴人邱宗源施詐借款之不能證明部分為被告無罪諭知。綜上所述，檢察官所舉之證據及法院審理調查所得之證據，尚不足以證明被告確有前述公訴意旨所指之詐取取財犯行。此外，復查無適合且有充足證據證明力之證據足資證明被告有上開犯罪，其被訴之罪應屬不能證明，原審為被告之無罪判決，並無不當。檢察官上訴並未提出新證據，猶執陳詞，指摘原審之無罪判決不當，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第211條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
刑事第十二庭審判長 法 官 劉壽嵩
法 官 陳博志法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
詐欺取財部分不得上訴。
其餘得上訴，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王靜怡中 華 民 國 103 年 12 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。