臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2279號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 何永盛選任辯護人 洪桂如律師
任鳴鉅律師被 告 陳沺宇（原名：蕭振宇）選任辯護人 馬潤明律師上列上訴人等因被告等違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣新竹地方法院102年度原訴字第1號，中華民國103年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第3182號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於何永盛部分撤銷。
何永盛犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法使用致生水土流失未遂罪，處有期徒刑拾月。
何永盛其他被訴部分無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、何永盛明知新竹縣○○鄉○○村○○○段○ ○○○○號土地（下稱 117地號土地）屬中華民國所有（管理機關為行政院原住民委員會，地上權人為劉美花），前經行政院農業委員會依山坡地保育利用條例第 3條、山坡地保育利用條例施行細則第2條及水土保持法第3條第 3款規定先予劃定，並報請行政院於民國98年5月12日以院臺農字第00000000000號函核定，同年8月4日以農授水保字第 000000000號公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定山坡地，於上述公有山坡地內，未經土地所有權人或管理人同意，不得擅自採取土石。竟未經 117地號土地所有權人、管理人或地上權人之同意，於99年9月15日至10月5日前某日，雇用不詳姓名年籍之成年人，採取上開土地上之土石（範圍及面積如附件甲新竹縣竹東地政事務所100年10月5日東地所測字第0000000000號函文所附之土地複丈成果圖，編號A：面積 195平方公尺、編號B：
面積 177平方公尺），惟未致生水土流失而不遂。嗣因民眾檢舉，新竹縣尖石鄉公所人員於同年10月 5日至現場勘查，於同年11月16日由尖石鄉公所人員陪同新竹縣政府人員至現場複查，再於同年12月 8日由尖石鄉公所、新竹縣政府民政處人員會同新竹縣政府警察局橫山分局新樂派出所員警勘查，始循線查獲上情。
二、案經新竹縣政府警察局橫山分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查並聲請簡易判決處刑，原審受理後認不宜依簡易判決處刑，改適用通常程序審理。
理 由
甲、本院審理範圍之說明：
一、本件起訴書係記載：被告何永盛與陳沺宇有於99年 8月間某日竊取位在 117地號土地上之石塊，得手後將其載運至其所有之475之1及154地號土地堆置駁坎，因認被告2人涉有刑法第320條第1項竊盜及山坡地保育利用條例第9條第4款、第10條、第34條第 1項在公有土地擅自墾殖等罪嫌，觀諸起訴書所載犯罪事實，業已及於「（在 117地號土地上）竊取石塊」及「（在475之1、154地號土地上）堆置駁坎」等2部分之行為，所指被告 2人涉犯之山坡地保育利用條例第9條第4款、第10條、第34條第 1項在公有土地擅自墾殖罪嫌，其中之山坡地保育利用條例第9條第4款亦同時列舉「採取土石、堆積土石」等行為，是應認本件起訴犯罪事實業已及於「（在117地號土地上）採取土石」及「（在475之1、154地號土地上）堆積土石」2 部分之行為，而為本院審理之範圍。至其中154地號土地係中華民國所有、475之 1地號土地為被告陳沺宇所有，又此部分堆積土石之行為倘成立犯罪，應優先適用水土保持法第8條第5款、第32條第1項、第4項之規定論處，而非檢察官起訴書所指之山坡地保育利用條例第9條第4款、第10條、第34條第 1項之罪，惟此均為事實審法院有關事實認定與法律適用之問題，對於本院審理範圍不生影響，且此復經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官當庭言詞陳述，及以102年度蒞字第929號補充理由書更正在案，有準備程序筆錄、該署103年2月7日、103年4月2日補充理由書 2份在卷可稽（見原審卷一第 67頁、第110頁、第222至223頁），是本院自得就被告2人被訴在117地號土地上採取土石，及在475之1、154地號土地上堆積土石2部分之行為予以審理，先此敘明。
二、至檢察官於原審審理中固另以補充理由書「更正」犯罪事實，而將在「475之1地號土地上堆積土石」之部分逕自去除，有該署103年4月2日補充理由書在卷可稽（見原審卷一第222至223頁），檢察官對此則稱475之 1地號係被告陳沺宇所有，故不在起訴範圍內云云（見原審卷二第 4頁反面），惟按訴經提起後，如必要時，檢察官得依刑事訴訟法第 269條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴之事實於不顧（最高法院95年度台上字第2633號、95年度台上字第4671號判決意旨參照）。
依起訴書觀之，業謂被告何永盛、陳沺宇係以一堆積土石行為，同時在154及475之 1地號土地上堆積土石，而認屬事實上一罪，則到庭實行公訴之檢察官嗣後片面表示475之1地號土地不在起訴範圍內云云，依前開說明，自不生撤回之效力，本院仍應就被告 2人有無在475之1地號土地上堆積土石之行為予以審理，亦此敘明。
三、又檢察官於原審審理中，固另以前開補充理由書更正犯罪事實，謂被告 2人未經同意擅自堆積土石之土地，除原起訴書所記載之154、475之1地號（及嗣後自475之1分割而新增之475之 4號）土地外，另有新竹縣○○鄉○○○段第153、476、473之2、474之1、9008-3地號（係數化地籍圖作業之暫編地號，屬未登錄之土地，目前無地籍資料）等土地等語（嗣又主張153、9008之3地號土地應予剔除，見原審卷二第 4頁反面），亦有該補充理由書在卷可稽。惟按刑事審判採彈劾主義，案件須經起訴、上訴等訴訟上之請求，對法院發生訴訟關係，法院始有審判之職權；至所謂訴訟上之請求，應依刑事訴訟法規定之程式為之，公訴人如於法院準備或審判期日，以更正犯罪事實之方式請求法院予以審理，此時該項更正僅係促使法院注意，而非屬訴訟上之請求；惟公訴人更正後請求審理之事實，如與業經起訴且認應予論罪科刑部分，有裁判上一罪之不可分關係，法院即應依審判不可分原則，從實體上併予以審判（最高法院98年度台上字第2393號判決意旨參照）。是檢察官前開補充理由書所「更正」之犯罪事實，並非訴訟上之請求，而僅有促使法院注意之意，依前開說明，是本院之審判範圍是否兼及被告 2人未經同意擅自堆積土石於新竹縣○○鄉○○○段第 153、476、473之2、474之1、9008-3 地號等土地，當視其與業經起訴且認應予被告論罪科刑之部分，有無裁判上一罪之不可分關係而定，如後所述，本院因認被告何永盛、陳沺宇被訴在 154、475之1地號土地堆積土石部分係屬無罪，被告陳沺宇被訴在 117地號土地採取土石部分亦屬無罪，被告何永盛被訴在 117地號土地採取土石部分雖屬有罪，然與在 153、476、473之2、474之1、9008-3 地號堆積土石部分並無裁判上一罪之關係可言，是檢察官此所稱更正部分自非本院審理之範圍，亦此敘明。
乙、被告何永盛部分：
壹、有罪部分：
一、證據能力之判斷：本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就證人邱春香、劉經邦、謝兆祥、彼穗邱‧靶係、邱志龍、邱仕盈、謝耀祖、劉興沐、柯心瑜於檢察官訊問時所為之證述，復經合法具結在案，經核並無刑事訴訟法第158條之3所定不得作為證據之情形，就其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第80頁反面至第82頁），本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：訊據被告何永盛矢口否認犯罪，辯稱：伊沒有在 117地號土地採取土石，且該地號土地之地上權人劉美花及土地實際使用人邱春香確有同意在該地號土地上採取土石施作乾砌塊石護坡云云。經查：
㈠117地號土地確有於99年10月5日前不久某日遭人採取土石之情：
⒈新竹縣尖石鄉公所於99年10月 5日，派遣承辦人員謝耀
祖至 117地號土地勘查，經確認該地號土地上有大面積開挖鑿石，石頭外運情形，並報請新竹縣政府處理，有新竹縣○○鄉○○段○○○段 000地號等土地違規水土保持案件勘查紀錄、新竹縣尖石鄉公所違規使用山坡地查報表、新竹縣尖石鄉辦理山坡地違規使用查報制止通知書、新竹縣尖石鄉公所99年11月16日尖鄉農字第0000000000號函等在卷可稽（見偵卷第18、25、37、20頁 ）；又99年11月16日新竹縣尖石鄉公所承辦人員謝兆祥另會同新竹縣政府人員前往勘查，亦確認 117地號有未經申請開闢農路之行為，有簽呈、新竹縣尖石鄉公所辦理「新樂村水田部落山坡地未經申請開挖及興建駁坎案」勘查簽到簿、新竹縣尖石鄉公所辦理「新樂村水田部落山坡地未經申請開挖及興建駁坎案」會勘紀錄各 1份在卷可稽（見偵卷第183至187頁）；再新竹縣政府承辦人員曾張秋菊復於99年12月8日前往現場會勘，117地號土地亦有遭採取土石之情形，有新竹縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄、現場照片12幀、平面位置圖 1紙在卷可稽（見偵卷第43至49頁）；又檢察官於100年9月28日前往 117地號土地現場履勘，並命偕同到場之新竹縣竹東地政事務所人員勘測並繪製土地複丈成果圖，該地號土地上亦確有遭開挖 2處，面積分別為195、177平方公尺（合計 372平方公尺），現場散落有大型石塊等情，有檢察官履勘現場筆錄、現場照片48幀、土地複丈成果圖等在卷可稽（見偵卷第 114、116至139頁、141至143頁）；另訊之證人即新竹縣尖石鄉公所承辦人員謝耀祖於原審及本院審理中亦證稱：因有民眾檢舉，伊、助理邱紅菱和鄰長邱子茂於99年10月5日到117地號土地會勘，伊等有用PDA儀器看現場座標，所以可以確定是117號土地，117地號開挖鑿石的範圍蠻大的，且伊會勘時117地號土地才剛開挖不久，旁邊的草很長，但開挖部分的草都還沒有長出來，伊等去的時候那個地方就有開挖，在會勘記錄上記載「大面積開挖鑿石」就是指 117號土地等語（見原審卷一第170至174頁、本院卷第156至158頁）；又證人即新竹縣政府承辦人員曾張秋菊於警詢中證稱：經伊等現地會勘 117地號土地所採取之土石已堆積成2區，且部分土石已運至154、475之1號土地內並砌石完成等語（見偵卷第8頁），是117地號土地確有於99年10月5日前某日遭採取土石之情，已堪認定。
⒉至新竹縣政府承辦人員曾張秋菊於99年12月8日另紙「
新竹縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄」（見原審卷一之一第279至280頁）中固載明：「現場原來擬似竹圍經剷除後（中耕除草未申請）種植高麗菜，並堆積土石兩區，小水池二池，面積1.63公頃全面整地，開闢道路185公尺×3公尺」，惟此僅為 117地號土地現場其他情形之描述，核與99年12月 8日證人曾張秋菊前開另一份新竹縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄（見原審卷一之一第278頁）中明確記載117地號土地上有遭採取土石之情不生影響，尚無徒以其中 1紙會勘紀錄之記載，即認 117地號土地上並無遭採取土石之情；又新竹縣政府101年3月14日府農保字第0000000000號函雖另覆稱：該府於101年 1月11日會同該府水土保持服務團技師至117地號土地現場勘查結果，現場無經營使用行為且已恢復自然植生覆蓋，尚難認定當時採取土石，是否有未實施水土保持處理與維護等語（見偵卷第 337頁），惟該函僅係稱無法確認採取土石之際有無實施水土保持處理與維護，尚非逕指 117地號土地並無採取土石之行為，是此一函文，並無從為被告何永盛有利認定之依據，亦此敘明；又117地號土地現場於歷經1年餘後是否恢復自然植生覆蓋，核與 117地號土地有無遭採取土石原無必然關係，被告何永盛徒以新竹縣政府101年3月14日前開函文中指「現場已恢復自然植生覆蓋」，即認無採取土石之情，置前開勘查紀錄、現場照片、土地複丈成果圖於不顧，亦非可採。再新竹縣政府承辦人員曾張秋菊於99年12月 8日前往現場會勘時拍攝之現場照片中，固有於照片上註記「水田小段 117號塊石現場未被載運」之字樣（見偵卷第49頁），惟觀諸卷附現場會勘紀錄及其他現場照片（見偵卷第43至47頁），業已明確記載 117地號土地確有遭採取土石之情，是前開照片上註記「水田小段 117號塊石現場未被載運」之字樣，核僅係標註土石遭採取後尚有部分留存現場未遭運離之情而已，核與檢察官於100年 9月28日前往117地號土地現場履勘所攝現場照片相符，被告何永盛徒以上開部分照片上註記「水田小段117號塊石現場未被載運」之字樣，即謂117地號土地未有採取土石之情，顯非可採。又被告何永盛因涉嫌在 117地號土地上採取土石，違反土石採取法，經新竹縣政府處被告何永盛新臺幣 100萬元罰鍰，被告何永盛不服，而向經濟部訴願，經濟部雖以上開部分照片上註記「水田小段 117號塊石現場未被載運」之字樣，而認尚無證據足認117地號土地確有遭採取土石之情（見偵卷第342至345頁），惟行政機關之處分、決定，並不拘束事實審法院認定事實之職權，況觀諸經濟部訴願決定書並未明確認定 117地號土地未遭採取土石，而僅係提出質疑以撤銷原處分命新竹縣政府另行處置，且該訴願決定書亦無另斟酌本件卷存之前揭勘查紀錄、現場照片、土地複丈成果圖以為判斷，是經濟部之訴願決定，尚無從為被告何永盛有利認定之依據，亦此敘明。
㈡被告何永盛有於99年9月15日起至99年10月5日前某日在117地號土地採取土石之行為：
⒈訊之被告何永盛於警詢中業明確供稱：因為473、474地
號舊有路口有爭議，所以要進入 155地號沒有道路，伊等就用154地號砌石建駁坎，要連結 155地號，而475-1地號是因為伊等要進入155地號，該路口為180度迴旋，所以將該地號拓寬方便車輛進出，該地伊等沒有開挖，只是砌石上去加寬而已。伊等土石是經過117、123地號地主無償提供。117 地號是地表上原有石材，伊只有利用怪手將地表上石材置在大貨車上，若有較大塊石材，就將石材敲小段，以方便卸下石材，而 123地號土地是地主有申請中耕除草所堆積石材等語（見偵查卷第56至57頁），業已坦認確有在 117地號土地上採取土石之行為；至被告何永盛嗣於偵查中雖先辯稱：伊住在工地附近1、200百公尺而已，地主即伊友人陳沺宇委託伊去做（警詢）筆錄，因為地主說當時有事不方便出面說明云云（見偵卷第 102頁），惟被告何永盛復供稱：「（你跟陳沺宇有在117地號土地把在上面的大塊石頭搬到475之1及154地號上？）對，那是鄉公所核准在案的，我們有附合約書在答辯狀上面，鄉公所在99年間發包給東合營造有限公司，陳沺宇是當初的提案人，他當時是代表會主席，現已無連任。」「（發包給東合公司，為何你們可以把117地號土地上面的石頭搬到475之1及154地號上面？）是東合營造搬的，因為他們要履行這個採購契約。」等語（見偵卷第 103頁），所述採取土石係經鄉公所核准發包由東合公司執行、及被告陳沺宇亦參與此事云云，雖不足採（詳見後述），惟被告何永盛於偵查中仍自承有在 117地號土地上採取土石之行為，亦堪認定；至被告何永盛嗣後又改稱與伊全然無關云云，惟嗣經檢察官告以新竹縣尖石鄉公所函文內容稱未核准、及證人即 117地號地上權人劉美花、其媳邱春香證稱並未同意採取土石時，被告何永盛又稱確係經鄉公所核准、證人劉美花、邱春香確有同意等語（見偵卷第 274頁），顯對於 117地號土地採取土石一事知之甚詳，更有抗辯、爭執等維護自身權益行為，被告何永盛徒託空言、辯稱與伊全然無涉云云，顯非可採。至證人即製作被告何永盛前開警詢筆錄之新竹縣政府警察局橫山分局新樂派出所員警劉約忠於原審審理中雖證稱：製作警詢筆錄前，被告何永盛有跟我說他是替陳沺宇說明云云（見原審卷二第79至85頁），惟觀諸卷附警詢筆錄，其中全然未有任何註明被告何永盛係受他人之託代為陳述之記載、註記或用語，而均係以被告何永盛自辯之方式記述，且被告何永盛嗣於偵訊中仍一再自承確有在 117地號土地上採取土石之行為，亦見前述，是證人劉約忠上開證述之被告何永盛說詞，不過係被告何永盛卸責之語，自不足為被告何永盛有利認定之依據，被告何永盛辯稱警詢時係受被告陳沺宇指示，以陳沺宇及東合營造立場發言云云，顯非可採。況訊之證人即挖土機司機劉興沐亦證稱：伊是在99年 9月15日受僱被告何永盛，把石頭裝上車，確實地點伊不清楚，是在新樂村的山上，是被告何永盛帶伊去工地的，叫伊將現場石頭裝車，日薪一萬元，伊負責開怪手把石頭裝上車，石頭載到下面作駁坎，確實地號伊不知道，伊做到10月初，伊後來有向被告何永盛領取現金薪資5、6萬元等語（見原審竹東簡卷第79頁反面至第80頁反面），亦自承有於99年10月 5日新竹縣尖石鄉公所會勘前，自99年 9月15日起至同年10月初某日，受雇於被告何永盛從事載運石塊至下方土地堆置駁坎之情；另證人劉約忠於原審審理中亦證稱：第一次有民眾打電話到新樂派出所報案稱有違規濫墾的情形，伊自己一個人到現場，何永盛就在現場，伊就請他先停工等語（見原審卷二第80頁反面），而明確證稱被告何永盛有在工地現場並受證人劉約忠之指示先行停工，均堪為被告何永盛前開自白之佐證。
⒉又被告何永盛有於前揭新竹縣政府99年12月 8日會勘時
到場，並於當事人欄簽名，有新竹縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄在卷可稽（見偵卷第43頁），益證被告何永盛確有自 117地號土地採取土石之行為。對此，被告何永盛雖辯稱：伊係受被告陳沺宇委託始到場，且伊罹有老花眼又未戴老花眼鏡，無法看清楚會勘紀錄上之文字，誤以為係到場者簽名欄而簽名，並以證人即新竹縣政府該次會勘承辦人員曾張秋菊警詢時之證詞為據。，惟查：證人曾張秋菊於警詢時固證稱：「475-1 地號由地主陳沺宇委託何永盛說明」等語（見偵卷第 8頁），惟觀諸證人曾張秋菊之證言，乃以所有權人為說明義務人，而謂被告何永盛係受475之1地號土地之所有權人即被告陳沺宇之委託前來說明，核屬聽聞被告何永盛之片面說詞所為證述，尚難遽認屬實，此觀被告何永盛嗣於偵訊中仍一再自承確有在 117地號土地上採取土石之行為，益堪認定。
⒊另查，新竹縣尖石鄉公所、新竹縣政府民政處人員曾會
同新竹縣政府警察局橫山分局新樂派出所員警於99年12月 8日勘查154、475之1號土地，發現154號土地有砌石堆石，475之1號土地未經申請堆置並砌石高度 3公尺長22公尺寬25公尺駁坎，嗣經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於100年9月28日至現場履勘拍照，復於102年8月27日偕同新竹縣竹東地政事務所測量後，確認 154號土地堆置駁坎、堆土面積約55平方公尺，475之1號土地駁坎面積約31平方公尺（含101年7月2日分割後之475之 4地號）等情，有新竹縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄及會勘照片12張、平面位置圖1紙（見偵卷第 43至49頁，原審卷一之一第278至286頁）、檢察官履勘現場筆錄（見偵卷第114頁）、檢察官履勘現場照片 48幀（見偵查卷第116至139頁）、新竹縣竹東地政事務所102年9月2日東地所測字第 0000000000號函所附土地複丈成果圖暨照片18張（即附件乙）、103年2月7日102年度蒞字第929號補充理由書所附102年 8月27日履勘現場筆錄（見原審卷一第73至86頁、第111至115頁）在卷可稽，是15
4、475地號土地上確有遭人堆積土石之情，亦堪認定。又被告何永盛係475之1、152、153（152、153地號土地與前揭 154號地號土地鄰接）地號土地之實際所有權人（因非原住民，故無法登記為所有人），被告何永盛欲修築道路、施作駁坎，以便利其所有上開土地之通行等情，業據證人林清忠、何米家、楊春美、被告陳沺宇分別證、供述明確。證人林清忠於原審審理中證稱： 154號土地是伊家族的地，154號旁邊的 152、153號土地，伊部落的人都知道是何永盛買的，被告何永盛來找伊，拿一些土地的設計圖跟伊談，說要在伊家族和其土地中間位置蓋一條路，要做駁坎，伊的地也在旁邊，伊覺得對伊也有利，故伊同意，伊到何永盛家裡，何永盛要伊在土地使用同意書上簽名，伊就在土 3地使用同意書上簽名並蓋指印，偵查卷第17頁的土地使用同意書上另一個簽名人「林清榮」是伊阿姨，伊阿姨林清榮有跟伊提過，何永盛有找她簽同意書，她有向何永盛提出 3萬元的要求等語（見原審卷一第 174至180頁，原審卷二第6至8頁）；證人即475之 1、152、153地號登記所有權人何米家亦證稱：伊原本即為152、153地號土地之所有人，475之1地號土地原本則是伊前夫林文榮的地，因林文榮生病需要錢，有一位許先生說要買上開土地，但因是平地人不能過戶，伊後悔要把錢還給他，許先生卻說要連本帶利還，後來伊遇到何永盛，伊向何永盛借錢，何永盛則要伊將印鑑資料交給楊代書，何永盛說可以借錢給伊，不用還錢，但是地要移轉到陳沺宇名下，伊就把印鑑、資料給楊代書，後面的事情伊就不曉得，伊沒有跟陳沺宇買賣土地或支付價金，上開土地於99年間再移轉登記給陳沺宇，伊也沒有跟陳沺宇見面，這些事情都是何永盛決定等語（見原審卷二第 8至16頁）；另證人即地政士楊春美於原審時亦證稱：伊從 92、93年到100年左右，有幫被告何永盛辦土地過戶的事情，當初被告陳沺宇、被告何永盛跟之前土地所有權人何米家一起到伊事務所來，因為被告何永盛非原住民，不能登記所有權人，所以買受人都是被告陳沺宇，買賣過程不是在伊事務所談，都是談好後來辦手續，在伊事務所蓋章，他們之間的關係伊不知道，但伊的手續費及買賣的過戶費都是何先生付的。設定抵押權部分也是何永盛說要把153號土地抵押權登記在何江林名下，後來 99年時，被告何永盛說要再把 152、153、475-1號土地過戶到何米家名下，被告陳沺宇也同意，但沒有金錢交易，也沒有同意書等語（見原審101年度竹東簡字第 95號卷第80至82頁）；核與被告陳沺宇供稱：152、153、475之1地號土地係被告何永盛所買，買來做道路使用，因為發生這件事，伊跟何永盛說伊不要當人頭，叫伊過戶給別人，真正購買土地的是何永盛，登記在伊名下，後來又過戶給何米家等語（見原審竹東簡卷第27、28頁）相符。且觀諸卷附475之1、153、152地號土地登記第二類謄本暨網路申領〈異動索引〉、475-4 號地籍謄本及地籍異動索引1份（見原審竹東簡卷第67至75頁、原審卷一第224至227頁、本院卷第123至138頁），475之 1號土地原為何米家之前夫林文榮所有，於94年11月 8日移轉登記予被告陳沺宇，並於94年11月14日設定抵押權予何永盛，再於99年12月22日移轉登記予何米家，復於101年7月 2日於475之1號土地再分割出新竹縣○○鄉○○段○○○段○000○0號土地（所有權人為何米家），而鄰近之 152、153號土地，原為何米家所有，於96年2月12日由何米家移轉登記予被告陳沺宇，再於99年12月22日移轉登記予何米家，並均於94年 3月30日設定抵押權予被告何永盛之子何江林，亦堪認被告何永盛自94年11月起為 475之1地號土地之實際所有人，自94年3月起為152、153地號土地之實際所有人，僅名義上登記於陳沺宇、何米家名下，並以設定抵押權於何永盛或其子何江林名下之方式確保權利，是被告何永盛因欲修築道路、施作駁坎，以便利其所有上開土地之通行，而有自其他土地採取土石之需要，亦堪認定。參以被告何永盛前開警詢時之供述，則被告何永盛確有自 117地號土地採取土石之行為，更堪認定。被告何永盛固提出其於93年至99年間，以其本人及其子何江林名義匯款予被告陳沺宇之匯款單據，而謂伊借款予被告陳沺宇，故在前開土地上設定抵押權云云，非惟與上開證人林清忠、何米家、楊春美、被告陳沺宇所述內容有間，且亦無法解釋為何475之1、15
2、153地號登記所有權人何米家設定抵押予被告何永盛及其子何江林，嗣後始有將475之1地號土地移轉登記予被告陳沺宇之情，是被告何永盛此部分辯解，亦不足為其有利之認定。
㈢被告何永盛未經同意，即於性質上屬於公有山坡地之 117地號土地上為採取土石之使用：
⒈117 地號土地屬中華民國所有、管理機關為行政院原住
民委員會，地上權人為劉美花，前經行政院農業委員會依山坡地保育利用條例第 3條、山坡地保育利用條例施行細則第2條及水土保持法第3條第 3款規定先予劃定，並報請行政院於98年5月12日以院臺農字第00000000000號函核定，同年8月4日以農授水保字第 000000000號公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定山坡地等情，有 117地號土地登記第二類謄本（地號全部）、地籍圖謄本各 1份（見偵卷第26至27頁、第28至30頁）、行政院農業委員會101年7月16日農授水保字第0000000000號函檢附之臺灣省政府69年2月6日六九府農山字第120166號公告影本 1份（見原審竹東簡卷第62至63頁）、行政院農業委員會水土保持局103年3月4日水保監字第0000000000號書函暨檢附之行政院農業委員會98年 8月4日農授水保字第0000000000號公告影本 1份（見原審卷一第181至183頁）在卷可稽。
⒉按水土保持法第32條第 1項之規定，固重在保育水土資
源，但亦含有竊佔罪之本質，以未經山坡地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，而擅自墾殖或為開發、經營等行為為要件（最高法院90年度台上字第4325號判決意旨參照），是被告何永盛是否「未經同意」，即於性質上屬於公有山坡地之 117地號土地上為採取土石之使用，當以被告何永盛是否有取得所有權人中華民國、管理機關行政院原住民委員會或地上權人劉美花任一方之同意為斷。經查，被告何永盛為上開行為，確實未經所有權人、管理機關或地上權人劉美花之同意，業據證人劉美花於警詢中證稱：117 地號所有權是國家的，使用權是伊，但伊都是由兒子游金明、媳婦邱春香負責處理，伊不知道117號土地上石塊遭人載運的事情等語（見偵卷第12至13頁），另證人邱春香於警詢中則證稱：
伊婆婆（按即劉美花）年紀很大，身體不好，土地部分就全權交給伊與游金明處理，伊沒有同意被告何永盛採取117號土地上的土石等語（見偵卷第 14至16頁），又證人游金明於原審審理中證稱：99年間，沒有人跟我說117號土地要給人採石塊等語（見原審卷二第 16頁反面）；再證人即 117號土地抵押權人馮琦雁於偵查中亦明確證稱：伊不曉得有這件事情，伊現在知道也不會同意被告何永盛去 117地號土地上挖取石頭，伊並未向邱春香要求代表劉美花在會勘紀錄上同意簽名等語（見偵卷第274頁）。
⒊至卷附新竹縣尖石鄉公所99年8月5日會勘紀錄 2紙（見
偵卷第221頁、245頁）中固記載：「本案於99年8月5日連同部落居民辦理會勘作業，經會勘結果，該處邊坡土質鬆軟應做護坡設施（中略），塊石經村民同意以新樂段水田小段 116、117、123地號無償提供（須依水保相關法規申報）」等內容，並有何錦明（ 123地號土地所有人）、劉美花、陳振宏、陳沺宇等人簽名於上，新竹縣尖石鄉公所建設課99年 8月31日之公文簽（會）辦單上亦有記載塊石經村民同意以新樂段水田小段 117等地號無償提供等語，有公文簽（會）辦單2份（見偵卷第220頁、第 244頁）在卷可稽。訊之證人劉美花亦不諱言確有知情並同意邱春香在新竹縣尖石鄉公所會勘紀錄上代替伊簽名等語（見偵卷第13頁），另證人邱春香亦證稱：117 地號土地其實是馮琦雁的地，是劉美花賣給馮琦雁的，因原住民土地需原住民身份才可登記，所以登記在伊婆婆劉美花的名下，99年8月5日何永盛來找伊，拿張尖石鄉公所會勘紀錄，跟伊說因該地不是伊的地，馮琦雁當初有同意他們採取土石，所以馮琦雁請伊代伊婆婆簽名，伊就在會勘紀錄上簽伊婆婆劉美花的名字等語（見偵卷第 15、205頁）。惟查，上開會勘紀錄、公文簽（會）辦單均係針對「新樂水田興建駁坎〈5、6鄰〉案」而為，證人邱春香代替劉美花簽名於上之新竹縣尖石鄉公所會勘紀錄（見偵卷第221頁、245頁）上更載明事由為「為辦理陳前代表會主席沺宇建請補助『新樂水田興建駁坎案（5、6鄰）』會勘」，足見證人邱春香所代替劉美花同意者，僅限於新竹縣尖石鄉公所承辦之「新樂水田興建駁坎〈5、6鄰〉案」公共工程而已，被告何永盛私人在 117地號土地上採取土石之行為，既與「新樂水田興建駁坎〈5、6鄰〉案」無關，被告何永盛對此亦知之甚明（此部分詳見後述），自難認被告何永盛在 117地號土地上採取土石業取得地上權人劉美花之同意，或主觀上認為已經取得地上權人劉美花之同意之情，證人即「新樂水田興建駁坎〈5、6鄰〉案」之新竹縣尖石鄉公所承辦人員劉經邦、謝兆祥雖證稱 117地號土地地上權人劉美花有同意等語（見偵卷第 194頁、原審卷一第 168頁），惟「新樂水田興建駁坎〈5、6鄰〉案」既與被告何永盛自行在 117地號土地上採取土石行為無關，證人劉經邦、謝兆祥上開證言，自亦無從為被告何永盛有利認定之依據，被告何永盛明知於此，猶執意在 117地號土地上採取土石，自已該當於水土保持法第32條第 1項「在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用」之構成要件。
⒋至被告陳沺宇有於99年 6月間，以土壤鬆動、危急、需
建駁坎為由，向新竹縣尖石鄉公所申請施作「新樂水田興建駁坎案（5、6鄰）」，經該所承辦人員柯楊能於99年 6月25日填具「新竹縣尖石鄉小型工程申請表（99年度）」「新竹縣尖石鄉小型工程申請表」，並經該所技士劉經邦、秘書葉長城、鄉長雲天寶層核後，由劉經邦、謝兆祥於99年8月5日前往新樂村現址會勘，並製成會勘紀錄，會勘後於99年 8月31日由該所技士謝兆祥填具新竹縣尖石鄉公所公文簽（會）辦單，並經劉經邦（時為該所建設課課長）、技士謝耀祖（時為水土保持承辦人）、秘書葉長城、鄉長雲天寶會簽層核後，再由技士謝兆祥於99年 9月13日上簽，由劉經邦（時為該所建設課課長）、秘書葉長城、鄉長雲天寶會簽層核，並由鄉長雲天寶擇定原住民廠商即東合營造有限公司（下稱東合公司、負責人彼穗邱‧靶係）辦理訂約採購，且分為「新樂水田興建駁坎案5、6鄰案」「新樂水田興建駁坎案（5、6鄰）案」2 案，於99年10月20日簽訂小型工程採購書（契約編號分別為000000000、000000000），有上開各該文書在卷可稽（見偵卷第212至259頁），並經證人劉經邦、謝兆祥分別證述屬實（見偵卷第193至194頁、原審卷一第159頁反面至169頁、原審卷二第19至34頁、第41頁反面至第42頁）。惟「新樂水田興建駁坎案
5、6鄰案」、「新樂水田興建駁坎案（5、6鄰）案」 2案乃新竹縣尖石鄉公所發包之小型工程，且經一定之行政流程始於99年10月20日經東合公司承包，自與被告何永盛前於99年9月15日起至同年10月5日前某日私自僱工自行在117地號土地上採取土石之行為無關；況上開2件小型工程於99年10月20日簽約後，得標廠商尚未依水土保持法提出水土保持計畫報請新竹縣政府核准，亦未進場施做前，即經尖石鄉公所於99年12月 3日撤案且尚未付款等情，有尖石鄉公所99年11月18日建設課簽呈、新竹縣尖石鄉公所99年12月3日尖鄉建字第 0000000000號函文1紙（見偵查卷第182至187頁）、100年 2月18日尖鄉建字第 0000000000號函（見原審卷一之一第424頁）、100年12月21日尖鄉建字第 0000000000號函（見偵查卷第208至209頁）、103年10月6日尖鄉財字第0000000000號函（見本院卷第72至74頁）在卷可稽；且證人即尖石鄉公所建設課課長劉經邦及證人謝兆祥於偵查及原審審理中亦明確證稱：當初核准的工程，廠商還沒有進場施作也還沒有付款，就已經撤案等語（見偵卷第 194頁，原審卷一第160至170頁，原審卷二第19至35頁），另證人即東合公司實際負責人邱志龍於偵查中亦證稱：新樂水田新建駁坎5鄰及新樂水田新建駁坎（5、6鄰案）2件小型工程有簽合約，但後來水土保持沒有通過，所以合約被取消，伊等沒有作工程等語（見偵卷第 328頁），再證人即東合公司員工黃國森於原審審理中亦證稱：是伊代表東合營造公司去跟尖石鄉公所簽約，簽約日期是99年10月20日，簽約後謝兆祥帶伊去看現場，但現場下邊坡處已經有施工完成堆疊石頭的駁坎，不是鄉公所核定的位置就是上邊坡路的上方。何永盛就叫伊等承認已經施作的那邊是伊等作的，後來伊不敢做，就要求解除合約」（見原審卷二第35至42頁）等語明確，足見被告何永盛前於99年9月15日至10月 5日前某日間在117地號土地採取土石之行為，核與上開 2個小型工程全然無關，被告何永盛更有欲假借嗣後核准之上開 2個小型工程掩飾其先前即已在 117地號土地上採取土石之行為，而知之甚明，此觀證人邱春香於警詢中明確指證係被告何永盛將99年8月5日會勘記錄交給伊簽名（見偵卷第14至16頁），證人劉經邦於原審審理中明確證稱：99年 8月5日會勘當天，是何永盛載伊去現場（見原審卷二第19至 35頁）等語，更堪認定；是被告何永盛徒以證人邱春香有代替117地號土地之地上權人劉美花在上開2工程之會勘紀錄上簽名同意採取土石，任意比附援引認已取得劉美花之同意在 117地號土地上採取土石云云，自非可採。
⒌至證人黃國森固有於99年10月26日簽立以手寫方式記載
「茲收合約工本費2000×2＝4000，稅金95000×2＝190000之1/100＝19000，合計23000，0000000000，領款人黃國森，10/26 」等字樣之簽條並檢附名片，有手寫簽條及名片在卷可稽（見原審竹東簡卷第54之 1頁），並經證人黃國森證述屬實（見原審卷二第36頁），惟就何以簽立上開簽條之緣由，訊之證人黃國森業明確證稱：伊等本來是要準備進場施作了，何永盛叫伊等要承認已經做好的那邊是伊等做的，但那不是伊等做的，伊就不敢做，伊就跟尖石鄉公所的劉經邦及承辦人報告，並要求解除合約，上開 2萬3000元是何永盛拿給伊，要伊去買涼水喝等語（見原審卷二第35頁反面至36頁），況被告何永盛既早於99年9月15日至10月5日前某日間即已在117地號土地上採取土石，已如前述，其嗣後於99年 10月26日始交付 2萬3000元予證人黃國森，自無從解其早於上開2件小型工程簽約前，即已先在117地號土地上採取土石之行為，證人黃國森前開證稱被告何永盛係欲藉由餽贈金錢，誘使東合公司妄稱其先前所為採取土石、興建駁坎等行為均為東合公司本於前揭小型工程採購合約書所為等語，自堪信採，被告何永盛徒以證人黃國森前開手寫簽條，辯稱東合公司業已依約施工，並已至11
7 地號土地上採取土石云云，置前開各項認定於不顧，自非可採。
㈣被告何永盛未經同意，即於性質上屬於公有山坡地之117地
號土地上為採取土石之使用，但尚未達致生水土流失之結果：
經查，新竹縣政府前於101年 1月11日會同該府水土保持服務團（指派水土保持技師）至117地號土地現場勘查結果，現場無經營使用行為且已恢復自然植生覆蓋，現場未發現有發生災害跡象，有該府101年3月14日府農保字第0000000000號函在卷可稽（見偵卷第 337頁），是被告雖有未經同意，即於性質上屬於公有山坡地之117地號土地上為採取土石之使用，但尚未達致生水土流失之結果，亦堪認定。
㈤綜上所述，本件被告何永盛上開部分之犯行因事證明確而堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規
定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法；但就水土保持法而言，自其相關立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第5164號、94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。次按水土保持法第32條第 1項之在公有及私人山坡地內，未經同意從事採取土石之開發，致生水土流失罪，以行為人在公有及私人山坡地內，未經同意從事同法第8條第1項第 3款規定之採取土石之開發，致生水土流失，為犯罪構成要件。其立法目的固重在實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害以促進土地之合理利用；然其同時規範在他人山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之犯行，本質上即為刑法第 320條第 1項竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名（最高法院95年度台上字第1451號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第 1項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為構成要件。該條規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，併含有竊佔罪性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。復按水土保持法第32條第
1 項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯、結果犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已著手實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第 4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號、101年度台上字第6107號、102年度台上字第638號判決意旨參照）。㈡核被告何永盛所為，係犯水土保持法第8條第5款、第32條
第4項、第1項在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂罪。又被告所犯法條，業於原審時經到庭實行公訴之檢察官更正起訴書所指之山坡地保育利用條例第9條第4款、第10條、第34條第 1項之罪為水土保持法第8條第5款、第32條第1項之罪，有原審102年 7月19日準備程序筆錄、103年2月7日、103年4月2日補充理由書 2份在卷可稽（見原審卷一第67頁、第110頁、第222至223頁），是本院自毋庸再變更起訴法條，附此敘明。㈢又被告利用不知情之不詳姓名年籍之人在 117地號土地上為未經同意擅自從事採取土石之使用，應論以間接正犯。
又被告何永盛於99年9月15日後至同年10月5日前某日，在
117 號土地擅自採取土石之行為，核其係基於一犯意，利用同一犯罪機會，接續多次行為，侵害單一法益，為接續犯。又查被告何永盛雖已著手於犯罪行為之實施，而未至致生水土流失之既遂結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項後段之規定減輕其刑。
㈣復按水土保持法第32條第 5項規定：「犯本條之罪者，其
墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，採義務沒收主義，故凡觸犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，應依第32條第
5 項規定，宣告沒收；惟因本條項未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，是其適用前提，仍以供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於犯人所有者為限（最高法院89年度台上字第5605號、93年度台上字第2751號判決意旨參照）。查本案用於犯罪之怪手，未經扣案，亦無證據證明為被告何永盛所有，依前開判決意旨，自無從併予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告何永盛明知位於新竹縣○○鄉○○村○○○段地000○ 0地號土地係陳沺宇所有、第154地號土地係中華民國所有、管理機關為行政院原住民委員會，未經土地所有權人及管理機關之同意，不得擅自占用或從事水土保持法第8條第1項第5款堆積土石行為，竟於99年8月間某日，基於意圖為自己不法所有、不法利益之犯意聯絡，雇用不知名之工人，於上開土地從事堆積土石之行為，因認被告何永盛涉犯水土保持法第32條第1項、第4項之在公有山坡地內未經同意擅自從事堆積土石之使用，致生水土流失未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第 1項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官舉證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為被告無罪之諭知。復按水土保持法第32條第 1項之規定，固重在保育水土資源，但亦含有竊佔罪之本質，以未經山坡地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，而擅自墾殖或為開發、經營等行為為要件；故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發、經營，即與該條項之構成要件有間（最高法院90年度台上字第4325號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告何永盛涉犯上開犯行，無非係以被告何永盛、陳沺宇之陳述，證人劉美花、邱春香、馮琦雁、曾張秋菊、劉經邦、謝兆祥、彼穗邱‧靶係、邱志龍、邱仕盈之證詞，現場照片、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄、新竹縣竹東地政事務所100年10月5日函文所附之土地複丈成果圖、新竹縣尖石鄉公所99年12月3日尖鄉建字第 0000000000號函、100年12月21日尖鄉建字第 0000000000號函、勘查記錄表及102年6月14日102年度蒞字第929號補充理由書所補充之：新竹縣政府101年5月2日府工河字第0000000000B號違反土石採取法處分書〈受處分人：何永盛〉1 份、新竹縣政府101年5月9日府工河字第0000000000號函影本1份、新竹縣尖石鄉公所辦理山坡地違規使用查報制止通知書〈99年10月12日尖鄉農字第00000000000號〉影本1份、土石堆置情形〈99年10月12日〉之照片 6張、何永盛先生涉嫌於○○鄉○○段水田小段第117、123地號土地違反土石採取法案會勘紀錄〈101年4月6日上午10時30分〉影本 1份、新竹縣政府101年10月15日府工河字第0000000000號函1份、新竹縣政府101年10月15日府原經字第0000000000號函暨檢附之監察院101年9月21日處台調壹字第0000000000號函查復說明資料 1份、新竹縣尖石鄉水田部落會勘情形彙整表 1份、新竹縣尖石鄉水田部落土地遭違法濫墾案處分分析表 1份、新竹縣○○鄉○○段○○○段 000地號〈101年5月18日清查照片〉、〈土地建物查詢資料〉各1份、新竹縣政府100年10月12日府工河字第0000000000號函1份、新竹縣政府101年2月9日府原經字第0000000000號函暨檢附之新竹縣政府有關尖石鄉水田部落32筆土地處理結果報告1份、新竹縣政府100年 4月20日府原經字第0000000000號函1份、新竹縣政府原住民族行政處100年 1月24日內部簽呈 1份、新竹縣政府民政處99年12月21日內部簽呈1份暨新竹縣政府簽稿會核單2紙、新竹縣政府99年12月24日府民原經字第0000000000號函 1份、新竹縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄〈99年12月 8日上午10時、11時10分〉各1份及會勘照片12張、平面位置圖1紙、土地現場照片〈新竹縣○○鄉○○段○○○段00000地號〉2張、新竹縣政府100年7月11日府原經字第0000000000號函暨檢附之新竹縣政府勘○○○鄉○○段水田小段濫墾情形彙整表1份、新竹縣政府召開尖石鄉水田部落濫墾案檢討會會議紀錄〈100年1月20日〉1 份、泰雅族尖石鄉水田部落會議會議紀錄〈99年11月27日〉1份、新竹縣尖石鄉公所99年12月2日尖鄉0000000000000號函1份、新竹縣政府99年11月19日原民原經字第0000000000 號函暨檢附之清查尖石鄉新樂村水田部落土地濫墾情形資料 1份、現場照片〈新竹縣○○鄉○○段○○○段00000地號土地、99年11月16日〉9張，以103年2月7日102年度蒞字第 929號補充理由書提出之102年8月27日履勘現場筆錄，以103年4月2日102年度蒞字第 929號補充理由書提出新竹縣竹東地政事務所103年3月21日東地所資字第0000000000號函暨所○○○鄉○○段水田小段 475-4號地籍謄本及地籍異動索引 1份，及蒞庭公訴人當庭補充出證之證人劉興沐、楊春美、謝耀祖於原審調查程序中所為之證詞、新竹縣地政事務所102年9月 2日東地所測字第0000000000號函所附土地複丈成果圖暨照片18張、行政院農業委員會103年3月 4日水保監字第0000000000號函暨檢附之行政院農業委員會98年 8月4日農授水保字第0000000000號公告影本1份等為其論據。
四、訊據被告何永盛堅詞否認有何公訴意旨所指在154、475之 1地號土地上未經同意擅自從事堆積土石之利用之犯行，辯稱：伊沒有在154、475之 1地號土地堆積土石，且475之1地號土地之所有權人陳沺宇、154 地號土地承租人林清忠確有同意在該地號土地上堆積土石等語。經查：
㈠154 地號土地屬中華民國所有（管理機關為行政院原住民
委員會）、475之1地號土地於案發時為被告陳沺宇所有，上開土地均經行政院農業委員會依山坡地保育利用條例第3條、山坡地保育利用條例施行細則第2條及水土保持法第3條第 3款規定先予劃定，並報請行政院於98年5月12日以院臺農字第 00000000000號函核定，同年8月4日以農授水保字第 000000000號公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定山坡地等情，有行政院農業委員會101年7月16日農授水保字第0000000000號函檢附之臺灣省政府69年2月6日六九府農山字第120166號公告影本1份（見原審101年度竹東簡字第95號卷第62至63頁）、新竹縣竹東地政事務所103年2月6日東地所資字第 0000000000號函檢附○○○鄉○○段水田小段154、475-1號地籍謄本及異動索引各 1份（見原審卷一第103至108頁）、行政院農業委員會103年3月4日水保監字第 0000000000號函暨檢附之行政院農業委員會98年8月4日農授水保字第0000000000號公告影本 1份（見原審卷一第181至183頁）、新竹縣竹東地政事務所103年3月21日東地所資字第0000000000號函所○○○鄉○○段水田小段475-4號地籍謄本及地籍異動索引1份（見原審卷一第224至227頁）在卷可稽。
㈡154及475之1地號土地上確有於99年10月5日前不久某日遭人堆積土石之情：
⒈經查，新竹縣尖石鄉公所、新竹縣政府民政處人員曾會
同新竹縣政府警察局橫山分局新樂派出所員警於99年12月8日勘查154、475之1號土地，發現 154號土地有砌石堆石，475之1號土地未經申請堆置並砌石高度 3公尺長22公尺寬25公尺駁坎；嗣經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於100年9月28日至現場履勘拍照，復於102年8月27日偕同新竹縣竹東地政事務所測量後，確認 154號土地堆置駁坎、堆土面積約55平方公尺，475之1號土地駁坎面積約 31平方公尺（含101年7月2日分割後之475之4地號）等情，有新竹縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄及會勘照片12張、平面位置圖1紙（見偵卷第43至49 頁，原審卷一之一第278至286頁）、檢察官履勘現場筆錄（見偵卷第 114頁）、檢察官履勘現場照片48幀（見偵查卷第116至139頁）、附件乙即新竹縣竹東地政事務所102年9月 2日東地所測字第0000000000號函所附土地複丈成果圖、照片18張、103年2月 7日102年度蒞字第929號補充理由書所附102年8月27日履勘現場筆錄（見原審卷一第 73至86頁、第111至115頁）在卷可稽，是154、475之1地號土地上確有遭人堆積土石之情，亦堪認定。
⒉至新竹縣尖石鄉公所於99年10月 5日，派遣承辦人員謝
耀祖至現場勘查時，固載明前開 117地號土地上開挖鑿石所採取之土石係運至 152、153、475地號土地上作砌石駁坎，有新竹縣○○鄉○○段○○○段 000地號等土地違規水土保持案件勘查紀錄、新竹縣尖石鄉公所違規使用山坡地查報表、新竹縣尖石鄉辦理山坡地違規使用查報制止通知書、新竹縣尖石鄉公所99年11月16日尖鄉農字第0000000000號函等在卷可稽（見偵卷第18、24、
37、20頁）；又99年11月16日新竹縣尖石鄉公所承辦人員謝兆祥另會同新竹縣政府人員前往勘查，亦認152、153地號土地為開挖砌石，475 地號土地為邊坡砌石，而未及於154、475之 1地號土地有何堆積土石之情，有簽呈、新竹縣尖石鄉公所辦理「新樂村水田部落山坡地未經申請開挖及興建駁坎案」勘查簽到簿、新竹縣尖石鄉公所辦理「新樂村水田部落山坡地未經申請開挖及興建駁坎案」會勘紀錄各 1份在卷可稽（見偵卷第183至187頁），而與前揭99年12月 8日、100年9月28日、102年8月27日勘驗所見顯有出入，惟查：證人謝耀祖、謝兆祥嗣於102年8月27日亦有隨同檢察官至現場勘驗，所見堆置駁坎情形，與伊於99年12月 8日至現場時所見一模一樣，沒有增加也沒有減少，只是因為後來長出草叢，有些地方無法到達，及測量儀器精密度有所不一，才導致當初的會勘記錄與檢察官於 102年測量之地號有所出入，例如98年10月5日會勘記錄上係記載「475」而非「475之1」號土地，是因為當時謝耀祖所攜帶之 pda儀器內容未更新，故沒有顯示新的分割地號475之1，及測量儀器精密度有所不一之緣故等語，業經證人謝耀祖、謝兆祥於原審審理中證述明確（見原審卷一第165頁、第171頁反面至174頁），是154及475之1地號土地上確有於99年10月5日前不久某日遭人堆積土石之情，仍堪認定。
㈢被告何永盛確有於99年9月15日起至99年10月5日前某日在
154、475之 1地號土地堆積土石之行為，固經本院認定如前（見前揭乙、壹、二、㈡所述），惟查：
⒈475之1地號土地之登記所有權人為被告陳沺宇，業如前
述，而被告陳沺宇就被告何永盛於475之1號土地施作堆置駁坎之行為，業已親自於「土地使用同意書」上簽名並按捺指印之方式表達同意，此經被告陳沺宇於原審審理中明確供述在卷（見原審卷一第 128頁），況被告何永盛本為上開475之1號土地之實際所有權人，亦經本院認定如前，則其堆積土石之行為，應認業經土地登記所有權人即被告陳沺宇及實際所有權人即被告何永盛同意，自與水土保持法第32條第1項、第4項之構成要件有間。
⒉至154地號土地雖屬中華民國所有，然證人林清忠於原
審審理中明確證稱：154 地號土地雖為中華民國的地，但那是原住民保留地，伊外婆林葉秋月有登記承租權，伊認為那是家族的地，伊家族有權使用，伊外婆去世後，伊以為 154地號土地承租權已經過戶到伊名下，伊到何永盛家裡，何永盛說要 154地號土地上做駁坎，伊也同意，就在土地使用同意書上簽名並蓋指印，伊當時同意 154地號給被告何永盛使用，被告何永盛說要開路作駁坎，對伊有利，伊當然同意，在簽了同意書之後，才發現伊外婆去世後伊家族並未去登記以行使承租之優先權，直到最近幾年伊等去申請，由伊妹妹林路得在 101年3月2日取得2分之1之承租權等語（見原審卷一第 174至180頁，原審卷二第 6至8頁），並據提出地籍圖、尖石鄉公所101年3月2日尖鄉民字第0000000000號函文、103年4月1日尖鄉民字第0000000000號函文為證（見原審卷二第44至46頁），復有土地使用同意書影本在卷可稽（見偵卷第17、77、90頁），又依原住民保留地開發管理辦法第15條規定，原住民保留地取得租使用權得辦理繼承，154地號土地原租使用人為林葉秋月等2人，後由林路得辦理繼承，有新竹縣尖石鄉公所103年10月3日尖鄉民字第 000000000號函及所附山坡保留地使用清冊在卷可稽（見本院卷第63至64頁）；至上開函文雖另稱「租使用人按租使用目的，無權同意他人採取、堆積土石」云云，惟林清忠之外婆林葉秋月既為 154地號土地有占有使用權之人，林葉秋月去世後於林清忠簽立土地使用同意書之時，雖尚無人辦理繼承，惟其後既由其外孫即證人林清忠之妹林路得於101年 3月2日辦理繼承完竣，足見證人林清忠及其家族成員確於簽立土地使用同意書之際為 154地號土地有占有使用權之人無誤，依前開說明，被告何永盛既取得對該山坡地有占有使用權人之同意而開發、經營，即與水土保持法第32條第 1項之之構成要件有間，更難認被告何永盛主觀上有何犯罪故意，新竹縣尖石鄉公所前開函文所為解釋，既與前開說明有間，本院自不受其拘束。檢察官上訴意旨徒以土地使用同意書上僅有證人林清忠及其阿姨林清榮之簽名，不能認為其他繼承人均同意，且被告何永盛對於買賣原住民保留地之經驗甚為豐富，當亦知之甚詳云云，惟證人林清忠於簽立土地使用同意書之際，就 154地號土地既有占有使用權，縱屬與其他繼承人共有，惟依民法第81
8 條規定，各共有人按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，則證人林清忠既為 154地號土地承租權之繼承人之一，自非不得同意被告何永盛為使用，尚無需得全體繼承人同意始生效力之情，檢察官上訴意旨認被告何永盛存有犯罪故意云云，更屬臆測推論之詞而無可採信，是檢察官此部分上訴意旨，要屬無可採取，自難繩被告何永盛以水土保持法第8條第 1項第5款、第32條第1項、第4項之罪責。
⒊至於新竹縣尖石鄉公所核定准許施作之「新樂村水田興
建駁坎5、6鄰」及「新樂水田興建駁坎（5、6鄰）案」2件小型工程之位置，與被告何永盛前開在154、475之1號土地上施做駁坎之位置，並不相符，固據證人劉經邦、謝兆祥證述明確（見偵卷第194頁，原審卷一第160至170頁，原審卷二第 19至35頁），且卷附土地使用同意書亦均經引用而為上開 2個小型工程採購合約書之附件（見偵卷第77、90頁），惟觀諸上開土地使用同意書上，並無如前揭新竹縣尖石鄉公所99年8月5日會勘紀錄 2紙（見偵卷第221頁、245頁）上載明事由為「為辦理陳前代表會主席沺宇建請補助『新樂水田興建駁坎案（ 5、6 鄰）』會勘」，自難認被告陳沺宇、證人林清忠僅就新竹縣尖石鄉公所核定准許施作之「新樂村水田興建駁坎5、6鄰」及「新樂水田興建駁坎（5、6鄰）案」 2件小型工程之堆積土石行為，方同意他人使用，此觀除前揭作為上開 2個小型工程採購合約書之附件之土地使用同意書外，尚有於「土地標示及權利範圍」欄手寫加註「 147、1485、149、150、同意做擋土牆、駁坎、水土保持」，於「同意事項」欄以手寫加註「林清榮、（
154 ）地號同意做駁坎、道路參萬元整」，及於「同意人」欄上多出「陳振宏」簽名之不同版本（見偵卷第17頁），而未經引用為上開 2個小型工程採購合約書之附件，證人即尖石鄉公所承辦人員謝兆祥亦證稱未見過此一土地使用同意書等語（見偵卷第 163頁反面），更堪認定。至證人林清忠固於原審審理中另證稱：「（所以你同意何永盛他們可以使用的地點，是不是跟你講的那個工程的地點？）對。（那 154地號其他的地點你有同意嗎？）沒有。」等語（見原審卷第 177頁），惟檢察官所指「那個工程的地點」語意不明，觀諸證人林清忠業證稱係被告何永盛帶伊去看過及說明被告何永盛要做駁坎之地點等語（見原審卷第 176頁），顯見證人林清忠係就被告何永盛所指欲施作駁坎之地點表示同意使用之意至明，檢察官徒擷取證人林清忠部分證詞，即謂被告何永盛係以施用被告陳沺宇向新竹縣尖石鄉公所申請之兩件駁坎工程為由，使證人林清忠同意該駁坎工程於
154 地號土地上施作，然此同意並非同意被告何永盛使用全部 154地號土地，被告何永盛明知此情仍雇用工人在施作本案之駁坎（非上開申請地點），顯然主觀確有「未經同意」而擅自於上開 154地號土地上施作駁坎之犯意云云，核非有據，自難憑採。
㈣按水土保持法第32條第 1項之罪，以「在公有或私人山坡
地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第 1項規定，除有同條第3項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條第1項予以處罰，最高法院 92年度台上字第692號判決意旨可資參照。被告何永盛既非未經同意擅自在154、475之 1地號土地上堆積土石，已如前述，縱被告何永盛未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，然既未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，自無從繩以罪責，亦此敘明。
參、撤銷改判之理由及有罪部分之科刑審酌事項：㈠原審以被告何永盛前揭乙、壹部分犯行罪證明確，援引相
關規定據以對被告何永盛論罪科刑，復認被告何永盛前揭
乙、貳部分不能證明被告犯罪，固非無見，惟查：⑴按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院 100年度台上字第4890號判決意旨參照），起訴書另認被告何永盛有在154、475之 1地號土地上未經同意擅自從事堆積土石之使用，致生水土流失未遂犯行，固經原審認為犯罪不能證明，且原審復認被告何永盛於 117號土地上採取土石之犯行，與被訴在154、475之 1號土地上施作駁坎、堆置土石、開挖整地之行為，本為獨立時間、空間所為之舉，並無想像競合及接續犯之裁判上或實質上一罪之關係，復謂原審到庭實行公訴之檢察官於補充理由書中認定上開行為具接續犯之包括一罪，顯屬誤會，竟仍受檢察官主張之拘束，而謂：「本應就此部分為無罪之諭知，然因公訴意旨於起訴時誤認此部分與前開有罪部分有包括一罪之實質上一罪關係，是僅得就此部分不另為無罪之諭知」，依前開說明，尚有違誤；⑵又按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合（最高法院98年度台上字第3093號判決意旨參照），經查：水土保持法第32條第 1項在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，尚難認立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之情，依前開說明，自與集合犯之定義不符，原審疏未注意及此，逕論以集合犯，亦難謂有當；⑶又刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。
此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（第95條第2款、第96條、第289條第
1 項參照）。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一，最高法院97年度台上字第6725號刑事判決意旨可資參照，乃原判決於量刑時，以被告何永盛於犯後杜撰不實之辯詞將所為犯行推卸予陳沺宇及尖石鄉公所人員，犯後態度不佳而為量刑之斟酌情狀，依前開說明，亦有欠妥。檢察官以被告何永盛被訴在154、475之 1地號土地上未經同意擅自從事堆積土石之使用，致生水土流失未遂部分（原審認不能證明被告何永盛犯罪，但誤不另為無罪之諭知），以被告何永盛此部分仍應構成犯罪為由提起上訴；被告何永盛則以其被訴在 117地號土地上未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂部分（經原審判處罪刑），仍執前詞否認犯罪而提起上訴，固均無理由，惟原判決既有如上可議之處，仍屬無可維持，自應由本院撤銷改判。
㈡就前揭乙、壹部分：爰審酌被告何永盛前無犯罪科刑紀錄
，有本院被告前案紀錄表可憑，素行良好，竟不顧我國原住民保留地相關法規係為保障原住民財產及生活基本權利，明知其不具原住民身分，卻鑽營法規漏洞，利用政府機關人力短缺未能實際考核原住民保留地是否確由原住民使用之惡習，透過陳沺宇、何米家等具原住民身分之人，取得新竹縣○○鄉○○段原住民保留土地供己使用，於取得上開原住民保留地後，被告何永盛不顧本國高山地區水土、植被保育不易，歷來因水土保持未能落實，常導致高山地區於颱風或大雨過後產生土石流等嚴重災害，危及實際居住於高山地區原住民及其他居民生命財產安全等情，為一己利用土地之私，於 117號土地公有山坡地，未經同意擅自雇用不知情之人採取土石，此舉極易破壞原生植被，致土地含水結構產生缺損，倘若豪雨侵襲極易引發土石流等災害，後果嚴重，影響程度難以預測，幸尚未致生水土流失之結果前，即因民眾檢舉而未能為進一步採取土石之舉，又被告何永盛於犯後未回復土地樣貌之原狀，再參酌其國小畢業之智識程度、小康之生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑。又被告何永盛在 117地號土地上採取土石而開挖面積合計達 372平方公尺，情節允非輕微，且觀諸其犯罪情狀，亦無從認有何犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而屬顯可憫恕之情，是被告何永盛另聲請適用水土保持法第32條第 1項但書規定減輕或免除其刑，即非有據，亦此敘明。
㈢就前揭乙、貳部分：綜上所述，本件並無積極證據足認被
告何永盛有在154、475之 1地號土地上未經同意、擅自從事堆積土石之利用行為，此外，復查無其他積極證據足認被告何永盛有公訴意旨所指此部分犯行，此部分不能證明被告何永盛犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，又無從認與前揭論罪科刑部分有何實質上或裁判上一罪關係，自應就此部分另為被告何永盛無罪之諭知。
丙、被告陳沺宇部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告陳沺宇明知位於新竹縣○○鄉○○村○○○段地 000
地號土地係中華民國所有、管理機關為行政院原住民委員會、地上權人為劉美花，未經土地所有權人及管理機關之同意，不得擅自從事水土保持法第8條第1項第 3款採取土石行為，竟於99年 8月間某日，與被告何永盛（此部分業經本院判處罪刑，如前所述）基於意圖為自己不法所有、不法利益之犯意聯絡，雇用不知名之工人，接續盜採上開土地之土石，因認被告陳沺宇涉犯水土保持法第32條第 1項、第 4項之在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂罪嫌。
㈡被告陳沺宇明知位於新竹縣○○鄉○○村○○○段地 000
○0地號土地係陳沺宇所有、第154地號土地係中華民國所有、管理機關為行政院原住民委員會，未經土地所有權人及管理機關之同意，不得擅自占用或從事水土保持法第 8條第1項第5款堆積土石及開挖整地行為，竟於99年 8月間某日，與被告何永盛（此部分業經本院為無罪之諭知，如前所述）基於意圖為自己不法所有、不法利益之犯意聯絡，雇用不知名之工人，於上開土地從事堆土等堆積土石及開挖整地之行為，因認被告何永盛、陳沺宇均涉犯水土保持法第32條第1項、第4項之在公有山坡地內未經同意擅自從事堆積土石之使用，致生水土流失未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第 1項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官舉證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為被告無罪之諭知。
三、公訴意旨認被告陳沺宇涉犯上開犯行，無非係以被告何永盛、陳沺宇之陳述，證人劉美花、邱春香、馮琦雁、曾張秋菊、劉經邦、謝兆祥、彼穗邱‧靶係、邱志龍、邱仕盈之證詞，現場照片、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄、新竹縣竹東地政事務所100 年10月5 日函文所附之土地複丈成果圖、新竹縣尖石鄉公所99年12月3 日尖鄉建字第0000000000號函、100 年12月21日尖鄉建字第0000000000號函、勘查記錄表及102 年6 月14日102 年度蒞字第929 號補充理由書所補充之：新竹縣政府101 年5 月2 日府工河字第0000000000B 號違反土石採取法處分書〈受處分人：何永盛〉1 份、新竹縣政府101 年5 月9 日府工河字第0000000000號函影本
1 份、新竹縣尖石鄉公所辦理山坡地違規使用查報制止通知書〈99年10月12日尖鄉農字第00000000000 號〉影本1 份、土石堆置情形〈99年10月12日〉之照片6 張、何永盛先生涉嫌於○○鄉○○段水田小段第117 、123 地號土地違反土石採取法案會勘紀錄〈101 年4 月6 日上午10時30分〉影本 1份、新竹縣政府101 年10月15日府工河字第0000000000號函
1 份、新竹縣政府101 年10月15日府原經字第0000000000號函暨檢附之監察院101 年9 月21日處台調壹字第0000000000號函查復說明資料1 份、新竹縣尖石鄉水田部落會勘情形彙整表1 份、新竹縣尖石鄉水田部落土地遭違法濫墾案處分分析表1 份、新竹縣○○鄉○○段○○○段000 地號〈101 年
5 月18日清查照片〉、〈土地建物查詢資料〉各1 份、新竹縣政府100 年10月12日府工河字第0000000000號函1 份、新竹縣政府101 年2 月9 日府原經字第0000000000號函暨檢附之新竹縣政府有關尖石鄉水田部落32筆土地處理結果報告 1份、新竹縣政府100年4月20日府原經字第0000000000號函 1份、新竹縣政府原住民族行政處100年1月24日內部簽呈 1份、新竹縣政府民政處99年12月21日內部簽呈 1份暨新竹縣政府簽稿會核單 2紙、新竹縣政府99年12月24日府民原經字第0000000000號函 1份、新竹縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄〈99年12月8日上午10時、11時10分〉各1份及會勘照片12張、平面位置圖 1紙、土地現場照片〈新竹縣○○鄉○○段○○○段00000地號〉2張、新竹縣政府100年7月11日府原經字第0000000000號函暨檢附之新竹縣政府勘○○○鄉○○段水田小段濫墾情形彙整表 1份、新竹縣政府召開尖石鄉水田部落濫墾案檢討會會議紀錄〈100年 1月20日〉1份、泰雅族尖石鄉水田部落會議會議紀錄〈99年11月27日〉1 份、新竹縣尖石鄉公所99年12月2日尖鄉0000000000000號函1份、新竹縣政府99年11月19日原民原經字第0000000000號函暨檢附之清查尖石鄉新樂村水田部落土地濫墾情形資料 1份、現場照片〈新竹縣○○鄉○○段○○○段 00000地號土地、99年11月16日〉9張，以103年2月7日102年度蒞字第929號補充理由書提出之102年 8月27日履勘現場筆錄，以103年4月2日102年度蒞字第929號補充理由書提出新竹縣竹東地政事務所103年3月21日東地所資字第0000000000號函暨所○○○鄉○○段水田小段475-4號地籍謄本及地籍異動索引1份，及蒞庭公訴人當庭補充出證之證人劉興沐、楊春美、謝耀祖於原審調查程序中所為之證詞、新竹縣地政事務所102年 9月2日東地所測字第0000000000號函所附土地複丈成果圖暨照片18張、行政院農業委員會103年3月4日水保監字第 0000000000號函暨檢附之行政院農業委員會98年8月4日農授水保字第0000000000號公告影本1份等為其論據。
四、訊據被告陳沺宇堅詞否認有何公訴意旨所指犯行，辯稱：伊僅是被告何永盛買賣原住民保留地第 475-1號土地所使用的人頭，實際上是被告何永盛購買及使用土地，本案與伊無關。當初伊曾申請新樂水田興建駁坎案，是在 2處要興建駁坎，鄉公所區分之名稱伊不清楚，伊曾以第 475-1號土地地主身分在土地使用同意書上簽名蓋印並參與99年8月5日之會勘，但伊申請部分尚未施工前，有人跟鄉公所檢舉，伊才知道被告何永盛已自行叫其他人至目前堆置土石及駁坎之處施工，伊並沒有拿合約書等資料給被告何永盛或委託被告何永盛至警局說明等語。
五、經查：㈠被告何永盛前開在117地號土地採取土石及在154、475之1
地號土地上堆積土石之行為，均未見被告陳沺宇參與其中，業據相關證人證述明確。其中證人劉興沐於原審調查程序中明確證稱：伊是受僱於被告何永盛，工作前 1天被告何永盛帶我去現場，叫伊將現場石頭裝車，前1、2天被告何永盛有在現場，但不是每天都在，伊我後來向被告何永盛領5、6萬元，錢是被告何永盛付現。工作時間伊沒有在工作現場看過被告陳沺宇，被告何永盛跟伊說時，也沒有提到被告陳沺宇等語（見原審竹東簡卷第79至81頁），另證人即 154地號使用權人林清忠於原審審理中亦明確證稱：關於做駁坎的事情，伊從來都沒有跟陳沺宇有任何交談，甚至連見面都沒有，伊從頭到尾只跟何永盛有交集，何永盛找伊簽使用同意書時，有無提到陳沺宇這部份，我沒有印象等語（見原審卷一第174至180頁）、證人黃國森於原審審理中證稱：「我沒有因為本案跟陳沺宇接觸或談話」等語；另證人即 117地號土地地上權人劉美花之媳邱春香、證人即尖石鄉公所承辦人員劉經邦於偵訊及原審審理中，亦從未提及被告陳沺宇與本案有何關連（見偵卷第14至16頁、第204至205頁、第193至195頁，原審卷二第19至34頁、第41頁背面），則被告陳沺宇是否確有在 117地號土地採取土石，及在154、475之 1地號土地上堆積土石之行為，自非無疑。
㈡至本案被告陳沺宇固曾提出「新樂村水田興建駁坎5、6鄰
」及「新樂水田興建駁坎（5、6鄰）案」2 件小型工程之申請，已如前述，且被告陳沺宇有於99年11月24日提具簡易水土保持申請書，申請就117、152、153、475之1、150、147、148等 7筆土地進行簡易水土保持，有申請書在卷可稽（見偵卷第325頁）。惟上開2件小型工程核與被告何永盛在 117地號土地上採取土石之行為無關，另尖石鄉公所核准上開工程施作之位置，亦與被告何永盛在154、475之1地號土地上堆積土石之位置不同，且上開2件小型工程於簽約後合作廠商尚未施工即已撤案等情，均經本院認定如前，自難徒以被告陳沺宇有參與上開 2件小型工程之申請，率爾推論被告陳沺宇即有與被告何永盛共同在 117地號土地採取土石及在154、475之 1地號土地上堆積土石；另前揭簡易水土保持，係在被告何永盛前揭在 117地號土地採取土石、第154、475之 1地號土地堆積土石行為之後始為，亦難憑此即認被告陳沺宇對於被告何永盛前開行為有何犯意聯絡及行為分擔。
㈢至證人謝兆祥於偵訊中固證稱：99年8月5日會勘紀錄是被
告陳沺宇拿回去給 117地號土地地主簽名之後，再交給伊等等語（見偵卷第 194頁），然上開會勘紀錄係針對「為辦理陳前代表會主席沺宇建請補助『新樂水田興建駁坎案（5、6鄰）』」而為，而與被告何永盛另在 117地號土地上採取土石之行為無關，已經本院認定如前，本難徒以證人謝兆祥此一證言，遽為被告陳沺宇不利之認定；況證人謝兆祥嗣於原審審理中則證稱：其實伊記憶也是很模糊，是證人劉經邦去寫的，還是陳沺宇去寫的，伊沒有印象，最後是劉經邦將會勘紀錄轉交給伊，當初在偵訊中說是陳沺宇拿去給地主簽名，是因為伊當時回答的蠻匆促的，其實印象也不是很深刻，伊實在無法確定到底是誰拿給地主簽名等語（見原審卷一第162頁反面、第168頁反面），另證人劉經邦於原審審理中則證稱：伊現在回想起來，應該是伊交給謝兆祥，然後再請他們來簽，現在伊也不記得，伊不確定是否為陳沺宇交回等語（見原審卷二第20頁），更難為被告陳沺宇不利認定之依據。
㈣至於證人即新竹縣政府警察局橫山分局新樂派出所員警劉
約忠於原審審理中雖證稱：有民眾打電話到新樂派出所報案稱有違規濫墾之情形，伊到場後被告何永盛在場，後來陳沺宇也到，其等說是鄉公所承包之小型工程，是被告何永盛跟被告陳沺宇聯繫的，被告陳沺宇以何身分到場伊不清楚等語（見原審卷二第80頁反面），惟證人劉約忠另證稱伊所前往之「現場」，即為其嗣後第2次、第3次（99年12月 8日）隨同尖石鄉公所人員前往之「現場」等語（見原審卷二第80頁反面），觀諸前揭99年12月 8日新竹縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄（見偵卷第43、44頁），會勘之地點包含475之1地號土地在內，自不能排除被告陳沺宇係以 475地號登記所有權人之身分，受被告何永盛通知而到場之可能性，亦無從為被告陳沺宇不利認定之憑據，此觀證人劉約忠更證稱：陳沺宇到現場後伊僅有稍微跟陳沺宇問候，與陳沺宇談話不多，僅止於問候而已，是何永盛說所為行為係鄉公所承包之小型工程，陳沺宇則沒有另為任何表示等語（見原審卷二第81頁），益堪認定，是證人劉約忠上開證言，亦無從執為被告陳沺宇不利之認定。
㈤再查，本案475之1及鄰近之152、153號土地，實際所有權
人均為被告何永盛，被告陳沺宇僅為其中475之1地號土地借名登記者之情，亦經本院認定如前，被告陳沺宇辯稱475之1號土地及鄰近之152、153號土地實際所有權人均為被告何永盛，伊對於該土地之使用、管理並未參與並無利益，就154、475之 1號土地遭人堆積土石一事，並無參與之動機等語，自非無稽。
六、維持原判決之理由：綜上所述，本件公訴意旨雖認被告陳沺宇亦有在 117地號土地採取土石，及在154、475之 1地號土地上堆積土石之行為，而與被告何永盛存有犯意聯絡及行為分擔，惟並未提出證據足以使本院形成被告陳沺宇有罪之心證，此外，復查無其他積極證據足認被告陳沺宇有公訴意旨所指犯行。原審以不能證明被告犯罪，而為被告陳沺宇無罪之諭知，其認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決此部分不當，並無理由，應予駁回。
丁、原審到庭實行公訴之檢察官以補充理由書擴張犯罪事實之處理：
檢察官於原審審理中，固另以前開補充理由書更正犯罪事實，謂被告何永盛、陳沺宇 2人未經同意擅自堆積土石之土地，除原起訴書所記載之154、475之1地號（及嗣後自475之 1分割而新增之475之4號）土地外，另有新竹縣○○鄉○○○段第153、476、473之2、474之1、9008-3地號（係數化地籍圖作業之暫編地號，屬未登錄之土地，目前無地籍資料）等土地等語（嗣又主張153、9008之3地號土地應予剔除，見原審卷二第 4頁反面），有該補充理由書在卷可稽。惟被告何永盛、陳沺宇2人被訴於154、475之1地號土地上未經同意擅自為堆積土石之利用之行為，業經本院認不能證明其等犯罪，而分別為無罪之諭知，已如前述，是檢察官嗣以補充理由書另指被告何永盛、陳沺宇上揭部分犯行，即與起訴書原指被告何永盛、陳沺宇2人被訴於154、475之1地號土地上所為犯行無何實質上或裁判上一罪之關係；又被告陳沺宇被訴於
117 地號土地上未經同意擅自為採取土石之利用之行為，亦經本院認不能證明其犯罪，而為無罪之諭知，亦如前述，是檢察官嗣以補充理由書另指被告陳沺宇上揭部分犯行，亦與起訴書原指被告陳沺宇被訴於 117地號土地上所為犯行無何實質上或裁判上一罪之關係；至被告何永盛被訴於 117地號土地上未經同意擅自為採取土石之利用之行為，固經本院判處罪刑在案，惟檢察官嗣以補充理由書擴張之犯罪事實既在堆積土石之行為，而被告何永盛遭判處罪刑之行為則在採取土石之行為，行為地點復迥然不同，亦難認彼此間有何實質上或裁判上一罪關係，自無法認為起訴效力所及，本院無從併為審理，應由檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，水土保持法第32條第 4項、第1項，刑法第11條前段、第25條第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
刑事第十四庭 審判長法 官 彭幸鳴
法 官 鄭富城法 官 張永宏以上正本證明與原本無異。
檢察官就被告何永盛部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。就被告陳沺宇部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」，惟以刑事妥速審判法第9條第1項各款所列各款情事為限。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。被告何永盛如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告陳沺宇不得上訴。
書記官 郭家慧中 華 民 國 103 年 12 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條第1項、第4項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第 1 項未遂犯罰之。