臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2310號上 訴 人即 被 告 張原齊選任辯護人 王彥迪律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度重訴字第27號，中華民國103年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第7325號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○未經許可，製造爆裂物，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丙○○前於民國94年間，因強盜案件，經法院判處有期徒刑7年6月確定，於99年5月10日縮短刑期假釋出監，於101年9月18日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，猶不知悔改。丙○○明知具有殺傷力、破壞性之爆裂物，為槍砲彈藥刀械管制條例所列之管制物品，竟未經許可，基於非法製造爆裂物之犯意，於民國102年2月初某時日，在其位於桃園縣八德市○○街○巷○號居所房間內，以挖取先前購買之2個煙火類爆竹內部火藥，裝填在大龍炮的紙質容器內（外觀為直徑約5.5公分、高約11.5公分，重79.9公克），上下端皆以膠帶纏繞封口，在容器上端約2公分處加裝7公分許爆引之方式，而製造能利用點火方式引爆，具破壞性與殺傷力之爆裂物1枚，完成後即置放在房間內。嗣經警接獲丙○○非法持有爆裂物的線報，於102年3月7日，持法院核發的搜索票至上開居所執行搜索，在其房間扣得前揭爆裂物（已經鑑驗後引爆），始循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠被告丙○○之辯護人以被告下列於警詢中的自白，係受員
警利誘為由，否認其證據能力。然依證人即承辦員警陳治國於原審審理時所述，即否認有被告上開所指不正詢問之情（見原審卷第109頁），參以被告其後移送檢察官訊問時，亦與警詢中為相同的自白，甚至於原審審理時，更直承警詢中的陳述是出於自由意志（見原審卷第146頁反面），是其警詢中自白的任意性，殆無疑義。雖被告其後於審理時否認警詢及偵查自白的真實性，然本院並非僅以其自白作為認定犯罪事實的依據，而是佐以下列補強事證，得以確信其自白確與事實相符，是依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自有證據能力。
㈡按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團
體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬傳聞之例外，當具有證據能力。是以下所引用之內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書，按上說明，自有證據能力。
㈢其餘所引被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據
部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，均同意有證據能力（見本院卷第32至33頁），茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有非法製造爆裂物犯行，辯稱：上開為警查扣之物，是少年友人陳○○拿來伊這邊放的，伊以為是爆竹，並不知道是具有破壞性與殺傷力的爆裂物云云。然查：
㈠本件是警據報前往上址搜索，在被告居住的房間內扣得該
爆裂物乙節，業據證人陳治國於原審審理時結證屬實，並有法院核發的搜索票及警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片等附卷可稽（以上見原審卷第105至106頁，偵查卷第4、15、16頁）。而該扣案的爆裂物，是被告於前揭時、地，以挖取先前購買的煙火內部火藥，裝填在大龍炮的紙質容器內，封口後外加爆引的方式製造而來等情，業據被告於警詢時自白：於102年2月初，伊自己無聊在住家房間研究製作，該爆裂物裡面有火藥、引信等語，於檢察官訊問時，亦自白：伊自己去買煙火，把火藥取出，塞在大龍炮裡，自己製作等語不諱（以上見偵查卷第8頁反面、33頁）。以被告上開的自白，均係其就爆裂物的來源為何乙節，自行為連續、完整的陳述，且被告於原審訊問時，亦坦認上開陳述並無受到強暴、脅迫、誘導等不正方式干擾（見原審卷第75、146頁反面），參以其係甫遭查獲後所述，尚無時間思考如何匿、飾、增、減等客觀情狀觀之，此等自白實具有相當的可信性。而被告前揭自白所述購買煙火乙節，亦據證人即少年友人陳○○於原審審理時證稱：有跟被告在桃園縣桃園市陽明公園附近休旅車上購買過類似大龍炮的東西等語屬實（原審卷第111頁反面）。參以本件爆裂物的鑑定人林秋霖於原審審理時所述：該爆裂物經送鑑定後，認為有兩個疑似市售煙火類爆竹商品結合在一起，是兩個不同容器的爆竹類火藥放在一個紙製的容器內，再外露約七公分的爆引等語，並有鑑定時所拍攝的爆裂物相片及以X光透視爆裂物的相片等在卷足憑（見原審卷第118、119、140至141頁），可知該爆裂物內容物的來源，核與被告上開自白的製作方法一致。綜上各情，已足以佐證被告上開製作爆裂物之任意性自白，確與事實相符。是辯護人稱本件有關的製造行為僅被告之單一自白證據云云，顯非實情，委無足取。
㈡被告於審理時雖翻異先前自白，改以前詞置辯。然細繹被
告就此於原審歷次的陳述，先後陳稱：是少年友人陳○○購買的、是向綽號「大胖俊龍」購買、是和少年友人陳○○一起去購買云云（以上見原審卷第75、80、146頁反面），於本院訊問時，又改稱是少年友人陳○○拿來的云云（見本院卷第31頁反面），前後反覆、矛盾，實在無法排除被告是為了邀槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項供述槍砲來源而減刑之寬典，而故為上開不實陳述之動機。何況被告所稱該爆裂物係少年友人陳○○所有乙節，亦為少年陳○○於原審審理時明確否認此情（見原審卷第112頁）。至於被告於本院訊問時稱少年陳○○交付該爆裂物時，友人甲○○在場目擊云云（見本院卷第31頁反面），惟此情不僅與被告於原審訊問時所陳：除了少年陳○○和伊外，伊不知道還有何人知道這個東西云云相左（見原審卷第147頁反面），而依證人甲○○於本院審理時所述：伊不知道這顆物品從何而來，之前有聽過被告和「小亦」聊天時，疑似有說到要買大龍炮，伊有聽到「小亦」說他對這有點瞭解，但之後說什麼，伊就不記得了等語（見本院卷第100頁），亦明顯與被告上開所述不符。綜此，被告上開改稱爆裂物來源的說詞，其真實性不僅有如前述可疑之處，且又無相關事證可佐，足見被告所辯，無非係事後卸責之詞，委無足取。
㈢該扣案的爆裂物經送鑑定，以外觀檢視法，外觀為直徑約
5.5公分、高約11.5公分，重79.9克之紙質容器，上下端皆封口，容器上端約2公分處外露約7公分之爆引，以Ｘ光檢視法，透視結果內有疑似火藥物質，但無填充其他增加殺傷力物質（如鐵釘、鋼珠類），點火試燃法，以遙控方式點火產生爆裂聲響及白煙，送驗證物之容器有明顯破裂現象，綜合研判，送驗證物屬點火式爆裂物，認具破壞性與殺傷力，有內政部警政署刑事局102年5月22日刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書附卷可稽（見偵卷第52頁）。
是被告製作的爆裂物，確屬有破壞性與殺傷力，而為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之爆裂物無訛。
㈣被告之辯護人雖以：該爆裂物成分未經檢驗，且鑑定人判
斷屬於低級火藥，與一般爆竹煙火無異，被告亦未增強該爆裂物的破壞性及殺傷力，應屬爆竹煙火的範圍云云為由，否認上開鑑定結果的正確性。惟按刑法上所謂「爆裂物」，係指其物有爆發性具破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀物而言（最高等法院22年度上字第4131號判例意旨參照）。又槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第二款，雖就該條例所稱之彈藥，規定為係指同條、項第一款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物。但就如何可認為具有殺傷力或破壞性與爆裂物，則無定義性之規定，自當由實務加以補充。一般而言，殺傷力係針對人體而著眼，其認定，係「指在最具威力的適當距離，以槍砲彈丸可穿入人體皮肉層」，據日本科學警察研究所研究結果，每平方公分動能達二十焦耳以上之彈丸，即可穿入人體皮肉層，向為我國司法實務參採；此動能基準，於槍砲彈丸之場合，固可經儀器測定，然於爆裂物之情形，無法依儀器測定其動能標準，當就其爆炸傷害效應而為認定，倘依其爆震波之超壓、人體位移加速減速傷害、高熱或爆破碎片等情況，足以對人體或其皮肉層造成傷害，即該當殺傷力；至於破壞性，乃針對物件而著眼，凡能對於物件予以破壞、毀損者，即具有破壞性，不以喪失全部作用為必要，造成瑕疵仍屬之；而爆裂物，則指其物具有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人殺傷或物毀損者。政府鑑於爆竹、煙火，因存有炸藥成分，其製造或施放，皆具有危險性，故於九十二年間，制定爆竹煙火管理條例一種，以為規範，其第一條後段規定：「本條例未規定者，適用其他法律之規定」（按此部分於九十九年修正時刪除，理由為當然解釋，無待明文），是凡不屬於此條例所稱之爆竹、煙火，而具有殺傷力或破壞性之爆裂物，當仍有槍砲彈藥刀械管制條例之適用（最高法院101年度臺上字第1689號判決意旨參照）。查，本件送驗之鑑定機關，具備鑑定爆裂物之專業人員、設備及技能，上開鑑驗方法，又屬於鑑定領域普遍接受與共同認可之鑑驗方法，參以鑑定人林秋霖於原審審理時所述：製作的部分有兩個疑似市售煙火類爆竹商品結合在一起，伊初步研判認定是有經過改變造，伊引爆後，它具有爆發性、破壞性，伊就先認定是爆裂物等語（見原審卷第140頁），已就點火試燃後，該爆裂物的爆破情形，憑其專業智識、經驗，認定具有破壞性、殺傷力。是本件專業鑑定的判斷，既未違反相關的鑑定程序，又無恣意濫用或明顯的錯誤，則該等判斷，當屬可信、正當、合理。何況經本院勘驗點燃引爆該爆裂物的光碟結果：爆裂物置於挖洞輪胎下方，上方蓋有防爆毯，引爆時發出啪聲響，接著防爆毯下方冒出些許白色煙霧，冒出霹靂啪啦聲響小火花，蹦聲後，防爆毯瞬間向外掀起，接著冒出大量灰色煙霧，防爆毯內可看到火光並夾雜霹靂啪啦聲響等情，有本院的筆錄及勘驗的列印照片可按（見本院卷第121頁反面至122、125至135頁）。是以該爆裂物可經點燃後引爆，且又可以將防爆毯瞬間掀起，可見確實有爆發性。再依鑑定人林秋霖於原審審理時所述，該防爆毯重達10公斤等語（見原審卷第140頁），是該等引爆後瞬間所產生的爆壓及吸力，既可掀起重達10公斤的防爆毯，自可達到傷人毀物的效果，按上說明，確屬具有破壞性、殺傷力之爆裂物。而本件被告既然將所購入的煙火類爆竹拆解，再自行結合火藥量後加裝爆引，早已更易原有的煙火爆竹性質與使用目的，此究非一般煙火爆竹可以比擬。是主管機關就此亦認本件爆裂物係經改（變）造成可點火式之物品，且經鑑定認屬點火式爆裂物，具破壞性且具殺傷力，已與爆竹煙火管理條例所稱之爆竹煙火不同，有內政部103年3月4日內授消字第0000000000號函可按（見原審卷第84頁）。是辯護人以前詞否認該爆裂物的破壞性與殺傷力云云，亦無足取。
㈤依被告於偵查時所述：伊知道製作此東西有殺傷力等語（
見偵查卷第33頁），及於原審訊問時所述：伊原本要拿去炸魚等語（見原審卷第147頁反面至148頁），可見被告主觀上有非法製造具有破壞性、殺傷力爆裂物之犯意。此從證人陳治國於原審審理時所述：是在衣櫥內搜出該爆裂物等語（見原審卷第106頁），更可證明被告主觀上確實知悉所製作的，是法所嚴禁具破壞性、殺傷力的爆列物，所以才要設法藏匿。
㈥綜上事證，被告否認犯罪之辯解，顯係卸責之詞，委無足
採，其未經許可製造爆裂物之犯罪事實，已經證明，應依法論科。
三、按所謂製造行為，除初製者外，尚包括改造在內，亦不論外觀情況或實質內容（兼及增加效用或增強功能）之改變，祇要將原物施加人工，變易其結構，縱僅變動其使用方式，仍然該當（最高法院101年度臺上字第1689號判決意旨參照）。是本件被告以上開方式，更易煙火爆竹的功能，使成為具破壞性、殺傷力之爆裂物，按上說明，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法製造爆裂物罪。被告持有該爆裂物之低度行為為製造爆裂物之高度行為所吸收，不另論罪。查，被告有如事實欄所載刑事前案經論罪科刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除所犯之罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。本件被告製造的爆裂物雖具破壞性、殺傷力，然其用以製造之火藥，屬爆竹煙火類，與可瞬間毀壞建物、嚴重傷及他人生命之炸彈類火藥，究不可等同比擬，且卷內又無證據可以證明被告有要用以作為其他犯罪的動機，再由被告製造完成後，是放置在居所內，潛藏的危險未深，在本件別無法定減刑事由，又有如前述加重事由的情形下，即使處以法定本刑最低刑度即7年1月以上有期徒刑，實屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以令人感覺過苛，故爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法先加後減之。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，就整體犯罪情狀觀察，本件被告所犯之罪，實有情輕法重之處，已如前述，原審未審酌上情，即有未洽。被告仍執前詞否認犯罪指摘原判決不當，惟並無理由，已列舉理由說明如前，但原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌本件被告製造爆裂物的手段，該爆裂物的破壞性、殺傷力程度，以及被告並未持以供其他犯罪之用，與其否認的犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。本件扣案之爆裂物，既於鑑定時引爆，顯已失卻違禁物的性質，自無從為沒收宣告，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 18 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳晴教
法 官 黃美盈法 官 許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 林儀蓁中 華 民 國 103 年 12 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。