臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第36號上 訴 人即 被 告 傅士俊選任辯護人 蔡明和律師（扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102 年度訴字第1838號，中華民國102 年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵緝字第1319號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、傅士俊明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得持有、販賣，仍意圖營利，而基於販賣第一級毒品海洛因營利之故意，於民國101 年1 月10日，以新臺幣（下同）1 萬7 千元之價格，向真實姓名、年籍不詳之男子販入純質淨重約6.85公克之第一級毒品海洛因，並在其位於新北市○○區○○路○○○ 號4 樓之3 之居處內，將該海洛因摻入糖粉稀釋後，以吸管及磅秤分裝為20包，擬以每包1 千至2 千5 百元之價格販售，惟未及販出前，因另涉犯販賣第一級毒品既遂案件，於翌（11）日下午3 時許，在新北市○○區○○路冠軍000社區前經警持拘票拘提，警方依臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下同）核發之搜索票前往傅士俊上址居處搜索，當場扣得前揭已分裝之第一級毒品海洛因20包（純度25.72％，合計驗餘淨重26.43公克、驗餘純質淨重6.85公克）、傅士俊所有供前開分裝海洛因所用之電子磅秤1台、吸管2支等物，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、被告因另涉販賣（共19罪）、轉讓（共2 罪）及施用（共1罪）第一級毒品海洛因犯行，經臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以101 年度偵字第3052號、毒偵字第774 、775 號提起公訴，經臺灣板橋地方法院以101 年度訴字第445 號判處應執行有期徒刑18年8 月，被告不服提起上訴，轉讓及施用毒品部分嗣經被告於本院101 年度上訴字第2151號案件審理中撤回上訴確定，至販賣毒品部分，經本院以101 年度上訴字第2151號改判處應執行有期徒刑18年，經最高法院以101 年度臺上字第6463號駁回上訴確定（前揭各罪下稱「前案」）。而被告因涉前案之犯罪嫌疑，於101 年1 月11日為警拘提時，經警持臺灣板橋地方法院核發之搜索票前往被告位在新北市○○區○○路○○○ 號4 樓之3 居處搜索，當場扣得本案之第一級毒品海洛因20包（純度25.72 ％，合計驗餘淨重26.43 公克、驗餘純質淨重6.85公克）及電子磅秤1 台、吸管2 支等物。辯護人雖為被告辯稱：被告遭查獲持有該等扣案之第一級毒品海洛因之行為，應屬被告前案販賣、轉讓及施用第一級毒品海洛因犯行之低度行為，不另論罪，故本案與前案為同一案件，而為前案確定判決之既判力所及，公訴人再就本案提起公訴，即非合法云云。
二、惟查，被告於前案本院101 年度上訴字第2151號審理中供稱：本案扣得之毒品海洛因，是查獲的前一天（即指101 年1月10日）所購買，並未將該查獲的海洛因販賣等語在卷（見本院101 年度上訴字第2151號卷< 下稱上訴字第2151號卷>第62頁），而前案認定被告最後一次係於100 年12月21日下午4 時24分販賣第一級毒品海洛因予吳恒玫（見本院101 年度上訴字第2151號刑事判決附表一編號18），最後一次轉讓海洛因（即轉讓予許明德）之時間為101 年1 月9 日（見臺灣板橋地方法院101 年度訴字第445 號判決），即前案認定之被告販賣、轉讓海洛因犯行，均在被告自承販入本案扣得之海洛因之前即已完成，而與本案扣得之海洛因無關，至於前案認定被告施用海洛因之時間雖係101 年1 月11日下午2時許（見臺灣板橋地方法院101 年度訴字第445 號判決），惟施用毒品犯行中所不另論罪之持有毒品低度行為，係指基於施用毒品之犯意而持有之毒品部分，至本案扣得之毒品，被告自承係另意圖營利，而基於販賣之故意購入後，僅稀釋分裝尚未及賣出（詳如後述），該等毒品自與被告前案之施用海洛因犯行無關。從而，本案檢察官起訴被告基於販賣第一級毒品之故意，販入本案扣案之毒品海洛因後，尚未販出即遭查獲而未遂之犯行，核與被告前案所犯販賣、轉讓、施用第一級毒品犯行間，並無實質上一罪關係，非屬同一案件，自非前案確定判決效力所及，本院應為實質審理，辯護人為被告所為此部份之辯解，並非可採，合先敘明。
貳、實體方面
一、犯罪事實之認定
㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字第3052號卷第35頁、第171 至172 頁、第
177 頁、第228 至229 頁，偵緝字第1319號卷第47頁、原審卷第44頁背面、第58頁背面、本院卷第62頁、第113 頁）；又被告於101 年1 月11日下午3 時許，在新北市○○區○○路冠軍123 社區前經警持拘票拘提，警方依臺灣板橋地方法院核發之搜索票前往被告位在新北市○○區○○路○○○ 號4樓之3 之居處執行搜索，當場扣得已分裝之白色粉末20包及可供分裝海洛因所用之電子磅秤1 台、吸管2 支等物，亦有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（附於偵字第3052號卷第86頁、第88至90頁）、查獲現場照片10幀（附於偵字第3052號卷第98背面至102 頁）及該等扣押物品可佐；前開扣案之白色粉末20包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，證實均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重26.63 公克（驗餘淨重26.43 公克，空包裝總重5.11公克），純度25.72 ％，純質淨重6.85公克，此有該局101年2 月7 日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份在卷可稽（附於偵字第3052號卷第220 頁）；至被告雖供稱其販入海洛因之數量為1 錢（相當於3.75公克），與實際扣得海洛因之驗餘純質淨重6.85克略有不符，惟被告既明確供承該等海洛因係其一次販入後分裝完畢，尚未販出即遭查扣，且被告先前即有販入海洛因後販出既遂之前案犯行，自無法排除其就不同次販入海洛因之數量記憶混淆之可能，故此部份自應以實際驗得之扣案毒品重量為本案被告販入海洛因數量。除此以外，綜合上揭事證相互印證，足認被告任意性之自白與事實相符，可以採信。
㈡、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查被告以1 萬7 千元之價格向不詳之男子販入純質淨重約
6.85公克第一級毒品海洛因，嗣摻入糖粉分裝小包，雖尚未販出即遭查獲，無從認定其實際交易價格，然由被告係以將販入之海洛因加入糖粉稀釋之方式，增加重量，足見被告確有從中賺取量差，藉此營利之意思，應甚明確。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑
㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度臺上字第5762號判決亦同此意旨，可資參照）。
㈡、查被告基於營利之意圖，於101 年1 月10日，向不詳之男子販入第一級毒品海洛因後摻糖粉稀釋分裝成20包，業據認定如前，堪認已著手實施販賣犯行，惟其未及將前揭海洛因販售交付予他人即為警查獲而不遂，揆諸前揭說明，自屬販賣未遂。故核被告傅士俊所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。被告販入第一級毒品後持有毒品之行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪；而被告所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪與販賣第一級毒品未遂罪為法條競合關係，為販賣第一級毒品未遂罪所吸收，亦不另論罪。又被告所為，係已著手於販賣毒品犯罪行為之實行，惟未及賣出即遭警查獲而不遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢、又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，查被告就本案犯行於偵查、前審及本院審理中均自白犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞予減輕其刑。
㈣、至辯護人雖主張被告為警查獲後，即已供出毒品上游係綽號「阿賢」、「妹仔」、「樹德」之人，並帶同警方前往「阿賢」之處追查，嗣警方並調閱「阿賢」所持行動電話門號之通聯紀錄，查得確有頻繁通話對象（且其中多人均有毒品前科），並已查得「阿賢」之真實姓名，雖「阿賢」已逃匿無蹤而未實際查獲，然係因警方查緝動作稍遲所致，是被告仍應有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適用云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。上述規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院101 年度臺上字第3781號判決意旨參照）。經查：
⒈被告於101 年1 月12日警詢時固供承其毒品係向綽號「阿賢
」、「妹仔」、「樹德」之人購買，並供稱「阿賢」年約50歲，身高約160 公分，體格瘦瘦的，並帶警前往「阿賢」住處（住址詳卷）追查，有警詢筆錄可稽（見偵字第3052號卷第26頁）。惟其所稱「妹仔」、「樹德」之人，均僅有綽號及所使用之電話，而無其他年籍等相關身分資料可供查證；至「阿賢」部分，被告嗣於前案本院審理中，供稱本案扣案之毒品係向「樹德」之人所購買（見上訴字第2151號卷第62頁），則其所供「阿賢」之人，即與本案之毒品來源無關；況於前案本院審理中函請新北市政府警察局板橋分局查明有無因被告前開供述，而「查獲」綽號「阿賢」之人，經該機關函復：本案依被告警詢筆錄供述，調閱毒品來源上游綽號「阿賢」男子所持用之行動電話0000000000及0000000000門號雙向通聯分析，發現被告傅士俊遭查獲後，上述門號已無通聯紀錄往來，另發現上述門號曾搭配000000000000000 序號手機使用，且搭配0000000000門號使用中，經調閱該0000000000門號雙向通聯與被告傅士俊所供述門號通聯分析比對，亦有共同之頻繁通話對象（經查多人均有毒品刑案資料），研判應為綽號「阿賢」男子所持用。本案另依傅士俊警詢筆錄供述，綽號「阿賢」男子住居所（住址詳卷）及使用自小客車（車牌詳卷），經調閱戶籍與車籍資料分析結果，綽號「阿賢」男子其真實身分應為０００（真實姓名、年籍詳卷）... ，另勘查現場側訪得知，綽號「阿賢」使用之自小客車停放於該址一樓，街坊鄰居稱自101 年2 月起已未見本人，故無法知悉其行蹤。綜合上述相關情資分析，為不能或難以其他方法取得綽號「阿賢」男子販毒之相關事證，遂於
101 年3 月11日... 函報請臺灣板橋地方法院檢察署指揮偵辦，並由板橋地檢署向臺灣板橋地方法院聲請對0000000000門號實施通訊監察，經板橋地方法院... 核發通訊監察書，案經本分局實施通訊監察結果，行動電話0000000000門號受監察期間仍正常開機使用，僅有數通發現綽號「阿賢」之販毒事證，惟多數通話均轉入語音信箱，於4 月8 日後更無通話紀錄，顯已未再使用該門號通信之跡象，故無法繼續以通訊監察查緝綽號「阿賢」男子到案等語，有前開機關101 年
8 月16日新北警板刑字第0000000000號函在卷可稽（附於本院101 年度上訴字第2151號卷第82頁，經本院調閱該卷宗核閱無訛）。則警方因被告供出綽號「阿賢」之人，隨即展開偵查作為，雖查出「阿賢」之真實姓名、住址及使用之車輛，足認確有此人，復依其使用之行動電話門號及手機序號，聲請實施通訊監察而發覺有可疑為販毒之通聯紀錄，惟此僅係偵查機關之合理懷疑，因乏進一步事證足資認定「阿賢」有提供毒品予他人之行為，自難認已因被告供出毒品「來源」，而「查獲」綽號「阿賢」之人。又經原審依職權再次查詢警方是否有後續偵查作為而於前案審理完畢後查獲本案上游等情，仍經偵查機關覆稱並未因此查獲上游，亦有原審辦理刑事案件電話記錄查詢表附卷可據（附於原審卷第81頁）。
⒉綜上，足認本案警方於被告供出其所謂「毒品來源」時，即
已為必要之偵查作為，惟迄今並無因此查獲其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1 項規定之法定要件有別，自無從據以減輕或免除被告之刑。
㈤、辯護人復主張於警方尚不知悉被告本案犯行時，被告即主動帶同警方前往其居處查扣本案之毒品海洛因，應有刑法第62條自首減輕其刑規定之適用云云。惟查，本案係因偵查機關對被告實施通訊監察，認被告涉嫌販賣毒品，經檢察官簽發拘票及臺灣板橋地方法院核發搜索票，於101 年1 月11日下午3 時許拘提被告，並前往被告處所執行搜索，當場扣得本案之第一級毒品海洛因等情，有臺灣板橋地方法院通訊監察書、搜索票、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官拘票、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄等件可稽（附於偵字第3052號卷第7 至11頁、第86至95頁）。而被告於為警查獲後之警詢時，係先否認該等扣案之海洛因為其所有之物，辯稱係亦同住該處之林銀順所有，且其不知用途為何云云（見偵字第3052號卷第17頁背面）；嗣經移送檢察官偵訊，林銀順證稱該扣案之海洛因係其與被告共有，要販賣用等語，被告乃向檢察官供承該扣案之海洛因可以算是伊所有，要販賣使用（見偵字第3052號卷第163 、171 頁）。從而，本案係因有偵查權限之司法警察先掌握被告涉嫌販賣毒品之情資後，持搜索票在被告居處起出已分裝成數小包之海洛因，堪認此時偵查機關已有確切證據合理懷疑被告涉嫌本案犯行，而被告起初否認毒品為其所有，嗣因案外人林銀順向檢察官供稱與被告共有該毒品，並係供販賣之用，被告始坦承本案犯行，核與自首要件顯然有別，辯護人主張本案被告符合自首規定，亦非可採。
㈥、另被告之辯護人固為被告利益請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云，惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決意旨參照）。被告明知毒品對人體危害之烈，且販賣毒品為政府嚴加查緝之重大犯罪，猶無畏嚴刑之峻厲，卻意圖營利購入第一級毒品海洛因，稀釋分裝為20包，倘盡數賣出，將漫延毒害，戕人身心，對社會秩序、安寧危害重大；並綜觀其犯罪當時，未見有何迫不得已之情狀，亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫；復參以被告前案販賣第一級毒品予吳恒玫等人多達19次，流毒已然非輕，再其本案已依刑法第25條及毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減其刑，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護人此部分主張，自不足採。
三、駁回上訴之理由
㈠、原審審理後，認被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1項第2 款等規定，並審酌被告明知第一級毒品海洛因流毒無窮，竟為謀一己私利，無視國家禁令，意圖營利而著手販入足以嚴重戕害人體身心健康之海洛因，助長第一級毒品流通危害社會，不宜輕縱；兼衡其犯罪之動機、目的、手段均非可取，並參酌其販入海洛因之數量，暨其犯後始終坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑7 年6 月，並諭知扣案之第一級毒品海洛因20包（驗餘純質淨重合計6.85公克）沒收銷燬，裝盛上開第一級毒品之外包裝袋20只、電子磅秤1 台及吸管2 支均沒收，其餘扣案物品與本案犯行無關連性，不予沒收，除就被告販入欲供販賣之海洛因數量認定為1 錢，與本院認定之數量為約6.85公克稍有出入，惟本院認該等數量之差距，對本案判決結果不生影響，爰予更正外，其餘採證、認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。
㈡、被告上訴意旨除仍執前詞主張本案應為前案確定判決之既判力所及，且被告應有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑之適用及請求依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，另再主張被告符合刑法第62條自首之規定，應予減輕其刑云云，經核均非有據，業經逐一說明如前，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 5 日
刑事第二十庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 陳春秋法 官 吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周恩寧中 華 民 國 103 年 3 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。