臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第3150號上 訴 人即 被 告 李國生選任辯護人 徐國楨律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣新竹地方法院103 年度訴字第60號，中華民國103 年9 月12日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵字第5601號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李國生基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意，自民國102 年6 月13日上午11時許起，在新竹縣○○鄉○○路○○號前，媒介4 名不特定男客至新竹縣○○鄉○○路○○號內房間與温琇怡為性交行為，每次為性交行為之代價為每節20分鐘收費新臺幣（下同）1,500 元，於交易完成後先由温琇怡向男客收取，嗣後需交予李國生500 元，以此方式媒介温琇怡為性交行為以牟利。嗣於同日下午2 時46分許，警員張維忠、黃彥棠前往新竹縣○○鄉○○路執行便衣探查時，因李國生向張維忠、黃彥棠媒介性交行為而當場查獲，始查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，被告於本院審理中經合法傳喚固未到庭，惟因檢察官、被告之辯護人於本院準備程序、審判程序時，被告及其辯護人於原審審理中對證據能力均不爭執（見原審卷第36頁、第37頁，本院卷第52頁、第70頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第71頁至第75頁），被告於本院審理中經合法傳喚固未到庭，惟因檢察官、被告之辯護人於本院準備程序、審判程序時，被告及其辯護人於原審審理中對證據能力均不爭執（見原審卷第36頁、第37頁，本院卷第52頁、第71頁至第75頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告李國生於本院審理中經合法傳喚雖未到庭，惟其於原審及卷附刑事上訴理由狀（見本院卷第13頁至第26頁）均矢口否認有前揭媒介使女子與他人為性交行為之犯行，辯稱：伊當時約了做清潔的朋友在營區門口要見面，因為營區門口停滿車，所以伊把車停到○○路00號前空地，剛好碰到證人温琇怡在現場，所以在聊天云云；被告之辯護人於本院審理中則為被告辯護稱：本件原審認被告涉有媒介性交犯行，無非係以證人温琇怡、張維忠之證述內容為據，惟證人温琇怡對於被告媒介客人人數、過程等證述內容前後不一，證人張維忠對於查獲被告經過其證詞亦不一，尚難採為不利於被告之證據，被告並未涉犯圖利媒介性交罪嫌云云。
惟查：
（一）查本件被告係於102 年6 月13日出現在查獲現場，且證人温琇怡確於新竹縣○○鄉○○路○○號內房間從事性交易之事實，被告於原審並不爭執，核與證人温琇怡、證人即查獲員警張維忠證述內容相符，是此部分事實，應堪認定。
（二）次查，徵諸證人温琇怡於警詢、偵查及原審審理中證述內容：
1、於102 年6 月13日警詢時（即第1 次警詢）證稱：伊於10
3 年6 月13日在新竹縣○○鄉○○路○○號內房間自願從事性交易，伊從11時開始到該處上班，被告總共媒介4 組客人，於下午2 時46分許，被告媒介第5 組客人，第5 組客人為便衣員警，因此遭查獲；每次交易全套代價1,500 元，一節20分鐘，被告抽500 元，可讓客人戴套射精；伊為明新科大夜校生，被告為該校廚師，因沒有錢讀書，而被告有管道媒介賣淫，故主動找被告，被告就安排伊至查獲地點從事性服務等語（見102 年度偵字第5601號偵查卷【下稱偵查卷】第27頁至第29頁）。
2、於102 年6 月19日警詢時（即第2 次警詢）證稱：伊其實是個體戶（自己拉自己做），於103 年6 月13日上午9 至10時到該處從事性服務工作，共接4 名客人，都是自己拉的，被告於查獲前20分鐘到，被告與伊在聊天，聊到一半便衣警察就來了，伊不知道被告有無媒介；每次交易全套代價1,500 元全歸伊所有，一節20分鐘，可讓客人戴套射精；○○路00號房間是隔壁間小姐「小鳳」幫伊承租的，伊第一天到該處上班等語（見偵查卷第77頁至第80頁）。
3、於102 年7 月4 日檢察官訊問時（即檢察官第1 次偵訊）證稱：伊於103 年6 月13日在新竹縣○○鄉○○路從事性交易，證人張維忠係當天第5 位客人，伊是看到「小鳳」在報紙刊登廣告去應徵的，伊跟「小鳳」約好拆帳方式是1,000 元與500 元；伊與被告是在該處巧遇，聊天約30分鐘後警察到場，當天沒有朋分性交易利益給被告等語（見偵查卷第85頁至第87頁）。
4、於102 年7 月26日警詢時（即第3 次警詢）證稱：伊與被告當天在該處巧遇，那天被告不知為何走路經過上班門口，被告是被查獲前20到30分鐘到的，在門口與伊聊天，伊是早上10或11時自行坐計程車前往該處，當時有「小鳳」在店內等伊，伊是在報紙看到廣告後向「小鳳」應徵，當天是第一天上班等語（見偵查卷第105 頁、第106 頁）。
5、於102 年7 月31日警詢時（即第4 次警詢）證稱：先前關於被告沒有媒介伊賣淫之陳述並不正確，伊於102 年6 月12日早上在新竹縣新埔鎮義民廟旁小吃店遇到被告，被告拿廣告單告知打電話就有工作機會，當天伊以行動電話0000000000門號打電話給綽號「小鳳」之女子聯絡，「小鳳」叫伊去榮光路當面談，伊於翌日早上打電話聯絡「小鳳」，「小鳳」告知伊詳細地點，上午10時30分到現場後見到「小鳳」，交代第2 間房間給伊使用，向男客收取1,50
0 元，500 元要交給「小鳳」，後來「小鳳」就離開，伊就開始接客，做完第3 個男客後被告自己進來客廳，當時大約12時，被告就幫伊拉第4 個男客，再來拉第5 個男客進來時就被警方查獲，被告都在門口拉客，沒有跟伊聊天，伊坐在客廳內等客人等語（見偵查卷第108 頁至第110頁、第112 頁）。
6、於102 年7 月31日檢察官訊問時（即檢察官第2 次偵訊）證稱：當天被查獲前接了4 個客人，第4 個客人就是被告拉的，該次交易有完成，第5 個客人為員警，也是被告拉的，被告說是碰巧路過，就自己幫伊拉客人，被告當天並無說要約伊出去玩等語（見偵查卷第116 頁、第117 頁）。
7、於原審審理時先證稱：在查獲之前即認識被告，查獲前一天在義民廟遇見被告，被告拿1 張DM給伊，伊隔天就去應徵，是1 個女生，綽號好像叫「小柔」，伊做完1 個後，被告到現場，當天做了3 個客人，警察是第4 個，客人都是自己走進來的，被告有幫伊做招手的動作等語（見原審卷第112 頁反面至第114 頁正面）；嗣後又證稱：被告是從事性交易之頭頭，當天實際上是4 個客人，交易金額是6,000 元等語（見原審卷第124 頁正、反面）。
證人温琇怡就從事性交易過程及被告有無媒介性交等情，其證述內容前後固不一，惟參諸證人温琇怡於102 年7 月31日警詢時及原審審理時均證稱：被告於102 年6 月14日本案移送檢察官偵辦後，以門號0000000000號行動電話傳簡訊方式聯繫伊，要求見面，伊表示不願意見面後，被告遂與其同居人潘素惠（按證人温琇怡不知該女子真實身分，係被告於原審審理時始供稱該女子即為其同居人潘素惠）開車至伊住處，潘素惠進入伊住處以威脅口氣將伊帶至車上，被告坐於後座，出言威脅「妳這次要不要翻供，不然我就天天來妳家鬧，鬧到妳家雞犬不寧」等語，並告知如果答應翻供，要幫伊請律師，伊因家中祖母已60幾歲，妹妹就讀國中，父母長年在外工作，恐懼被告對伊及伊家人不利，且不想讓家人知情，而答應翻供，2 天後亦即簽立委任狀前2 天潘素惠乃以門0000000000號行動電話與伊聯絡，告知律師已經請好，要求簽好委任狀後就可以去派出所更改筆錄，嗣後徐原本律師就與伊約定103 年6 月19日在位於新竹縣竹北市○○○路之麥當勞餐廳見面簽署委任狀，當場潘素惠也在場，徐原本律師教伊如何陳述，大致上就是撇清跟被告的關係，徐原本律師說只要照他教的講，伊沒事，被告也沒事，講完後就簽委任狀，簽好委任狀後伊就與徐原本律師一同前往新工派出所製作筆錄，筆錄的內容就是按照徐原本律師所說的內容，第1次去檢察官那邊做筆錄時，也是按照徐原本律師所說的內容，是徐原本律師打電話給伊，說不管何人傳伊，就是按照徐原本律師教的內容去說，伊和徐原本律師討論案情後所製作之警詢、偵訊筆錄都是不實在的，103 年7 月31日婦幼隊警察跟伊談，伊才決定講出實情，徐原本律師的律師費伊沒有出等語（見偵查卷第108 頁至第114 頁，原審卷第114 頁正面至第115 頁反面）；證人徐原本律師於原審證稱：確有與證人温琇怡於103 年6 月19日在上開地點簽署委任狀，其後一同前往新工派出所，陪同證人温琇怡接受警詢乙事，及伊知悉給付本件律師酬金3 萬元之人即為在庭之被告本人等語（見原審卷第125 頁至第132 頁）；被告於原審供稱：伊與其同居人潘素惠開車至證人温琇怡住處找證人温琇怡，並為證人温琇怡委任徐原本律師陪同應訊，且由伊實際支付律師酬金3 萬元等語（見原審卷第135 頁、第138 頁反面至第14
1 頁）；及本案為警查獲後，於102 年6 月15日上午9 時49分55秒許，被告持用之門號0000000000號行動電話（申登人為被告）與證人温琇怡持用之門號0000000000號行動電話間有發話、受話紀錄，且證人温琇怡證稱之門號0000000000號行動電話於102 年6 月28日、102 年6 月29日有多筆，102年7 月2 日、102 年7 月5 日各有2 筆與證人温琇怡持用之門號0000000000號行動電話間通話或發訊紀錄乙節，亦有門號0000000000號、0000000000號行動電話通聯紀錄各1 份附卷可參（見偵查卷第133 頁、第180 頁正面、反面、第181頁正面、第182 頁正面），是證人温琇怡證稱：被告為警查獲後曾與伊私下接觸，且伊遭被告威脅翻供及被告為其委任徐原本律師試圖影響證詞等語，應堪採信。
（三）復查，揆諸證人温琇怡上揭歷次證述內容，其中於102 年
6 月19日警詢時所證稱「伊為個體戶」、「被告於中途始到場」、「房間承租者為【小鳳】」等語，顯係受被告影響始改變先前證詞，其目的無非係撇清被告與本件媒介性交犯行之關聯，此業據證人温琇怡於原審審理時證述明確，已如前述，其後又於102 年7 月4 日檢察官偵訊、102年7 月26日警詢時再補充證稱「看到報紙廣告後向【小鳳】應徵」乙語。嗣證人温琇怡於102 年7 月31日警詢時再改稱「前一日即在義民廟遇見被告，被告交付【小鳳】傳單」等節，核與被告於102 年6 月14日、同年7 月22日檢察官偵訊時供述內容相互勾稽，足見證人温琇怡於本次警詢時雖已決定供出遭被告威脅經過，惟其恐懼感及壓力顯然並未解消，從而本次證述內容仍有諸多附和被告說詞之處（如前一日在義民廟相遇乙事），且為遷就先前所為之不實證述（即「小鳳」之存在），而衍生更多虛構之證述內容，此觀諸證人温琇怡於原審證稱「前面都是亂講的。那次（按指102 年7 月31日警詢即第1 次說出遭被告威脅情事時）講的還是錯的」等語自明（見原審卷第117 頁反面）。又被告對於證人温琇怡之影響及證人温琇怡所承受之壓力顯然一直延續至原審審理其到庭接受交互詰問時，此徵諸證人温琇怡於原審審理時起初根本不願為任何陳述，對於檢察官詰問之問題連續沉默不答數次（見原審卷第
111 頁反面），其後雖願意陳述，然證述內容與先前所述顯然矛盾（證稱查獲當天做3 個客人部分；為其應徵之女子綽號究為「小鳳」或「小柔」？），且對於本案案情顯有避重就輕之證述（甚至證稱「他就是坐在門口」、「被告有幫我對客人做招手的動作。我不知道他是否是好心幫我，還是他剛好做這個動作」等模稜兩可之內容），於審判長行補充訊問時，其對於為何於102 年4 月間申辦門號0000000000號行動電話予被告使用乙節，亦顯未說出實情（見原審卷第12 2頁反面至第123 頁反面），嗣後經原審審判長訊問時更證稱：「（問：你反反覆覆的說詞很多，你為何會這樣反反覆覆，很明顯的，你前後的說詞反反覆覆不一，原因為何？顧慮為何？）我是有顧慮。」、「（問：你的顧慮為何？）原因就是因為我害怕。」、「（問：是否是怕被告？）是。」、「（問：所以雖然被告目前已經先行離庭，你還是怕被告會對你不利？）是。」、「（問：你怕他對你不利，是因為自己的感受？還是因為被告曾經對你說過什麼話？）因為他就是頭頭。」、「（問：被告是從事性交易的頭頭？）（證人點頭）。」、「（問：你到現在還是很害怕，所以才會從歷次的警詢、偵訊筆錄，還有今日審理時，你所有講過的內容，才會一直反反覆覆，不敢把真實的情形說出？）（證人點頭）。」等語（見原審卷第12 4頁正、反面），且隨即當庭證稱：查獲當天實際上就是做4 名客人，交易金額為6,000 元等語（見原審卷第124 頁反面）。是本件堪認證人温琇怡自第
2 次警詢後之歷次證述內容，顯係受被告威脅而在極大壓力下所為之證述，其證詞遭受嚴重污染，且有編纂虛偽情節致矛盾不一情形甚明，是其證述內容憑信性甚低，尚難採為被告有利之認定。
（四）再查，參諸證人温琇怡於102 年6 月13日之第1 次警詢筆錄係於查獲當日下午5 時許製作，核與其為警查獲時間相距僅約2 小時許，衡情應未受被告之不當干擾，而證人温琇怡與被告間案發時並未有任何仇恨、嫌隙，亦據證人温琇怡與被告供述在案，況從事性交易之人，無論是否係經由他人媒介，從事性交易者本身並無任何刑事責任，證人温琇怡自無甘冒偽證刑責風險而故意誣陷被告之可能，是證人温琇怡所為之證述內容，除於原審審理時自承為自保而誆稱學生身分，進而順勢編造被告為學校廚師之情節外（見原審卷第117 頁反面），就被告媒介其性交易之情節，應係較接近於真實，而與事實相符，且與其嗣後於原審審理時最後證稱：當天做4 名客人、交易金額為6,000 元等語相符，是證人温琇怡於102 年6 月13日第1 次警詢時之證述內容，揆諸上揭說明，其證言憑信性甚高，應堪採為本件認定犯罪事實之依據。
（五）又徵諸證人張維忠於偵查中證稱：被告「站在」○○路00號門口一直跟我們招手要我們進去看看，我們就走過去，當時我看到證人温琇怡站在裡面，被告有以眼神示意要我們看一下證人温琇怡，我就問被告價錢多少，被告說不知道，妳問裡面的小姐，我問證人温琇怡要多少，證人温琇怡小聲說1,500 元並以手比1 跟5 這2 個數字；當時被告「坐在」店外一個小椅子，前面有放檳榔與菸，他「坐在」椅子上招攬我們過去等語（見偵查卷第84頁、第85頁、第87頁）；及原審審理時證稱：我跟我的組長是要過去支援另外一件在臭水溝已經查獲的案件，我跟組長在支援的途中，被告就大聲喊我們，好像是「喂」之類的，同時有招手的動作，他「站在」門外應該沒有一步的距離，當時門口那邊有擺放椅子，印象中還有檳榔和香菸，他並無坐在門口的椅子上。後來我們2 人就過去，我有問被告價錢多少，他沒有回答我，他指著裡面，比房間裡面，「不記得有無講話」，被告是用眼神示意，就是眼神飄向裡面的小姐，頭稍微擺動、眼神飄向房間裡面這樣。意思是叫我問裡面，我就去問裡面的小姐，就是證人温琇怡，她也沒有講話，就比著數字，正確的價格數字我忘記了等語（見原審卷第132 頁反面至第133 頁反面），證人張維忠對於被告招手媒介性交，伊向被告詢問價錢，被告以眼神示意向證人温琇怡詢問價錢等情，其證述內容均一致；且被告如以眼神或手勢已足達成媒介性交目的，縱認當場並未明確說出性交易代價，而係請男客逕向證人温琇怡詢問，亦難謂有何悖於常情；是證人張維忠於原審證述內容，就被告當時究係站著招手？抑或坐著招手？於眼神示意時有無同時帶手勢？有無明確說出「不知道價錢」等細節之證述，縱認稍有不符，衡諸證人張維忠於原審審理時證述時間距查獲被告時已有1 年餘，則其記憶不清核屬正常現象，且其不符部分均屬極瑣碎之細節，對於其整體證述情節並無影響。是被告之辯護人為被告辯護稱：證人張維忠證詞前後不一，不足採信云云，自不足採。本件尚難執證人張維忠於原審上揭證詞不一部分，而採為被告有利之認定。又證人張維忠證述內容，核與證人温琇怡於第1 次警詢及原審審理時最終證述內容既大致相符，是證人張維忠於偵查及原審證述內容，應堪採為認定本件犯罪事實之依據。
（六）另按依舉證責任分配標準，被告雖不須就其無罪抗辯負終局舉證責任，然若被告所提出者疑為「幽靈抗辯」，因該事由有利於被告，且被告對於該積極主張之特定事實比較知道何處可取得相關證據，即應例外由被告自身就此負相當之說明義務，若被告確能證明至有合理懷疑程度，方該轉由檢察官就被告所提抗辯事由之不存在再予舉證，若被告對「幽靈抗辯」舉證未達此程度，雖理論上其抗辯雖有可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗辯事實不存在，法院就該爭點應為不利於被告之認定。查被告雖辯稱：當時約了做清潔的朋友要見面，所以才出現在現場，其誤認查獲之便衣警員為其朋友，才有招手、喊叫之舉動云云。惟查，本件暫不論被告上開辯解與其當天是否確有媒介證人温琇怡從事性交易一事並非完全互相排斥，苟被告所述屬實，何以本案查獲迄今已約1 年9 月，被告就此積極主張之特定事實，衡情應有足夠時間循一定管道查悉當時約好見面之人究係何人，然被告始終未能就當日所等候之朋友提供足資辨識身分之資料，並為合理之說明，而空言辯稱當時在該處係為等候姓名年籍不明、無任何聯絡方式、始終未出現之人，其所辯顯係「幽靈抗辯」，尚非可採。
（七）此外，復有警員張維忠製作之新竹縣政府警察局竹北分局查證報告書1 紙、新竹縣政府警察局竹北分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場及扣案物照片11張附卷可稽（見偵查卷第31頁、第37頁至第39頁、第41頁至第46頁），及證人温琇怡所有供其與他人為性交行為用之保險套6 枚及潤滑劑1 條扣案可資佐證。
（八）至被告之辯護人於本院審理中固聲請調查新竹縣○○鄉○○路○○號房屋究係被告承租？抑或證人温琇怡承租？及聲請傳喚證人黃苡薰到庭作證，待證事實為被告並未媒介女子從事性交易等事實云云。惟查，本件被告係涉犯圖利媒介性交罪，亦即意圖營利媒介使證人温琇怡與他人為性交行為，是應審究者，乃被告是否有「媒介」性交犯行？查被告確有媒介使證人温琇怡與他人為性交行為，業據證人證人温琇怡、張維忠證述明確，已如前述，是證人温琇怡從事性行為之地點即新竹縣○○鄉○○路○○號房屋究係由被告承租？抑或由證人温琇怡承租？核與被告是否構成本件圖利媒介性交罪無涉，縱認調查結果，係由證人温琇怡出面承租，亦難採為被告有利之認定，而認被告未涉有本件圖利媒介性交罪。又證人温琇怡於102 年6 月13日第1次警詢時固曾證稱：被告曾帶1 個叫黃苡薰去提供性服務云云（見偵查卷第29頁），惟查，本件本院僅就檢察官起訴被告媒介證人温琇怡與他人為性交行為部分加以審理，至被告是否另涉有媒介黃苡薰與他人為性交行為，檢察官就此部分並未起訴，且本院亦未執證人温琇怡於警詢中上揭證言，而採為被告不利之認定，是縱認證人黃苡薰到庭作證證明被告並未媒介黃苡薰與他人為性交行為，亦難據此遽認被告並未媒介證人温琇怡與他人為性交行為，是本院認無傳喚證人黃苡薰到庭作證之必要。綜上所述，被告涉有媒介使證人温琇怡與他人為性交行為，其事證已臻明確，揆諸上揭說明，本院認無查明新竹縣○○鄉○○路○○號房屋究係何人承租及傳喚證人黃苡薰到庭作證之必要，是被告之辯護人上揭調查證據之聲請，為無理由，應予駁回。
（九）綜上所述，被告上揭辯解及被告之辯護人上揭辯護意旨，均不足採信。從而，本件事證明確，被告上揭意圖營利媒介使證人温琇怡與他人為性交之犯行，足堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按刑法第231 條第1 項前段規定意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，應科刑罰，細繹該條項法文之文句意義，所定「使男女與他人為性交或猥褻之行為」者，應係指意圖犯主觀上必須具備法之主觀構成要件要素而言，只要行為人出於該特定之犯罪目的而努力謀求構成要件之實現，或希求構成要件所預定之結果發生，而著手實行「引誘、容留或媒介」之客觀構成要件事實者，即足當之，並不以媒介或容留性交或猥褻之對象與他人發生性交或猥褻之結果為要件，亦不以實際得利為限（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨足資參照）。是核被告李國生所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利媒介性交罪。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。據此，立法者預設某類犯罪構成件本身即具有持續反覆實行複次行為之特徵，乃將之特別歸類總括評價為「構成要件單數」實質上一罪之「集合犯」。刑法第23
1 條第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即屬營業性之犯罪態樣，而具有重複實行複次行為之特質，故立法時顯已對此犯罪本質上具有反覆、延續實行之特徵有所認知，而預設將此反覆、延續實行之複次自然行為特別歸類總括評價為刑罰「構成要件單數」實質上一罪之「集合犯」。查本件被告意圖營利，於上開時、地，密集媒介證人温琇怡與不特定男客為性交行為，因其行為本質上係因職業性及營業性行為而具有反覆多次實施之性質，且其係在密切接近之一定時間及空間內反覆從事性質類似之犯行，在行為概念上，雖有多次媒介以營利之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，而論以集合犯之一罪，附此敘明。
（二）原審審理結果，認被告圖利媒介性交犯行明確，適用刑法第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第
1 條之1 第1 項、第2 項但書之規定，並審酌被告為圖一己之私利，媒介女子與他人為性交行為，危害社會善良風俗，助長性交易歪風，所為甚值非難；兼衡本案所造成社會危害之程度及其素行、犯罪動機、目的、手段，暨被告自述國中畢業之教育程度、小康之家庭經濟狀況（見偵查卷第7 頁）等一切情狀，量處有期徒刑5 月，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆；並敘明現場扣得之保險套6枚及潤滑劑1 條，為證人温琇怡所有之物，並非被告所有，而在被告身上扣得之6,000 元，與本案並無關聯，業經證人温琇怡於警詢、偵查中證述明確（見偵查卷第30頁、第80頁、第116 頁反面），且均非違禁物，核與刑法規定沒收之要件不合，爰均不予宣告沒收。核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，仍執原審辯解及前詞否認犯行，惟查，本件如上所述，被告於上揭時、地意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利之事實，已詳如前述，是被告否認上揭犯行，均不足採信（見本判決理由貳、一說明），被告涉犯刑法第231 條第1 項前段之圖利媒介性交罪，已堪認定。此外，本件原判決就被告上訴理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背，被告所執上訴理由，本院尚難採為被告有利認定之依據。是本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。
三、上訴人即被告於本院審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 12 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 林婷立法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉育君中 華 民 國 104 年 3 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231 條第1 項第1項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。