臺灣高等法院刑事判決
103年度上訴字第3168號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林育霆選任辯護人 李明諭律師
陳逸華律師上 訴 人即 被 告 曾聖賢上 訴 人即 被 告 曾聖邦上列二人共同選任辯護人 林火炎律師
彭傑義律師上 訴 人即 被 告 林睿宸(原名林松鴻)選任辯護人 詹豐吉律師被 告 潘世紋上列上訴人等因被告因毒品危害防制條例等案件,不服臺灣基隆地方法院101年度訴字第726號,中華民國103年7月30日第一審判決(起訴案號:臺灣基隆地方法院檢察署101年度少連偵字第15號、101年度少連偵字第20號、101年度少連偵緝字第3號、101年度偵字第1962號、101年度偵字第1994號、101年度偵字第4980號),提起上訴,本院判決如下:
主 文原判決關於丑○○販賣第三級毒品有罪部分(貳罪)及其定應執行刑、子○○販賣第三級毒品有罪部分(貳罪)及其定應執行刑、己○○(原名林松鴻)販賣及幫助販賣第三級毒品有罪部分及其定應執行刑均撤銷。
丑○○犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑壹年肆月,未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;扣案之HTC行動電話壹具(含其內插用門號「○○○○○○○○○○」號SIM卡壹枚)沒收;又犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑壹年肆月,未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
子○○犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑壹年柒月,未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;又犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑壹年柒月,未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。上開所犯販賣第三級毒品罪部分,應執行有期徒刑貳年貳月,未扣案之販賣毒品所得總額新台幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
己○○(原名林松鴻)犯販賣第三級毒品罪,累犯,處有期徒刑貳年柒月,未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;又犯幫助販賣第三級毒品罪,累犯,處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑叁年貳月,未扣案之販賣毒品所得新台幣伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
其他上訴駁回。
丑○○上開第二項撤銷改判部分所處之刑,與上訴駁回部分(共同剝奪他人行動自由罪處有期徒刑壹年),應執行有期徒刑貳年陸月,未扣案之販賣毒品所得總額新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,扣案之HTC行動電話壹具(含其內插用門號「○○○○○○○○○○」號SIM卡壹枚)沒收。
事 實
一、丁○○(綽號檸檬)、丑○○(綽號阿賢)、子○○等人為朋友,渠等或獨自或共同為後述二、三及四等犯行;丑○○、子○○、林松鴻則各基於販賣或幫助販賣愷他命之犯意,為後述五、六所示之犯行,茲分述如下:
二、南天府代天宮遭毀損、卯○○遭傷害及辛○○、丙○(原名李展銘)遭妨害自由等案件:
(一)緣戊○○(原名林柏樺,綽號「華少」,經台灣士林地方法院以99年度訴字第261號就共同傷害部分判處有期徒刑1年10月,共同剝奪他人行動自由罪部分判處有期徒刑2年2月,應執行有期徒刑3年10月,經本院以101年度上訴字第21
08 號駁回上訴確定)前受寅○○(經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以101年度少連偵字第15號、第20號不起訴處分)請託,與其他3名不詳姓名成年男子,向「陳坤辰」之人索討賭債,進而與「陳坤辰」發生糾紛,戊○○因遭毆打,乃心有不甘亟欲討回,因認「陳坤辰」與設於臺北市○○區○○路0段000巷0弄0號之「南天府代天宮」(下稱代天宮,該址亦為卯○○住處)有所聯繫,為向「陳坤辰」尋釁,民國98年1月15日晚間,在基隆市七堵區邀集友人莊智傑(業於101年3月5日死亡,業經臺灣士林地方法院以99年度訴字第261號為不受理判決)、丁○○(綽號「檸檬」)及其他不詳姓名之成年男子共約十餘人,分乘由莊智傑駕駛之車號00-0000號藍色喜美自小客車、丁○○所駕駛之黑色自小客車及另2輛車號不詳之自小客車(總計4輛車),共同前往代天宮。同日晚上7時50分許,4輛車陸續抵達代天宮外,戊○○、丁○○及同行之不詳姓名成年男子明知若以西瓜刀、棍棒等硬物敲擊玻璃或家具,飛濺之玻璃或家具碎片,將可能造成在場之人受傷,仍竟基於毀損之犯意聯絡,及使在場之人受傷亦無妨之普通傷害不確定故意聯絡,分持其等所有之棍棒數支、不詳人所有之西瓜刀1把等物衝入代天宮內,不由分說即持上開棍棒刀械毀損代天宮內卯○○所有之玻璃、家具、古董、電視,足以生損害於卯○○,在場之代天宮人員見狀奪門逃跑,惟卯○○仍當場遭飛濺之玻璃割傷左腳膝蓋,及造成右腳膝蓋紅腫。
(二)嗣戊○○、莊智傑、丁○○及同行不詳姓名之成年男子等人,因未達覓得「陳坤辰」目的,見代天宮內逃跑不及之辛○○、丙○(原名李展銘),為探知「陳坤辰」之行蹤,竟另萌剝奪他人行動自由之共同犯意聯絡,由戊○○及另名不詳姓名成年男子分持棍棒,強押辛○○進入莊智傑駕駛之前開藍色自小客車,再由另名不詳姓名成年男子2人強押丙○進入丁○○所駕駛之黑色自小客車。戊○○、丁○○、莊智傑及不詳姓名成年男子約3人乃分乘前述2輛車,將辛○○、丙○強押載往七堵山區,以此方式剝奪辛○○、丙○之行動自由。
嗣於抵達七堵山區後,戊○○等人將辛○○、丙○押出車外,以強暴、威脅手段逼問「陳坤辰」行蹤,期間除由其中1名不詳姓名成年男子以辛○○之行動電話撥打電話給王冠函(當時為辛○○之女友,現為辛○○之配偶),對身旁之辛○○、丙○及電話他端之王冠函恫稱:「晚上9點以前拿陳坤辰來換,不然打斷辛○○、丙○的腳」等語,使其等心生畏懼,並行尋覓「陳坤辰」行蹤之無義務之事外;戊○○等人復分持其等所有之棍棒數支,多次毆打辛○○、丙○,逼問「陳坤辰」去向,致辛○○受有左脛骨骨折、臉部擦傷併頭部外傷、背部挫傷、右手挫傷、左膝撕裂傷之傷害,丙○亦受有左尺骨及右尺骨粉碎性骨折、右手第2、3掌骨骨折之傷害(丙○部分未提出傷害告訴),惟仍未獲「陳坤辰」行蹤,丁○○等人直至同日晚上9時許,始悻悻然將辛○○、丙○載往改制前之臺北縣汐止市新台五路2段、仁愛路口旁釋放下車,隨後駕車揚長離去。幸有其他民眾駕車行經該處,聽聞辛○○、丙○呼救聲後,報警處理,並由救護車將辛○○、丙○送往醫院急救。嗣經卯○○報警,並經警於代天宮附近,扣得戊○○等人所有、遺留現場之球棒2支,復調閱現場監視器紀錄畫面,查出車號00-0000號自小客車,乃循線查悉上情。
三、癸○○遭私行拘禁、恐嚇等案件:100年11月20日晚間7時許,丁○○因不滿癸○○積欠寅○○、張浚緯之酒債,且避不見面,乃夥同黃耀葦(經原審判處有期徒刑1年確定)、張浚緯(經原審判處有期徒刑1年確定)、丑○○(綽號阿賢)及其餘真實姓名年籍不詳之人共10餘人,基於共同剝奪他人行動自由之犯意聯絡,先由黃耀葦以電話邀約癸○○至基隆市中山區中和路大慶大城社區下方之公車停放處見面,迨癸○○駕駛車號0000—MH號自用小客車(下稱系爭自小客車)到場,旋為丁○○等人所駕駛之3台自用小客車及2台機車包圍,並要求癸○○下車坐至系爭自小客車後座,癸○○見對方人多勢眾,擔憂安全受到威脅,只能依指示坐至後座,由黃耀葦駕駛其車,途中,要求癸○○下車,並由其中一名姓名不詳男子抓住癸○○衣領,迫使癸○○轉搭由張浚緯駕駛之車輛後座,左右兩側並坐1名男子包夾於中,繼而續行駛至基隆市中山區復興路經國管理學院對面之停車場,以此方式剝奪癸○○行動自由。至停車場後,丁○○等人即命癸○○下車,癸○○甫行下車,丁○○即徒手毆打癸○○身體,要求癸○○還錢,並稱「你不是很會跑,你再跑阿」等語,癸○○作勢反抗,丑○○即用手銬銬出癸○○雙手,丁○○則返回渠所駕駛之自用小客車內,取出狀似手槍之物(未據扣案,無從證明是否具有殺傷力),對癸○○宣稱:「要請你吃土豆(閩南語發音,子彈之別稱),還是要讓我開1槍後就這樣算了?或是要我找不到你後,到你家開槍?」,並要癸○○於3日後還出新臺幣(下同)2萬5,000元,如果不還,則會去癸○○住處找癸○○,嗣癸○○允諾還款後,始准癸○○駕車離去,後經癸○○報警處理,始悉上情。
四、少年詹○雄遭妨害自由案件:緣少年楊○源(86年1月生,真實姓名年籍詳卷)之女友高○絜因遭少年詹○雄(86年4月生,真實姓名年籍詳卷)碰觸胸部等細故,而與詹○雄有所爭執,詹○雄乃向楊○源之友人朱○宇(84年10月生,真實姓名年籍詳卷)稱:欲找人至明德國中堵楊○源,楊○源聞言後,乃向上情告知林展威,朱○宇亦將上情告知友人寅○○,並告知寅○○有人(即少年陳○嘉)在外揚言:「世紋算什麼東西」云云。寅○○(經原審判處有期徒刑6月確定)聞言後,心生不滿,遂指示洪志男(經原審判處有期徒刑5月確定)、林展威(原名林哲瑋,經原審判處有期徒刑5月確定)、歐宜汶(經原審判處有期徒刑4月,得易科罰金,緩刑3年確定)、黃耀葦(經原審判處有期徒刑4月確定)及少年楊○源、朱○宇及其餘不詳年籍之成年人,以搭承自小客車或騎乘機車之方式,於101年2月23日放學時,至基隆市七堵區東新街明德國中校門口前,圍堵少年詹○雄進行談判,並找出在外揚言「世紋算什麼東西」之人,林展威、洪志男、黃耀葦則又分別邀同少年溫○瑋(86年1月生,真實姓名年籍詳卷)、楊○翰(84年2月生,真實姓名年籍詳卷)及子○○一起前往助勢。101年2月23日下午5時10分許,洪志男、林展威 、歐宜汶、黃耀葦、子○○及少年楊○源、朱○宇、楊○翰、溫○瑋(少年楊○源、朱○宇、楊○翰、溫○瑋所涉妨害自由案,由原審少年法庭另行審理)及其餘不詳年籍之成年人共約10餘人,乃依寅○○之指示,前往明德國中,校門口前見少年詹○雄步出校門,乃圍堵詹○雄,並基於妨害自由之犯意聯絡,由歐宜汶上前大聲斥喝命詹○雄上車,詹○雄因見對方人數眾多,無法逃脫,只得依令坐上一白色自小客車;于○可(85年11月生,真實年籍詳卷)則因聽聞友人詹○雄遭人圍堵,旋即趕赴校門口欲了解情況,見詹○雄上車後,亦自願隨同前往,乃坐上由歐宜汶所駕之自小客車,一起離開明德國中。洪志男等一行人隨即於同日下午5時20分許,將詹○雄、于○可2人載至七堵區瑪陵一帶之山區,詹○雄、于○可下車後,洪志男即以台語質問詹○雄、于○可是否曾說:渠等的老大寅○○還好而已?于○可否認後,即稱該等話語為伊朋友說的,但現在無從取得聯繫等語,洪志男等人後因大雨而決定驅車返回七堵區實踐路上之百福公園,期間,歐宜汶因與于○可起口角,于○可作勢欲動手打架,遭歐宜汶毆打1巴掌(于○可傷害部分,未據告訴),歐宜汶另向于○可借用手機,於于○可將手機借給歐宜汶後,適于○可之母乙○○來電,歐宜汶乃代為接聽,並告知嗣後將前往百福公園等語。同日下午5時40分許,洪志男一行人抵達百福公園,詹○雄及于○可下車後,洪志男等人持續追問于○可係何人指摘寅○○;楊○源則因上開糾紛,在旁毆打詹○雄(傷害部分,未據告訴),毆畢,乃喝令詹○雄離開,于○可則於公園內等其母到場。嗣于○可之母乙○○及渠弟江坤銘於同日晚間6時許,趕赴百福公園,洪志男乃基於恐嚇之犯意(經原審判處有期徒刑3月,得易科罰金確定),對乙○○恫稱:「快將嗆伊老大寅○○之人交出,並帶至七堵區明德一路2 巷內之館仔,如果不從,在路上被伊等遇見,會死的很難看」等語,以此加害生命、身體之事,恐嚇乙○○,致乙○○心生畏懼,足生危害於安全,乙○○帶著于○可離開百福公園後,只得於同日晚間7時許,在其夫甲○○及其他友人之陪同下,帶同于○可、陳○嘉,至基隆市七堵區明德一路之「館仔」,與寅○○協商處理上開紛爭。
五、丑○○、子○○販賣愷他命案件:
(一)子○○明知愷他命(Ketamine,俗稱K他命)係具有成癮性、濫用性及對社會危害性,未經許可,不得非法持有(純質淨重20公克以上)、販賣;詎仍基於意圖營利暨販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意,分別為下列犯行:
⒈100年12月29日上午某時許,莊鈞翔(原名莊浩平)於基隆
市南榮路邊,向子○○購買1公克之愷他命,子○○因身上所帶之愷他命重量不足,乃先行交付愷他命1小包(重約0.5公克)與莊鈞翔,並向莊鈞翔收取500元價金;莊鈞翔續於同日晚間8時55分許,以所持門號「0000000000」行動電話撥打丑○○所持「0000000000」號行動電話,惟由子○○接聽,莊鈞翔乃要求子○○補足不足之愷他命,子○○乃於該通通話後未久,至基隆市中山區西定路中山派出所附近路邊,續行交付愷他命1小包(重約0.5公克)與莊鈞翔。
⒉101年4月7日中午12時54分許,子○○以所持「0000000000」
行動電話與黃家年所持「0000000000」號行動電話聯繫愷他命交易條件後,乃於同日下午2時9分許,至基隆市中山區中和路168巷7弄黃家年住處附近之便利商店,交付愷他命1小包(重約1公克)與黃家年,並向黃家年收取500元價金,以獲取利益。
(二)丑○○明知愷他命(Ketamine,俗稱K他命)係具有成癮性、濫用性及對社會危害性,未經許可,不得非法持有(純質淨重20公克以上)、販賣;詎仍基於意圖營利暨販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意,分別為下列犯行:
⒈101年3月23日晚間11時59分許,丑○○以所持「0000000000
」號行動電話與黃家年所持「0000000000」號行動電話聯繫,並議定愷他命之交易條件後,乃至基隆市中山區中和路168巷7弄黃家年住處附近之便利商店,交付愷他命1小包(重約0.8公克)與黃家年,並向黃家年收取500元價金,而從獲取約0.2公克愷他命之量差。
⒉101年4月5日下午2時48分許,黃家年以所持「0000000000
」號行動電話撥打丑○○所持「0000000000」號行動電話為價購愷他命之要約,經丑○○應允後,丑○○乃於同日下午3時許,至基隆市中山區中和路168巷7弄黃家年住處附近洗髮店,交付愷他命1小包(重約0.8公克)與黃家年,並向黃家年收取500元價金,而從中獲取約0.2公克愷他命之量差。
(三)查獲經過:緣內政部警政署前獲合理情資疑丑○○、子○○涉嫌毒品交易等案,遂依通訊保障及監察法之相關規定,檢附事證聲請原審核發通訊監察書(101年度聲監續286號),俾就丑○○所持「0000000000」、「0000000000」「0000000000」,子○○所持「0000000000」之行動電話之行動門號進行側錄監聽,進而查悉上開疑涉毒品交易之相關通話;其後,檢察官復指揮員警報請核准而向原審聲請核發101年度聲搜字第316號搜索票,再由員警於101年5月9日下午1時20分許至同日下午2時10分,至丑○○、子○○住處即新北市○○路00巷00號2樓之3執行搜索,進而扣得HTC行動電話1具(內含門號「0000000000號」SIM卡1枚)、帳單3張、ANYCALL行動電話1具(內含「0000000000」號SIM卡1枚)、COOPAD行動電話1具(內含「0000000000號」SIM卡1枚)及彈殼1顆。
六、己○○(原名林松鴻)販賣愷他命部分:
(一)林松鴻明知愷他命(Ketamine,俗稱K他命)係具有成癮性、濫用性及對社會危害性,未經許可,不得非法持有(純質淨重20公克以上)、販賣;詎仍基於意圖營利暨販賣第三級毒品愷他命以牟利或幫助販賣愷他命之犯意,而為下列犯行:
⒈101年2月19日下午3時42分許,林松鴻以所持門號「000000
0000」號行動電話與黃家年所持「0000000000」號行動電話聯繫,並議定愷他命之交易條件後,於基隆市中正區北寧路、調和街附近之OK便利商店,交付愷他命1小包(重量不詳)與黃家年,並向黃家年收取500元價金,從中獲取利益。
⒉101年4月29日凌晨3時49分許,少年朱O宇(84年10月生,
真實姓名年籍詳卷)以其所持「0000000000」行動電話撥打寅○○所持「0000000000」號行動電話為價購愷他命之要約後,寅○○基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意而允諾,並指示林松鴻向不詳姓名之成年男子(藥頭)購買愷他命以轉售,林松鴻明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第1項第3款之第三級毒品,不得販賣,猶基於幫助販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意,前往基隆市七堵區明德一路某通訊行附近向不詳姓名之成年男子購得愷他命1小包後,再返回基隆市明德一路寅○○所在之「館仔」,將該包愷他命交給寅○○販賣,迨朱O宇前往「館仔」後,寅○○即將愷他命1小包交給朱O宇,並向朱O宇年收取400元價金,從中獲取利益。
(二)查獲經過:緣內政部警政署刑事警察局前獲合理情資疑林松鴻涉嫌組織犯罪條例、毒品交易等案,遂依通訊保障及監察法之相關規定,檢附事證聲請原審核發通訊監察書(101年度聲監字第73號、101年度聲監續381號),俾就林松鴻所持「0000000000」之行動電話、寅○○所持門號「0000000000之行動門號進行側錄監聽,進而查悉上開疑涉毒品交易之相關通話而悉上情。
理 由
壹、審理範圍:檢察官就被告丑○○被訴販賣第三級毒品無罪部分(100年12月29日販賣予莊鈞翔、101年4月7日販賣予黃家年,共二罪)、被告寅○○剝奪他人行動自由無罪部分(被害人癸○○)、及被告林松鴻剝奪他人行動自由無罪部分(被害人詹O雄及于O可)提起上訴(見本院卷一第58-60頁、第137頁反面);被告丁○○就原審判決其傷害罪(被害人卯○○)、剝奪他人行動自由罪(二罪,被害人一為張文杰、丙○,一為癸○○)有罪部分(見本院卷一第137頁反面);被告丑○○就原審判決其剝奪他人行動自由(一罪,被害人癸○○)、販賣第三級毒品(103年3月23日、4月5日分別販賣予黃家年,二罪)有罪部分(見本院卷一第62-65頁,本院卷一第137頁反面);被告子○○就原審判決其剝奪他人行動自由(一罪,被害人詹O雄)、販賣第三級毒品(100年12月29日販賣予莊鈞翔、同年4月7日分別販賣予黃家年,二罪)有罪部分(本院卷一第67-74頁);被告林松鴻則就原審判決其販賣第三級毒品及幫助販賣第三級毒品有罪部分上訴。另被告張浚緯、黃耀葦、洪志男、林展威、歐宜汶部分及被告寅○○有罪部分,此部分被告及檢察官均未上訴而確定。是本件審理範圍為上開檢察官就被告丑○○、寅○○、林松鴻無罪上訴部分,及被告丁○○、丑○○、子○○、林松鴻經原審判決渠等有罪部分。
貳、證據能力部分:
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定,被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據。考其立法意旨,係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴,依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權,證人、鑑定人且須具結,而實務運作時,檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信性極高,為兼顧理論與實務,爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據(參考刑事訴訟法第159條之1立法理由)。又刑事訴訟法第248條第1項前段規定,檢察官「訊問證人、鑑定人時,如被告在場者,被告得親自詰問」,係指「如被告在場者」,始發生「被告得親自詰問」情形。另同法條第二項前段雖規定,「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者,應命被告在場」,惟其但書復規定,「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者,不在此限」。故依現行法,並未強行規定檢察官必須待被告在場,始得訊問證人、鑑定人,自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。是依上所述,被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,於審判中經依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者,即得為證據(最高法院105年度台上字第81號裁判要旨參照)。經查,證人王冠函、辛○○、丙○、黃耀葦、黃家年於偵查中之證述,業經具結(見偵字第14950號卷第164頁、第167頁、第185-186頁、第236-238頁、少連偵第15號卷㈢第20頁),且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形,或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況,依據刑事訴訟法第159條之1第2項規定,亦認具有證據能力。另被告丁○○及其辯護人雖爭執證人王冠函、辛○○、丙○、黃耀葦等人於偵查中之證據能力,惟經本院詢明後於本院不聲請傳喚上開證人為反對詰問(見本院卷一第143頁、見本院卷二第187頁反面)。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項固定有明文;惟被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第159條之1至第159之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意。且被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,同法第159條之5第1、2項、第159條之1第2項,亦定有明文。本院所引其餘非供述證據部分,被告等人及其辯護人均未就證據能力聲明異議,本院於審理時依法調查,且經被告等人及其等辯護人表示意見,審酌上開供述證據作成時之情況,證人並無不能自由陳述之情形,亦未見有何違法取證或其他瑕疵,且與待證事實具有關聯性,認均具證據能力。
三、至於原審下列所引用卷內之文書證據、物證,並無證據證明係公務員違背法定程序所取得,且檢察官、被告及辯護人於原審均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力,且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議,審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得,亦無顯有不可信之情況,依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定,認均有證據能力。
參、實體事項:
一、關於事實欄二(一)南天府代天宮遭毀損、卯○○遭傷害及
(二)辛○○、丙○遭妨害自由等部分:
(一)訊據被告丁○○固不否認於98年1月15日晚間有駕駛黑色自小客車前往代天宮,惟矢口否認有何妨害自由、毀損、傷害等犯行,於原審辯稱:當天是戊○○找伊去的,戊○○說伊被打,對方說要談和解,所以伊就開黑色自小客車一起去,車上沒有載人,到了之後,伊有看到其他人由車上下車,並手持棍棒等物走入代天宮內,之後又陸續出來,伊就1個人開車先離開,並沒有與其他同行的3台車一起離去云云,於本院辯稱:因戊○○被人家打,希望去跟對方講到底是甚麼事情,伊到現場看情形不對,伊沒有靠近云云;經查:被告丁○○於98年1月15日晚間,與另案被告戊○○、莊智傑及其他數名不詳姓名男子分別駕車至代天宮後,另案被告戊○○及不詳姓名男子數人,即分持西瓜刀、棍棒等物衝入代天宮內,毀損代天宮內被害人卯○○所有之玻璃、家具、古董、電視,飛濺的玻璃並割傷被害人卯○○之左腳膝蓋,暨卯○○之右腳膝蓋紅腫;另案被告戊○○及另名不詳姓名成年男子分持棍棒,強押被害人辛○○進入莊智傑駕駛之藍色自小客車,另不詳姓名成年男子2人則強押丙○進入一部黑色自小客車內,將辛○○、丙○強押載往七堵山區,於山區將辛○○、丙○押出車外後,由其中1名不詳姓名成年男子以辛○○所持之行動電話撥打電話給王冠函(當時為辛○○之女友,現為辛○○之配偶),對身旁之辛○○、丙○及電話他端之王冠函恫稱:「晚上9點以前拿陳坤辰來換,不然打斷辛○○、丙○的腳」等語;另案被告戊○○等人復分持其等所持之棍棒數支,多次毆打辛○○、丙○,逼問「陳坤辰」去向,致辛○○受有左脛骨骨折、臉部擦傷併頭部外傷、背部挫傷、右手挫傷、左膝撕裂傷之傷害,丙○亦受有左尺骨及右尺骨粉碎性骨折、右手第2、3掌骨骨折之傷害等節,業據證人卯○○、辛○○、丙○、及王冠函於偵查及台灣士林地方法院99年度訴字第261號(下稱另案)及原審審理中證述在卷(見偵字第14950號卷第161頁至第163頁(辛○○)、第165頁至第166頁(王冠函)、第181頁至第184頁(辛○○、王冠函)、第229頁至231頁(辛○○、丙○);另案訴字第261號卷㈠第71頁至第79頁(卯○○、辛○○)、第123頁背面至第125頁(王冠函)、第150-152頁(卯○○、辛○○);原審訴字第726號卷㈥第44頁至第46頁、第131頁背面至第138頁(辛○○、丙○、王冠函)),並有告訴人辛○○之診斷證明書、傷勢照片、被害人丙○之國泰綜合醫院汐止分院醫療紀錄、診斷證明書、告訴人卯○○之傷勢照片、代天宮現場照片在卷可稽(偵字第14950號卷第53至55頁、第86頁、第131頁至第154頁;另案訴字第261號卷㈠第104頁至第120頁、第195頁至第196頁)及監視錄影翻拍畫面照片14紙(另案訴字第261號卷㈠第127頁至第140頁)存卷可佐,並據原審及另案訴字第261號勘驗案發時之監視錄影畫面在卷,有勘驗筆錄存卷可參(另案訴字第261號卷㈠第126頁至第140頁、第159頁背面至第160頁;原審度訴字第726號卷㈥第41頁反面至第44頁),是上開事實,洵堪認定。
(二)被告丁○○雖以前詞置辯,惟查:⒈原審勘驗案發時之監視錄影畫面,結果為:被告丁○○於98
年1月15日晚間7時54分許駕駛黑色自小客車(車號不詳)抵達代天宮巷內後,其後依序跟著3輛自小客車,分別為紅色自用小客車(車號不詳)、車號0000-00之紅色自小客車、車號00-0000號之藍色自小客車,於同日時55分許,被告丁○○所駕之黑色自小客車進入監視畫面並停車,車上之人俱下車,駕駛人為被告丁○○,副駕駛座則坐戊○○,後座另坐2名男子,同日時55分35秒許,後座進入3人,中間之人穿著連帽外套帽子,不久,被告丁○○返回駕駛座,副駕駛座之戊○○則未上車,同日時55分49秒許,黑色自小客車駛離,其後依序跟著上開2部紅色自小客車及藍色自小客車,於同日時56分28秒許,畫面中有2男分持黑色長柄型物體、棍棒等物,押著1男走入畫面中,持黑色長柄型物體之人為自被告丁○○所駕黑色自小客車下車之戊○○,有原審勘驗筆錄1份在卷可稽(原審訴字726號卷㈥第41頁反面至第42頁);並參以證人即同案被告戊○○於原審具結證稱:因為「陳坤辰」跟伊朋友借錢,但沒有還錢,想要去那裡問他何時還錢,「陳坤辰」就找人打伊,伊氣不過,就找了朋友在98年1月15日去南天府代天宮找陳坤辰理論;是丁○○開車載我們去的;由勘驗筆錄顯示,黑色自小客車與其他三台自小客車一同離開南天府代天宮所在的巷子,黑色自小客車只有被告丁○○駕駛;當天把辛○○押走,坐的應該是是莊智傑的藍色喜美小客車,我們前往七堵山區,到達七堵山區應該有二、三台;我們當天有帶甩棒、木棒等物,有的是路邊撿的,有的是車上本來就有的,有的是跟伊一起到現場的人帶去的,伊自己則帶了甩棒及木棍;伊在士林地院供稱,伊和其他人上車時有攜帶棍棒等物,伊知道自己及其他人攜帶棍棒的目的,是要一批人砸代天宮,一批人去找「陳坤辰」,伊知道同夥的人會去砸代天宮,伊出來的時候看到玻璃都碎了那些話,伊說的是實在的等語(見原審卷六第94頁反面至第98頁);及證人卯○○於另案及原審審理時具結證稱:98年1月15日伊在代天宮內,聽到泡茶區內有很大的聲響,還有東西被砸及慘叫的聲音,伊跟另一個師姊就衝出去,看到一個人拿著長棍棒砸玻璃,又看到另外2個人拿棍子砸東西,外面4台車十幾個人都下車;伊之所以能夠確認當天到場的車,車上的人都有下車,是因為當時代天宮內的2、3、4樓都有人在,他們從樓上往樓下看,看到車上的人都有上車,後來都再上車等語(訴字第261號卷㈠第71頁反面至第72頁;原審訴字第726號卷㈥第47頁)可知,另案被告戊○○係因其遭人毆打,以為與代天宮有涉,乃找人齊至代天宮尋釁,並非商談和解,且戊○○於前往代天宮時,乃搭乘被告丁○○所駕之黑色自小客車,車上並載有另2名不詳姓名男子,戊○○和其他人上車時即有攜帶棍棒等物,戊○○棍棒的目的,是要一批人砸代天宮,一批人去找「陳坤辰」,被告丁○○於前去時代天宮時係與戊○○同車前往,是被告丁○○自當知悉其等至代天宮目的係為尋仇,而衡以被告丁○○為成年且具生活經驗之人,當可預見同夥攜帶棍棒等物,自有毀損代天宮內物品之可能,且毀損之物品、玻璃碎片四處飛濺,在場之人均可能受傷,是其顯係基於共同毀損、傷害之犯意聯絡而遂其犯罪目的,故被告丁○○於原審辯稱:伊所駕車輛只有伊1人,未載他人,且伊未參與毀損、傷害犯行云云,與上揭事證不符,認屬事後卸責之詞,不足採信。
⒉又被告丁○○辯稱:伊雖有到代天宮,但伊是先離開的,並
無與被告戊○○等人前往七堵山區,亦未妨害辛○○、丙○之行動自由云云,惟查,證人辛○○於原審審理中結證稱:伊記得當天有4台車到代天宮,車子有黑色、紅色及藍色車,他們砸玻璃後,伊就跟卯○○跑到馬路上巷子,因伊被樹枝絆倒,所以就被戊○○押住,戊○○拿刀押住伊,另一人就用衣服包住棍子作勢要打伊,伊被押到另一條巷子,就聽到他們說又抓到1個,伊就被押上藍色自小客車,另外在士林地院勘驗時,伊有看到丙○是被押上第一台黑色三菱的車,(原審卷)第133頁的照片就是丙○被押上車的畫面等語(原審訴字第726號卷㈥第135頁至第136頁);於臺灣士林地方法院審理中則證稱:伊在代天宮被押上莊智傑喜美的車時,戊○○與莊智傑與伊同車,伊坐在後座,左右各有1人押伊,而手抱著頭的就是伊,丙○則是坐上一輛黑色三菱的車等語(訴字第261號卷㈠第150頁至第151頁);證人丙○於審理中則證稱:伊在山上時,有看到2、3台車,伊被押在車上,車子前面有1個人,後面有2個人,伊被夾在中間等語(訴字第261號卷㈠第89頁),互核證人辛○○、丙○之證述可知,彼2人乃分別被押至不同之自小客車上而載往山區,而經原審及臺灣士林地方法院勘驗案發時之監視錄影畫面,結果為:被告丁○○於98年1月15日晚間7時55分許駕駛黑色自小客車進入監視畫面並停車後,車上之人俱有下車,駕駛人為被告丁○○,副駕駛座則坐戊○○,後座另坐2名男子,同日時55分35秒許,後座進入3人,中間之人穿著連帽外套帽子,不久,被告丁○○返回駕駛座,副駕駛座之戊○○則未上車,同日時55分49秒許,黑色自小客車駛離,其後依序跟著上開2部紅色自小客車及藍色自小客車離開,於同日時56分28秒許,畫面中有2男分持黑色長柄型物體、棍棒等物,押著1男(手抱頭)走入畫面中,持黑色長柄型物體之人為自被告丁○○所駕黑色自小客車下車之戊○○(見原審勘驗筆錄及臺灣士林地方法院勘驗筆錄暨監視錄影翻拍畫面照片14紙;原審訴字726號卷㈥第41頁反面至第42頁、訴字第261號卷㈠第126頁至第140頁),被告丁○○於原審自承第一台黑色自小客車是伊開的,從駕駛座下車的人是伊等語(見原審卷㈥第42頁);又依台灣士林地方法院勘驗監視器翻拍照片(見訴字卷㈠第133頁),被告丁○○所駕黑色自小客車,後座進入3人,中間之人穿著連帽外套帽子;是證人辛○○乃遭另案被告戊○○與其他不詳男子所押,而被告丁○○所駕之黑色自小客車,後座原坐2人,彼2人下車後未久,即有3人進入該車後座,被告丁○○亦返回駕駛座,與證人丙○所證其遭押上車後,車前有1人,伊遭押夾坐於後座中間及證人辛○○所證:丙○係遭押上黑色自小客車等證述相符;足認定被害人丙○係遭不詳姓名男子強押至被告丁○○所駕之黑色自小客車,並載往七堵山區,且依上開勘驗結果亦可知,被告丁○○所駕黑色自小客車發動行駛後,其後緊跟著2台紅色、1台藍色自小客車,並非被告丁○○所稱:伊係先駕車離開,益徵被告丁○○確有參與妨害自由之犯行甚明,其前揭所辯,不足為採。
(三)至被告丁○○於本院傳喚證人壬○○於到庭證稱:98年1月15日伊有去南天府代天宮,伊跟庚○○一起坐,丁○○沒有跟伊同車,丁○○只有下車,馬上就開車走了,伊沒有看到她去砸東西打人,丁○○好像有離開去尿尿,尿完就上車等語(見本院卷㈡第115-117頁);證人戊○○於本院證稱:當時丁○○有下車,但是他下車之後立即上車,他們就開車馬上離開了,是伊跟其他人對丙○、辛○○妨害自由,當天車上就是庚○○、壬○○,開車的是丁○○,還有伊等語(見本院卷㈡第118頁正反面);經核,證人壬○○與戊○○就其二人於案發當日是否與被告丁○○同車一節,所述已不相同;而證人壬○○證稱丁○○到現場上廁所云云,然以渠等總共開四台自小客車到現場,被告丁○○只為到現場上廁所,顯然不符合常情,自難採信;另證人戊○○所證是伊跟其他人對丙○、辛○○妨害自由云云,亦與上開勘驗錄影帶翻拍照片不符,是證人壬○○、戊○○於本院所證認屬迴護被告之詞,均無可採。
(四)被告丁○○辯護人復為被告辯稱:被告丁○○看到戊○○拿棍棒下車,他就想離開,他離開後,同車還有庚○○等三人,離開到某一路口,他們有停下來,停下來後庚○○說要回去接戊○○,因被告不想牽扯此事,庚○○就把被告的車借走,把車開回去找戊○○;被告雖有駕車至現場,惟離開後至路口時係轉乘他人車輛離開,黑色自小客車交由他人駕駛,被告並未返回南天府代天宮,當天黑色小客車曾第二次回到代天宮附近,駕駛人是庚○○並非被告云云(見本院卷一第138頁)。惟查,證人辛○○乃遭另案被告戊○○與另名男子所押,而被害人丙○係遭不詳姓名男子強押至被告丁○○所駕之黑色自小客車,並載往七堵山區,事證已如前述,且依上開勘驗結果,被害人丙○係先被押入被告丁○○所駕之黑色自小客車,已先行離去,被害人辛○○其後才被押走,並無被告丁○○所駕之黑色自小客車再返回之情事,是同案被告戊○○於另案審理時陳稱:伊和另外一個把辛○○押到巷口時,第一台車載李展銘那一台有回來,車上有四個人,就叫我們不要去,辛○○就上那部車,他們就拿錢給伊和押辛○○的另外一個人叫我們自己回去云云(見訴字第261號卷㈠第126頁)與上開事證不符;另經本院依被告丁○○聲請勘驗結果,錄影畫面時間於19時54分43秒顯示第一輛自小客車後車廂有導流板,而於於19時59分14秒雖有一後車廂未見導流板之自小客車經過巷口(見本院卷一第218頁),並有翻拍照片可稽(見本院卷二第2-4頁),兩車並不相同,參酌證人辛○○於另案審理時證稱:伊被押上車時,戊○○和莊智傑跟伊同一部車,伊被押上莊智傑喜美的車;伊到山上中途沒有更換車輛,伊坐後座,左右側都有人押伊;丙○是坐另外一部黑色三菱的車等語(見訴字第261號卷㈠第152頁),且依上開原審及另案勘驗結果,被告丁○○於98年1月15日晚間7時55分許駕駛黑色自小客車,該車於同日時55分35秒許,後座進入3人,中間之人穿著連帽外套帽子,不久,被告丁○○返回駕駛座,副駕駛座之戊○○則未上車,同日時55分49秒許,被告所駕黑色自小客車即駛離,應認並無被告所稱庚○○把車借走,再回去接戊○○之情節,是被告此部分所辯,亦無可採。
(五)綜上所述,本件被告丁○○所犯共同傷害、毀損、妨害自由等犯行,均事證明確,應依法論科。
二、關於事實欄三被害人癸○○遭妨害自由部分:
(一)訊據被告丑○○固坦承有拿手銬銬被害人,惟否認妨害被害人癸○○行動自由,辯稱:伊是出於好玩云云,惟查,被告丑○○對於事實欄三所示之犯罪事實業於原審坦認不諱(見原審卷㈢第150頁、卷㈣第39頁反面),亦於本院為認罪之表示(見本院卷一第138頁),且其所供關於如何妨害癸○○行動自由之主要情節,核與證人癸○○於偵訊、原審審理中結證所言互核相符,並據共同被告丁○○供述在卷。而公訴意旨雖認同案被告黃耀葦於經國學院對面停車場時,亦有毆打被害人癸○○,惟此部分為為原審同案被告黃耀葦所否認,且證人癸○○於原審中亦結證稱:伊到達經國學院對面停車場後,只有遭被告丁○○徒手毆打等語(原審卷㈣第38頁反面),故而,同案被告黃耀葦辯稱其未於經國學院對面停車場毆打癸○○等語,應屬可採,堪以採信,是被告丑○○所為上開任意性自白,核與事實相符,足認其等有為事實欄三所示之犯行。被告丑○○於本院翻異前詞,認無可採。
(二)訊據被告丁○○固不否認於100年11月20日晚間7時許,有夥同黃耀葦、張浚緯、丑○○,為催討債務至基隆市中山區中和路大慶大城社區下方之公車停放處找癸○○,並在經國管理學院對面之停車場毆打癸○○,惟矢口否認有何妨害行動自由及恐嚇情事,於原審辯稱:是癸○○自願去經國管理學院對面之停車場的,且在停車場時,伊並未拿出任何物品,對癸○○說「要請你吃土豆(閩南語發音,子彈之別稱),還是要讓我開1槍後就這樣算了?或是要我找不到你後,到你家開槍?」等恫嚇性言詞云云,於本院辯稱:伊承認有打他幾巴掌,但伊沒有用任何東西押他云云。經查:⒈證人癸○○於偵查中結證稱:被告黃耀葦約伊出來,伊到大
慶大城社區下方之公車停放處後即遭3台汽車、2台機車圍住,說伊欠他們的錢,不讓伊走,並把伊的車門打開,叫伊坐到後座,由黃耀葦開車,在半途,又換車,坐上張浚緯所駕駛的車的後座,到了經國學院對面的停車場,丁○○及黃耀葦就把伊拖下車,丁○○動手打伊,並從車內拿出一把槍,說要請伊吃花生,伊聽到這句話很害怕,丑○○就拿手銬銬住伊,丁○○接著又過來毆打伊等語(見少連偵字第15號卷㈣第85頁);於原審審理中證稱:100年11月20日伊應黃耀葦(綽號大胖)邀約到大慶大城社區下方之公車停放處後,就遭3、4台汽車及2台機車包圍,當時因為對方人很多,所以伊不敢也沒有辦法離開,後來黃耀葦就叫伊下車,伊原本不願意下車,但黃耀葦將手伸入車窗,打開伊的車門,叫伊下車,伊只好坐到後座,由黃耀葦開車,途中,有人跑過來,叫伊換坐張浚緯的車,伊下車後,就有人抓住伊的衣領,帶著伊坐上張浚緯所駕車輛後座,且左右兩側各有1名男子包夾著伊,到了經國學院對面停車場,丁○○就打伊的頭部及腰部,要伊還錢,並說「你不是很會跑,你再跑阿」,丑○○就拿手銬銬住伊的雙手,丁○○則去車上拿東西,繼而走到伊面前,說「看你要還錢還是大腿讓我打一下」、「要請你吃土豆,還是要讓我開一槍後就這樣算了,還是要讓我找不到你,到你家開槍」,伊聽了之後很害怕,怕丁○○真的會傷害伊,後來,丁○○就走去旁邊打電話,再走回伊面前說,要伊3天後還2萬5,000元,如果不還,3天後會去伊住處找伊,接著就把手銬解開,讓伊駕車離開等語(原審卷㈣第36頁至第39頁),細稽證人癸○○於偵訊及原審審理中所證關於其遭被告丁○○持狀似手槍之物加以恫嚇之情節,其內容大致相符;且被告丑○○於警詢中亦供稱:伊印象中丁○○有亮出槍恐嚇癸○○,應該是丁○○說「是要讓我開一槍就好了,還是要我找不到你之後,到你家開槍」等語(少連偵字第15號卷㈠第75頁),足以認定證人癸○○所證被告丁○○上開恫嚇舉止,非憑空杜撰,應係屬實,而可採認。
⒉又被害人癸○○於100年11月20日晚間7時許,應被告黃耀葦
之要約而前往基隆市中山區中和路大慶大城社區下方之公車停放處見面,旋即到場,即遭被告丁○○等人約10餘名男子所駕之自用小客車、機車所包圍,並遭被告丁○○等人以違反其意願之方式帶至經國管理學院對面之停車場等情節,業據證人癸○○於偵查及原審審理中結證證述在卷,已如前述,而被告丑○○於警詢中亦供稱:是因癸○○去酒店喝酒欠錢,所以一起的朋友說要去押他討錢,癸○○被伊等強押到經國管理學院對面之停車場後,因為有反抗,所以伊有拿手銬銬住癸○○等語(見少連偵字㈠第74頁至第75頁);證人及共同被告黃耀偉於偵查中具結證稱:100年11月20日,在基隆市中和路公車停放處,被害人癸○○遭強押上車,伊有去;共有二、三台車去公車停放處,丑○○、丁○○有去,好像有金錢糾紛等語(見少連偵㈣第16頁);互核上情以觀,共有二三台車到現場,且人數很多,堪認被害人癸○○係因被告丁○○等人人數眾多,擔憂安全遭到迫害,始隨同被告丁○○等人至經國管理學院對面之停車場,被告丁○○空言辯稱:被害人癸○○係自願云云,不足為採。
(三)綜上,被告丁○○上開所辯,並不足採,其與被告丑○○對被害人癸○○所為妨害行動自由等犯行,均洵堪認定,應依法論科。
三、關於事實欄四少年詹○雄遭妨害自由案件:
(一)訊據被告子○○對其有於101年2月23日至百福公園,惟辯稱伊不知道是不是限制詹O雄行動自由云云(見本院卷三第22頁),惟查,此部分事實,業具被告子○○於原審坦認在卷(見原審卷㈠第163頁),核與被害人即證人詹O雄於偵訊及原審審理中所證關於其遭妨害自由之主要情節相符(少連偵字第15號卷㈣第6頁至第9頁;原審訴字第726號卷㈣第93頁至第99頁),並據證人于○可、楊O翰、楊○源、溫○瑋、朱○宇證述在卷(見少連偵字第15號卷㈡第62頁至第64頁、第86頁至第88頁、卷㈡第103頁至第104頁、第120頁至第124頁、第192頁至第202頁、卷㈢第57頁至第61頁、第92頁、第134頁至第137頁、第182頁至第188頁、卷㈣第134頁至第140頁、卷㈤第59頁;原審101年度訴字第726號卷㈣第155頁至第160頁、卷㈤第20頁反面至21頁、第23頁至第26頁),是被告子○○於原審之自白核與事實相符,前開事實,堪以認定。
(二)又同案被告寅○○、洪志男、林展威、歐宜汶、黃耀葦等人就共同妨害詹O雄之行動自由部分,有犯意之聯絡,亦據原審認定判決在案。
(三)綜上,被告子○○對被害人詹○雄所為之妨害自由犯行,堪以認定,應依法論科。
四、關於事實欄五被告子○○、丑○○販賣愷他命部分:
(一)被告丑○○價賣愷他命如本判決事實欄五㈡1.2.、所載之事實經過,業據被告丑○○於警、偵訊、原審及本院坦承不諱(見少連偵字第15號卷㈠第80頁、卷㈢第211頁;原審訴字第726號卷㈢第18頁、卷㈦第51頁反面,本院卷㈠第138頁、卷㈢第24頁),核與交易相對人即證人黃家年證述之重要交易情節互為相符(見少連偵字第15號卷㈢第1 頁、第15頁至第17頁;原審訴字第726號卷㈤第79頁),復有原審100年聲監字第569號、101年聲監字第111號及101年聲監續286號通訊監察書暨所附相關通訊監察譯文在卷可稽(見少連偵字第15號卷㈠第85頁、第95頁;原審訴字第726號卷㈡第30頁至第32頁、第44頁至第46頁、第94頁至第96頁),並有HTC行動電話1具(內含門號「0000000000號」SIM卡1枚)、ANYCALL行動電話1具(內含「0000000000」號SIM卡1枚)存卷可佐,足認被告丑○○於原審及本院所為之任意性自白核與事實相符,而可採信。
(二)訊據被告子○○於本院104年6月16日準備程序時供承:販賣第三級毒品部分承認等語(見本院卷一第189頁),於本院最後審理期日對於此部分犯罪事實,辯稱伊忘記了云云(見本院卷三第23頁正反面),經查:
⒈門號「0000000000」號行動電話為被告子○○所持用乙節,
為被告子○○所自承(原審訴字第726號卷㈢第20頁),並據同案被告丑○○供陳無訛(原審訴字第726號卷㈢第19頁);證人黃家年於偵查中結證稱:伊於101年4月7日中午12時54分、下午2時6分、下午2時9分有撥打子○○所持用之「0000000000」門號,內容是向子○○購買愷他命,通完電話後有見面,是在伊位於中和路168巷7弄18號居所附近之7-11便利商店見面,伊以500元向子○○購買1包愷他命等語(見少連偵字第15號卷㈢第17頁),於原審審理中則結證稱:
伊可以清楚分辨丑○○與子○○的聲音,101年4月7日中午12時54分、下午2時6分、下午2時9分,伊所撥打的「0000000000」電話,是與子○○對話,伊是請子○○來找伊,伊要購買愷他命,並約在基隆市中山區中和路168巷7弄的大慶社區7-11見面,子○○交付1小包愷他命給伊,伊則當場交給子○○500元,而這次交易與丑○○無關,伊係跟子○○聯絡,出面交易之人也是子○○,子○○交給伊愷他命時,係用一個透明夾鏈袋裝著,並未用煙盒包裝,而譯文中所說的「一個」就是指「500元的愷他命」等語(原審訴字第726號卷㈤第77頁反面至第79頁),互核證人黃家年之前開證述可知,證人黃家年可清楚辨識被告子○○與丑○○之聲音,不至有混淆之別,且其於偵查迄至原審審理中俱結證稱101年4月7日係與被告子○○聯繫愷他命交易事宜,亦由被告子○○出面交易,足認該日與證人黃家年交易愷他命之人乃係被告子○○無訛;再佐以證人黃家年(下稱:B)所持「0000000000」號行動電話與門號「0000000000」持用人(下稱「A」)之通訊監察譯文內容:①101年4月7日下午12時54分37秒起,A:姐你剛出門。B:來找我。A:哪裡阿?B:
7-11。A:7- 11,喔,裡面。B:嗯一個。②101年4月7日下午2時6分01秒起,A:嗯,我快到了,一樣7-11裡面喔。B:嗯,好。③101年4月7日下午2時9分43秒起,A:我到了。B:好,拜拜。(見偵字第1962號卷第61頁反面通訊監察譯文),證人黃家年於電話中向被告子○○表示「一個」(即500元愷他命)後,被告子○○亦確有至7-11與證人黃家年見面交易,是互核上情以觀,足認被告子○○確有於101年4月7日下午2時9分該通通話後販賣愷他命給證人黃家年無訛;且被告子○○前於偵查中經檢察官提示證人黃家年所持「0000000000」號行動電話與門號「0000000000」於101年4月7日中午12時54分、下午2時6分、下午2時9分之通訊監察譯文後,被告子○○亦供稱:此為伊與證人黃家年之對話,對話內容為黃家年向伊購買愷他命,是在大慶大城社區附近的7-11見面完成交易,伊以500元賣1包愷他命,被告丑○○沒有一起去等語(見少連偵字第15號卷㈢第212頁),是被告子○○於原審事後翻異前詞,辯稱不知有無販賣愷他命給黃家年云云,顯不足採。
⒉依證人莊鈞翔(下稱:B)所持「0000000000」號行動電話
與門號「0000000000」持用人(下稱「A」)於100年12月29日晚間8時55分44秒起之通訊監察譯文內容所載:「A:
我先補你東西,你在哪裡?B:學校。A:那我去學校找你」(見偵字第1962號卷第26頁背面)可知,證人莊鈞翔於100年12月29日晚間8時55分許,確有與「0000000000」行動電話持用人通話,並表示要「補東西」;而證人莊鈞翔於偵查中則結證稱:被告子○○為伊高中同學,丑○○為子○○的哥哥,伊於100年12月29日晚間8時55分有與子○○通話。
因為當天早上子○○在基隆市南榮路的路邊,伊有以500元向子○○購買1小包1公克的愷他命,結果子○○只有拿0.5公克給伊,所以電話中講要補東西就是要補足尚未給的愷他命,當天晚上子○○有再交付0.5公克的愷他命,但沒再拿錢,因為早上伊有交付500元給子○○等語(見少連偵字第15號卷㈢第33頁至第34頁),於原審審理中再結證稱:伊於偵查中所證101年12月29日晚間8時55分該通通話,是伊跟子○○的對話,通話後,子○○有至基隆市西定路靠近中山派出所路邊補早上交易不足額的0.5公克愷他命等語,均為實話;被告丑○○、子○○很少一起出現,沒有一起在聖心高中附近路邊交付過愷他命給伊的情形等語(原審訴字第726號卷㈤第80頁),互核證人莊鈞翔之證述可知,100年12月29日上午,係由被告子○○販賣愷他命給莊鈞翔,後因所交付之愷他命重量不足,故於同日晚間再補行交付不足之
0.5公克,而衡以證人莊鈞翔與被告子○○係高中同學,被告丑○○則為被告子○○之哥哥,證人莊鈞翔與子○○熟稔,當無錯記誤認之可能,又門號「0000000000」行動電話雖非被告子○○平日所持用之電話,惟證人黃家年於偵查中亦證稱:「0000000000」或「0000000000」這二個門號,丑○○或子○○都有使用等語(見少連偵字第15號卷㈢第16頁),是門號「0000000000」行動電話固通常為同案被告丑○○所持用,惟被告子○○與丑○○係為兄弟,互有使用或接聽對方電話之情形亦所常見,故未能以「0000000000」之通常持用人為被告丑○○,即認被告子○○未販賣愷他命給莊鈞翔;且於證人莊鈞翔於原審審理中到庭具結作證後,被告子○○於原審即供稱:「時間太久了,我不記得」,是其亦未能確定己是否未販賣愷他命給莊鈞翔,故相互勾稽上情以觀,應認被告子○○確有於100年12月29日上午某時以500元代價販賣愷他命給莊鈞翔無訛。
(三)按販賣毒品之所謂販賣行為,係行為人基於營利之目的,而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者,其主觀上須有營利之意圖,且客觀上有販賣之行為即足構成,至於「實際上是否已經獲利」,則非所問。即於有償讓與他人之初,係基於營利之意思,並著手實施,而因故無法高於購入之原價出售,最後不得不以原價或低於原價讓與他人時,仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思,縱以原價或低於原價有償讓與他人,方難謂為販賣行為,而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照)。次按販賣毒品之行為,本無一定之公定價格,是其各次買賣之價格,當亦各有差異,而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否,以及政府查緝之態度,進而為各種不同之風險評估,而為機動性之調整,是其價格標準,自非一成不變,且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度(如摻入葡萄糖等物)」謀取利潤方式,或有差異,然其所圖利益之非法販賣行為目的,則屬相同,並無二致。即就本案情節而論,被告子○○、丑○○與洽購毒品之本案下游買家(莊鈞翔、黃家年)彼此間,首即核非至親而無特殊情誼,是以常情研判,倘非有利可圖,諒被告應無甘冒觸犯重罪之風險,同以販入毒品(愷他命)之純度、價格,甚至低於原價或無償轉讓毒品予本案下游買家之客觀可能,況被告丑○○亦自承其販賣愷他命予黃家年,有獲取些微量差,是被告丑○○、子○○主觀上當有藉此以營利獲取利益之意圖甚為明確。
(四)綜上,被告子○○販賣愷他命如本判決事實欄五(一)1.2.
所示、被告丑○○販賣愷他命如本判決事實欄五 (二)1.
2.所示,均事證明確,其等犯行洵堪認定,應依法論科。
五、關於事實欄六被告己○○(原名林松鴻)販賣及幫助販賣愷他命部分:
(一)訊據被告己○○(林松鴻)矢口否認上揭犯行,辯稱:伊沒有犯賣給黃家年,幫助販賣部分,伊只是幫忙拿,沒有賺取金錢云云(見本院卷一第189頁);⒈被告己○○(林松鴻)於證人朱O宇在101年4月29日凌晨3時4
9分許以所持「0000000000」門號撥打寅○○所持用「0000000000」門號為價購愷他命之要約後,即依寅○○指示向不詳姓名男子購買愷他命1小包,並於返回館仔後,將愷他命交給寅○○等節,業據被告己○○(林松鴻)於原審供承不諱(見原審卷㈢第24-25頁),而寅○○於取得愷他命後,乃將愷他命以400元代價出售予朱○宇乙情,亦據證人朱O宇於原審審理中結證稱:101年4月29日下午3時49分許,伊撥打電話給寅○○,說有人要拿散的,指的就是要拿愷他命,伊就跟寅○○約在館仔,伊一到「館仔」,寅○○就從沙發起身將愷他命交給伊,伊拿400元給寅○○後就離開;伊不認識林松鴻,而實際是拿愷他命給伊的人是寅○○,不是林松鴻等語(原審訴字第726號卷㈤第35頁至第37頁)明確;並有證人朱O宇所持「0000000000」與寅○○所持門號「0000000000」門號於101年4月29日上午3時49分之通訊監察譯文暨原審所核發之101年度聲監續字第381通訊監察書存卷可佐(原審訴字第726號卷㈡第119頁至第121頁;偵字第1994號卷第19頁至第20頁),再參以被告林松鴻所供:伊知道是因為朱O宇打電話給寅○○說要買愷他命,所以寅○○叫伊去跟藥頭買愷他命,伊就去聯絡藥頭幫寅○○拿愷他命等語(原審訴字第726號卷㈤第37頁),足認被告林松鴻知悉其依寅○○指示向藥頭購入之愷他命,係供寅○○販賣之用。
而按刑法上之幫助犯,係指以幫助之意思,對於正犯資以助力,而未參與實施犯罪之行為者而言。被告林松鴻知悉證人朱O宇要購買愷他命之訊息後,依寅○○之指示向藥頭購入愷他命,交付與寅○○,再由寅○○自行販賣給少年朱O宇,並收取價金,被告林松鴻所為核係販賣毒品構成要件以外之「幫助行為」,自應論以幫助犯。另證人寅○○雖於原審審理中結證稱:101年4月29日凌晨3時許,朱O宇有打電話給伊,問伊哪裡可以買得到毒品,所以伊就叫朱O宇自己過來「館仔」跟林松鴻談,朱O宇過來後,就自己跟林松鴻走到「館仔」外面談話,談話的內容伊不清楚,伊也不知道朱O宇是用多少錢向林松鴻愷他命,也沒有看到愷他命等語(原審訴字第726號卷㈤第73頁至第75頁),惟其於偵查中供稱:是朱O宇打電話給伊,伊請朱O宇來「館仔」,之後再請林松鴻聯絡對方,林松鴻聯絡之後,伊跟林松鴻就在「館仔」等,後來對方有送毒品過來「館仔」,林松鴻跟朱O宇就在門口交易等語(見偵緝字第3號卷第38頁至第39頁),與其於原審審理中具結所證關於被告林松鴻與朱O宇交易愷他命之情節不符,亦與證人朱O宇所證及被告林松鴻所供相佐,是其證言並不足採。
⒉被告林松鴻於原審準備程序辯稱:101年2月19日下午3時42
分,伊與黃家年通話時,黃家年是問伊有多帶愷他命的量,可以一起施用,之後見面,黃家年才說要買愷他命,伊有打電話詢問藥頭,但藥頭說沒有愷他命,所以伊就沒有向藥頭買愷他命再賣給黃家年云云,查,被告林松鴻於偵查中先供稱:101年2月19日下午3時42分許,黃家年打電話給伊,要伊過去,到場後,黃家年向伊借500元云云(見少連偵緝字第3號卷第57頁),與其於原審準備程序中所供,已有不符;復證人黃家年於偵查中亦結證稱:伊跟林松鴻沒有仇恨或財務糾紛,伊有於101年2月19日下午3時42分55秒撥打林松鴻所持0000000000號行動電話,該通通話內容是伊要向林松鴻購買愷他命,通話後,有見面,是在基隆市八斗子OK便利商店見面,伊以500元價格向林松鴻買1包愷他命等語(見少連偵字第15號卷㈢第18頁);於原審審理中則再具結證稱:伊係透過朋友介紹而認識林松鴻,兩人不常見面,只是普通朋友,彼此間也沒有恩怨,101年2月19日當天伊與林松鴻有多通通話,有撥打手機也有以公共電話或他人的手機撥打林松鴻的電話者,伊當天跟林松鴻聯繫後,有在八斗子之OK便利商店向林松鴻購得500元之愷他命1包,而因今日距離案發時間比較遠,所以不能確認是在哪通通話後交易,在偵查中記憶比較清楚等語(見原審訴字第726號卷㈤第75頁反面至第77頁);再佐以證人黃家年所持門號「0000000000」號門號與被告林松鴻所持「0000000000」門號於101年2月19日下午3時42分之對話內容:「證人黃家年:你有多的給我嗎?被告林松鴻:有。證人黃家年:好,謝謝」(見少連偵字第15號卷㈢第13頁)及證人黃家年於原審審理中結證所稱:通話內容「你有多的給我嗎?」就是指要向林松鴻拿愷他命的意思等語(原審訴字第726號卷㈤第77頁)互核可知,證人黃家年撥打電話給被告林松鴻並非要與林松鴻一起施用愷他命,乃係詢問林松鴻有無愷他命可為交易,並衡以證人黃家年與被告林松鴻並無恩怨仇隙,被告林松鴻更稱:其與黃家年平常的交情很好,會一起吃飯等語(見原審訴字第726號卷㈢第23頁),是證人黃家年實無設詞誣陷被告林松鴻之理由,故足堪認定被告林松鴻確有於101年2月19日下午3時42分後未久,至基隆市八斗子OK便利商店以500元價格販賣愷他命1小包給證人黃家年無訛。被告林松鴻辯稱其未販賣愷他命給黃家年云云,不足為採。
(二)按販賣毒品之所謂販賣行為,係行為人基於營利之目的,而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者,其主觀上須有營利之意圖,且客觀上有販賣之行為即足構成,至於「實際上是否已經獲利」,則非所問。即於有償讓與他人之初,係基於營利之意思,並著手實施,而因故無法高於購入之原價出售,最後不得不以原價或低於原價讓與他人時,仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思,縱以原價或低於原價有償讓與他人,方難謂為販賣行為,而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照)。次按販賣毒品之行為,本無一定之公定價格,是其各次買賣之價格,當亦各有差異,而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否,以及政府查緝之態度,進而為各種不同之風險評估,而為機動性之調整,是其價格標準,自非一成不變,且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度(如摻入葡萄糖等物)」謀取利潤方式,或有差異,然其所圖利益之非法販賣行為目的,則屬相同,並無二致。即就本案情節而論,被告林松鴻與洽購毒品之本案下游買家(黃家年)彼此間,首即核非至親而無特殊情誼,是以常情研判,倘非有利可圖,諒被告應無甘冒觸犯重罪之風險,同以販入毒品(愷他命)之純度、價格,甚至低於原價或無償轉讓毒品予本案下游買家之客觀可能,是被告林松鴻主觀上當有藉此以營利獲取利益之意圖甚為明確。
(三)綜上,被告林松鴻販賣愷他命予黃家年及幫助寅○○販賣愷他命予朱O宇之事證明確,其犯行洵堪認定,應依法論科。
肆、新舊法比較:按行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第2條第1項定有明文。查被告丑○○、曾勝邦、林松鴻行為後,毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正,並自公布日施行,修正前規定:「製造、運輸、販賣第三級毒品者,處五年以上有期徒刑,得併科七百萬元以下罰金」,修正後規定:「製造、運輸、販賣第三級毒品者,處七年以上有期徒刑,得併科七百萬元以下罰金」,經比較新舊法律,該條文第3項之刑度,已自五年以上有期徒刑提高為七年以上有期徒刑,是修正後規定顯未較有利於被告王聖文,依刑法第2條第1項前段規定,自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
伍、論罪部分:
一、按刑法第302條之剝奪他人行動自由罪,係妨害自由之概括規定,故行為人具有一定目的,以私行拘禁或其他非法方法剝奪人之行動自由者,除法律別有處罰較重之規定(例如略誘及擄人勒索等罪),應適用各該規定處斷外,如以使人行無義務之事,或妨害人行使權利為目的,而其強暴、脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度,即祇成立本罪,不應依同法第304條論處(最高法院89年度台上字第1388號判決意旨參照)。次按刑法第302條第1項、第304條第1項及第305條之罪,均係以人之自由為其保護之法益。而刑法第302條第1項之罪所稱之非法方法,已包括強暴、脅迫或恐嚇等一切不法手段在內。因之,如以非法方法剝奪他人行動自由行為繼續中,再對被害人施加恐嚇,或以恐嚇之手段迫使被害人行無義務之事;則其恐嚇之行為,仍屬於非法方法剝奪行動自由之部分行為,應僅論以刑法第302條第1項之罪,無另成立同法第304條或第305條之罪之餘地;其因而致普通傷害,乃強暴、脅迫當然之結果,除另有傷害故意外,仍祇成立該條項之罪,無同法第277條第1項之適用(最高法院89年度台上字第780號判決、30年度上字第3701號判例意旨參照);又次按所謂少年,係指12歲以上未滿18歲之人,兒童及少年福利與權益保障法第2條定有明文;另兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定「成年人故意對兒童、少年犯罪者,加重其刑至2分之1」,屬刑法分則加重之性質,非僅單純之刑度加重,為另一獨立之罪名,即其構成要件與常態犯罪之罪型不同,為一獨立之犯罪構成要件(參照最高法院72年台上字第6785號判例意旨、92年度第1次刑事庭會議決議)。茲就被告等人所犯上開各罪之法律適用,分述如下:
二、關於事實欄二部分:
(一)核被告丁○○如事實欄二(一)所為,係犯刑法第277條第1項之傷害罪、同法第354條之毀損他人物品罪。而其所犯傷害、毀損等罪,係以一行為觸犯2罪名,應依刑法第55條前段想像競合犯規定,從一重之傷害罪處斷。。
(二)被告丁○○及戊○○等人等為尋得「陳坤辰」下落,分持棍棒挾持被害人辛○○、丙○,駕車將被害人辛○○、丙○強押至七堵山區,且於該期間持續以言語恫嚇或毆打身體之方式對辛○○、丙○施加壓力,逼迫其2人供出「陳坤辰」行蹤,而剝奪辛○○、丙○之行動自由,是核被告丁○○如事實欄二(二)所為,係犯刑法第302條第1項之以非法方法剝奪人之行動自由罪,而其於上開事實內之恐嚇、強制、傷害等犯行,揆諸上開說明,均屬剝奪他人行動自由之非法方法,均不另論罪;又起訴書雖未敘及該不詳男子前述命尋找「陳坤辰」之恫嚇電話,同時構成強制犯行,惟於起訴犯罪事實已載明,自得併予審理。又被告丁○○、戊○○、莊智傑及其他不詳男子間,共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡,以非法之手段同時剝奪被害人辛○○、丙○之行動自由,係以一行為觸犯二妨害自由罪,為同種想像競合犯,應依刑法第55條規定,論以一以非法方法剝奪人之行動自由罪。
(三)按共同正犯間,非僅就其自己實施之行為負其責任,並在犯意聯絡之範圍內,對於他共同正犯所實施之行為,亦應共同負責;共同正犯,係共同實行犯罪行為之人,在共同意思範圍內,各自分擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的,其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件,其行為分擔,亦不以每一階段皆有參與為必要,倘具有相互利用其行為之合同意思所為,仍應負共同正犯之責(最高法院32年度上字第1905號、99年度台上字第1323號判決意旨參照)。本案係另案被告戊○○為向「陳坤辰」尋釁,而邀集本案被告丁○○及另案被告莊智傑及其他不詳成年男子計十餘人,分乘4輛車前往代天宮毀損,並致告訴人卯○○受傷,已如前述,依上開最高法院判決意旨,足認本案被告丁○○與另案戊○○、莊智傑及其他分乘4輛車同行至代天宮之不詳姓名成年男子,就前述傷害犯行,均為共同正犯;而本案被告丁○○與另案被告戊○○、莊智傑及其他分乘2輛車至七堵山區之不詳姓名成年男子,復為尋覓「陳坤辰」下落,而由被告丁○○及另案被告戊○○、莊智傑等7、8人,強押被害人辛○○、丙○至七堵山區毆打等情,此部分妨害自由犯行,亦均為共同正犯。被告丁○○所犯上開傷害罪、剝奪人之行動自由罪2罪間,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。
三、關於事實欄三部分:
(一)本件被告丁○○、丑○○與原審同案被告黃耀葦、張浚緯,因欲催討債務,乃於大慶大城社區下方之公車停放處前,駕車包圍被害人癸○○所駕車輛,阻止癸○○離去,並迫使癸○○下車改由被告黃耀葦駕駛其車,繼而命轉搭被告張浚緯所駕車輛,至經國學院對面之停車場後,被告丁○○為催討債務,乃徒手毆打並出言恫嚇癸○○,被告丑○○則以手銬銬住癸○○,防止癸○○反抗逃脫,係以強暴、脅迫之方式,以達非法剝奪癸○○行動自由狀態之目的,而被害人癸○○固指訴稱其遭被告丁○○毆打,而受有傷害,惟此乃實施強暴行為過程中所生之當然結果,揆諸前揭意旨,不另論傷害罪。是核被告丁○○、丑○○就此部分所為,均係犯刑法第302條第1項之以非法方法,剝奪人之行動自由罪。
(二)被告丁○○、丑○○與同案被告黃耀葦、張浚緯及其餘數名真實姓名年籍不詳之男子,就上開犯行,具有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯。再被告丁○○前因傷害案件,經本院以92年度易字第151號判決判處有期徒刑4月確定,於92年9月16日易科罰金執行完畢。其後因製造第二級毒品案件,經原審以98年度訴字第878號判決判處有期徒刑2年確定,於100年8月2日執行完畢,有本院被告前案紀錄表1份附卷足憑,其於前案執行完畢後5年內,故意再犯本件有期徒刑以上之各罪,為累犯,應依刑法第47條第1項加重其刑。
四、關於事實欄四(一)部分:
(一)核被告子○○就事實欄四(一)所為,係犯刑法第302 條第1項之以非法方法剝奪人之行動自由罪。
(二)被告子○○與同案被告寅○○、洪志男、林展威、歐宜汶、黃耀葦及少年楊○翰、楊○源、溫○瑋和朱○宇與其他不詳成年人就前揭剝奪人之行動自由罪(即事實欄四(一)所示犯行)間,均有犯意聯絡與行為分擔,為共同正犯。
(三)又按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者,加重其刑至二分之一,兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。經查,少年楊○翰(84年2月生)、楊○源(86年1月生)、溫○瑋(86年1月生)、朱○宇(84年10月生)及被害人詹○雄(86年4月生),於事實欄四、(一)所示之妨害自由行為時,均係未滿18歲之少年,有楊○源、詹○雄之個人戶籍資料查詢結果2紙、楊○翰、溫○瑋、朱○宇之警詢筆錄各1份存卷可佐(101年度少連偵字第15號卷 (二)第211頁至第212頁、第61頁、第113頁、第120頁),惟被告子○○為本件犯行時,尚未滿20歲,與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段,關於「成年人」故意對少年犯罪者應加重其刑之規定不符,自不得依上開規定加重其刑,併予敘明。
五、關於事實欄五部分:
(一)按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品。是核被告子○○就本判決事實欄五(一)1.
2.之所為、被告丑○○就本判決事實欄五(二)1.2.之所為,均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告子○○、丑○○各次販賣愷他命前持有愷他命之行為,因無證據證明持有之數量達純質淨重20公克以上,故此持有行為本不成立犯罪,尚無吸收關係可言,亦不另論罪。被告子○○、丑○○各自所犯2次販賣第三級毒品罪,犯意各別,行為互殊,均應分論併罰。
(二)次按,毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,旨在獎勵犯罪行為人之悛悔,同時使偵、審機關易於發現真實,以利毒品查緝,俾收防制毒品危害之效。再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑,毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又98年5月20日修正之毒品危害防制條例第17條,乃採行寬厚之刑事政策,修正原條文,擴大適用範圍,並增列第2項於偵查及審判中自白者,減輕其刑之規定,以鼓勵毒販自白認罪,開啟其自新之路。從而,毒販在偵查及審判中之歷次陳述,各有一次以上之自白,即已完全合致第17條第2項規定之要件(最高法院98年度台上字第7231號判決要旨參照,同院101年度台上字第245號、第1539號判決亦同此旨)。從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白,不論該被告之自白,係出於自動或被動、簡單或詳細,並其自白後有無翻異,即應依法減輕其刑。又所謂偵查階段之自白,包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內,而審判階段之自白,則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白,即屬當之,故於偵查及審判中縱曾一度或數度否認犯罪,但僅須於偵查中及審判中各有1次(或1次以上)自白,即符合上開減輕其刑之規定。至所稱偵查中自白,當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察(官)自白在內。又自白係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定認罪之供述而言,即使關於時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符,亦不影響其為自白(最高法院100年度台上字第698號、第3172號判決意旨參照)。查本件被告丑○○於偵查及原審審理中均坦承販賣愷他命給黃家年,並自白犯罪,業如前述,揆諸前揭說明,自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又查,被告子○○於警詢時曾自白伊於101年4月7日有賣愷他命1包500元予黃家年;0000000000行動電話使用人係莊浩平,伊有賣給莊浩平等語(見少連偵字第15號卷㈠第114頁、第115頁反面);於偵查中自白:101年4月7日是黃家年向伊買愷他命,伊以500元賣一小包愷他命等語(見少連偵字第15號卷㈢第212頁);於原審羈押訊問時供承:「(你拿去黃家年、莊浩平時,是一手交錢,一手交貨?)大部分是這樣,但有時他們會用欠的。(對於黃家年、莊浩平供稱有向你們買過愷他命,你有何意見)我有拿去給他們過」等語(見聲羈78號卷第10-12頁),於本院則於104年6月16日供承:販賣第三級毒品部分承認等語(見本院卷一第189頁),亦可認被告子○○於偵查及本院審理時曾自白坦承犯行,自應適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定,就被告子○○上開犯行,亦予減輕其刑。
(三)再按,同為販賣毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同,或有大盤毒梟者,抑或中、小盤之分,甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之,其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異,法律科處此類犯罪,所設之法定最低本刑,不可謂不重。查被告子○○、丑○○販賣第三級毒品愷他命如本判決事實欄六(一)至(二)所載,固戕害他人之身心,惟姑念被告於毒品危害防制條例公布施行以後,尚無販賣毒品之前科,對重典之認識不夠深切,且本案所涉販賣愷他命之數量、次數,乃至從中所圖得之利益均非至鉅,而與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同,尤以本案販賣情節,尚屬吸毒友儕彼此間互供有無之零星交易,其惡性顯與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」或「中盤」毒販有間,是倘不論其情節輕重,而一律就被告子○○、丑○○販賣第三級毒品之本案所犯,論處販賣第三級毒品罪之最輕法定本刑,衡情均屬猶嫌過重,並有傷人民對法律之情感,即就全部犯罪情節觀之,猶屬法重而情輕,是自客觀以言,即尚有可憫恕之處,爰依刑法第59條之規定,就被告子○○、丑○○所涉之販賣第三級毒品既遂罪,予以減輕其刑。
六、關於事實欄六部分:
(一)按刑法上之幫助犯,係對於犯罪與正犯有共同之認識,而以幫助之意思,對於正犯資以助力,而未參與實施犯罪之行為者而言(最高法院49年台上字第77號、65年台上字第3773號判例參照)。準此,未參與實施犯罪構成要件之行為,僅出於幫助之意思提供助力者,該當於刑法上之幫助犯,而非共同正犯。本件被告林松鴻僅基於幫助販賣毒品之犯意,替寅○○購買毒品,而由寅○○自行與朱O宇交易毒品,是被告係以幫助之意思,對於正犯資以助力,而未參與實施犯罪構成要件之行為,應僅論以幫助犯。復按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第三級毒品,是核被告己○○(林松鴻)就本判決事實欄六(一)
1.所為,係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪;就本判決事實欄六(一)2.所為,係犯刑法第30條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第3項幫助販賣第三級毒品罪。公訴意旨認被告林松鴻就本判決事實欄七(一)2.所為,為販賣第三級毒品之正犯,惟被告容有未洽,併予指明。被告林松鴻幫助販賣、販賣愷他命前持有愷他命之低度行為,各為其幫助販賣、販賣愷他命之高度行為所吸收,不另論罪。被告林松鴻所犯販賣第三級毒品罪及幫助販賣第三級毒品罪,犯意各別,行為互殊,應分論併罰。
(二)又按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者,加重其刑至二分之一,但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者,從其規定,兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文,查本件被告林松鴻於101年4月29日幫助寅○○販賣愷他命給少年朱O宇時,為已滿20歲為成年人,而朱O宇為84年10月生,為少年,然,被告己○○(林松鴻)供稱:其不認識朱O宇(原審訴字第726號卷㈢第23頁),證人朱O宇於原審審理中亦結證稱:伊不認識林松鴻,也沒有看過林松鴻等語(原審101年度訴字第726號卷㈤第36頁),是被告林松鴻與證人朱O宇互不相識,亦無接觸,故被告林松鴻雖知悉朱O宇打電話向寅○○購毒,惟難以此,即認定被告林松鴻知悉購毒者之年齡,而依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定,加重其刑。另被告林松鴻前因轉讓第三級毒品案件,經原審以99年度基簡字第1565號判決判處有期徒刑2月確定,於100年10月6日縮刑期滿執行完畢,有本院被告前案紀錄表1份附卷足憑,其於前案執行完畢後5年內,故意再犯本件有期徒刑以上之各罪,均為累犯,各應依刑法第47條第1項加重其刑。
(三)被告己○○(林松鴻)就本判決事實欄六(一)2.部分,係以幫助寅○○犯罪之意思而參與,爰依刑法第30條第2項規定,減輕其刑。
(四)次按,毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,旨在獎勵犯罪行為人之悛悔,同時使偵、審機關易於發現真實,以利毒品查緝,俾收防制毒品危害之效,本件被告己○○(林松鴻)於原審準備程序及審理中雖坦承幫助寅○○販賣愷他命給朱O宇,惟於偵訊中矢口否認有販賣或幫助販賣情事,俱辯稱:寅○○是要伊買煙過去「館仔」,桌上即有愷他命,已經磨好云云(101年度少連偵緝字第3號卷第13頁、第56頁),於原審及本院仍否認幫助販賣及販賣犯行,揆諸前揭說明,自難依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑,併予敘明。
(五)再按,同為販賣毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同,或有大盤毒梟我難得者,抑或中、小盤之分,甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之,其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異,法律科處此類犯罪,所設之法定最低本刑,不可謂不重。查被告己○○(林松鴻)販賣及幫助販賣第三級毒品愷他命如本判決事實欄六(一)1.2.所載,固戕害他人之身心,惟姑念被告於毒品危害防制條例公布施行以後,尚無販賣或幫助販賣毒品之前科,對重典之認識不夠深切,且本案所涉販賣或幫助販賣愷他命之數量非鉅、次數各僅有1次,而與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同,其惡性顯與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」或「中盤」毒販有間,是倘不論其情節輕重,而一律就被告販賣及幫助販賣第三級毒品之本案所犯,論處最輕法定本刑,衡情均屬猶嫌過重,並有傷人民對法律之情感,即就全部犯罪情節觀之,猶屬法重而情輕,是自客觀以言,即尚有可憫恕之處,爰依刑法第59條之規定,就被告己○○(林松鴻)所涉之販賣、幫助販賣第三級毒品罪,予以減輕其刑。
陸、原判決有罪上訴駁回部分(關於被告丁○○被訴傷害罪、剝奪他人行動自由罪《二罪》,被告丑○○被訴剝奪他人行動自由罪、被告子○○被訴剝奪他人行動自由罪部分):
一、原判決關於被告丁○○被訴傷害罪、剝奪他人行動自由罪《二罪》,被告丑○○被訴剝奪他人行動自由罪、被告子○○被訴剝奪他人行動自由罪部分,適用刑法第277條第1項、同法第354條、刑法第55條前段、刑法第302條第1項、第28條、第41條第1項等規定,以行為人之責任為基礎,審酌被告丁○○因共同被告戊○○欲覓「陳坤辰」尋釁,且與被害人卯○○、辛○○、丙○素不相識,僅因戊○○之邀約,即參與毀損、傷害、妨害自由等犯行,使卯○○受有約60萬元之財物損失(參被害人卯○○於臺灣士林地方法院審理時所供;訴字第261號卷㈡第98頁反面),又在供公共通行之巷內公然強押辛○○、丙○上車,嚴重危害社會秩序;且剝奪被害人辛○○、丙○行動自由期間復以兇殘手段施暴,被害人辛○○、丙○身心受創程度不輕,另與被告曾勝賢與同案被告張浚緯等人為向被害人癸○○討債,即共同妨害癸○○之行動自由,且於拘束癸○○行動自由期間,除丑○○以手銬銬住癸○○外,被告丁○○更取出狀似槍枝之物加以恫嚇,並毆打癸○○使癸○○身心俱創;被告丁○○否認妨害自由犯行、被告子○○坦承妨害自由,被告子○○已與被害人詹○雄、于○可達成和解,有和解書1份在卷足憑(原審訴字第726號卷㈢第33頁),且據證人乙○○證述在卷(見原審訴字第726號卷㈣第164頁),兼參以被告子○○、丑○○之素行情況、智識程度、生活狀況等一切情狀,就被告丁○○被訴傷害罪部分量處有期徒刑1年,就訴共同剝奪他人行動自由部分,分別量處有期徒刑2年2月、1年10月,定應執行有期徒刑4年2月,就被告丑○○被訴剝奪他人行動自由部分,判處有期徒刑1年,就被告子○○被訴剝奪他人行動自由部分,判處有期徒刑4月,併諭知易科罰金之折算標準,併敘明扣案之球棒2支,係被告戊○○及不詳共犯所有,用以毀損代天宮內器具所用之物,業據共同被告戊○○於臺灣士林地方法院審理時供陳在卷(見訴字第261號卷㈠第188頁反面),並有現場照片可稽(見偵字第14950號卷第131頁至第154頁),應依修正前刑法第38條第1項第2款之規定,予以宣告沒收。上開部分認事用法並無違誤,被告丁○○上訴否認犯罪事實二部分之犯罪,犯罪事實三部分請求從輕量刑;被告丑○○、子○○上訴請求從輕量刑,認均無理由,應予駁回。
二、另被告丁○○行為後,刑法第38條於105年7月1日修正施行,且依刑法第2條第2項規定,沒收應適用裁判時法律,惟本件所涉刑法沒收之規定僅係條項變動(將修正前刑法第38條第1項第2款之規定移列為修正後同條第2項),是原判決關於被告丁○○沒收部分縱然未及適用修正後之規定諭知沒收,仍無礙於判決本旨(最高法院95年度第21次刑事庭會議決議文第2項、97年度台上字第4282號亦同此意旨),爰不就此部分予以撤銷,附此敘明。
柒、原判決有罪撤銷改判部分(關於丑○○販賣第三級毒品有罪部分(貳罪)及其定應執行刑、子○○販賣第三級毒品有罪部分(貳罪)及其定應執行刑、己○○(原名林松鴻)販賣及幫助販賣第三級毒品有罪部分及其定應執行刑部分):
一、原審就上開部分因予論罪科刑,固非無見,惟查:(一)毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正,並自公布日施行,原審未及比較適用,尚有未洽,(二)105年6月22日修正公布之毒品危害防制條例第19條規定自105年7月1日施行。修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定:「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之。」(立法說明謂:「一為因應中華民國刑法修正,沒收為獨立之法律效果,爰修正第1項,擴大沒收範圍,使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物,不問是否屬於犯罪行為人所有,均應沒收之,以遏止相關犯罪之發生。二刑法沒收章已無抵償之規定,而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式,為避免司法實務對如何執行抵償之困擾,爰刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式,回歸刑法沒收章之規定。三第1項犯罪所得之沒收,與刑法沒收章相同,而無重複規範必要,爰刪除之。」)。又104年12月30日修正公布,於105年7月1日施行之增訂刑法第38條之1第1項規定:「犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之。但有特別規定者,依其規定。」第3項規定:「前2項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。」(立法說明謂:「二本條規定關於犯罪所得之沒收,增訂第1項,理由分述如下:(一)第1項係合併現行條文第38條第1項第3款後段及第3項對犯罪行為人犯罪所得之沒收。(二)為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得,顯失公平正義,而無法預防犯罪,現行法第38第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收,難以遏阻犯罪誘因,而無法杜絕犯罪,亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖,爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定,將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得,修正為應沒收之。…四參酌反貪腐公約第31條第1項第a款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得,如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息,因事實上或法律上原因(如滅失或第三人善意取得)不存在時,應追徵其替代價額。另犯罪所得雖尚存在,惟因設定抵押權等原因而無沒收實益,或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時,則以追徵價額替代之,爰增訂第3項,以利實務運用,並符公平正義。」)。原審未及審酌上開相關沒收規定之修正及增訂,仍依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定,對扣案之行動電話及未扣案之販賣毒品所得宣告沒收,並諭知如全部或一部不能沒收時,以財產抵償之,即有未合。(三)被告子○○於本院曾自白犯罪,其所販賣第三級毒品部分得適用毒品危害防制條例第17條第2項,原審未及適用。是被告子○○就被訴販賣第三級毒品部分上訴部分,即有理由。至被告丑○○上訴就其所犯販賣第三級毒品部分,請求從輕量刑,被告林睿辰(林松鴻)就所犯幫助販賣及販賣犯行,否認犯罪,則均無理由,惟原判決關於丑○○販賣第三級毒品有罪部分(貳罪)、子○○販賣第三級毒品有罪部分(貳罪)、己○○(原名林松鴻)販賣及幫助販賣第三級毒品有罪部分,既有上開可議之處,自屬無可維持,爰由本院就關於此部分撤銷改判。
二、科刑:爰以行為人之責任為基礎,被告子○○、丑○○、己○○明知國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰,猶販賣或幫助販賣第三級毒品予他人施用,戕害他人身體健康,助長社會上施用毒品之不良風氣,對於社會平和秩序實有相當程度之危害,其等所為顯有不該,兼衡及被告子○○、丑○○、林松鴻販賣愷他命之犯罪手段尚稱平和,販賣愷他命之數量甚微,被告子○○、丑○○販賣對象各僅有2人、被告林松鴻販賣對象為1人,被告子○○於本院坦認販賣愷他命犯行、被告丑○○坦承全部犯行、被告林松鴻否認販賣愷他命及幫助販賣愷他命犯行之犯後態度,兼參以被告林松鴻、子○○、丑○○之素行情況、智識程度、生活狀況等一切情狀,分別量處如主文第二至四項所示之刑。另按,刑法第2條第1項規定:「行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律」。刑法50條有關數罪併罰要件之規定已於102年1月23日修正,並自102年1月25日起施行。
修正前刑法第50條規定:「裁判確定前犯數罪者,併合處罰之」;修正後刑法第50條規定:「裁判確定前犯數罪者,併合處罰之。但有下列情形之一者,不在此限:一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。
前項但書情形,受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者,依第51條規定定之」,即增訂第1項但書及第2項之規定。經比較新舊法結果,法院裁定定應執行刑時,未必減免受刑人之刑期,而修正前刑法剝奪受刑人原得自行決定是否聲請定執行之權利,屬不利於受刑人,自應適用新法之規定,為得否定其應執行刑之依據。準此,合於數罪併罰之數罪,其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪,須經受刑人請求檢察官聲請,始得定其應執行之刑。經比較新舊法適用結果,以修正後之規定較有利於被告,依刑法第2條第1項從舊從輕之規定,自應適用修正後刑法第50條之規定。則①被告己○○所犯刑法第302條剝奪他人行動自由罪部分,所宣告之刑屬「得易科罰金」之刑,而所犯販賣第三級毒品部分(2罪)所宣告之刑,則均屬「不得易科罰金」之刑,爰僅就所犯販賣第三級毒品部分合併定其應執行之刑如主文第三項所示。②被告林松鴻所犯販賣第三級毒品罪及幫助販賣第三級毒品罪所宣告之刑,均屬不得易科罰金或易服社會勞動之刑,爰定其應執行刑如主文第四項所示。③被告庚○○所犯上開上訴駁回部分(即剝奪他人行動自由判處有期徒刑1年部分),與撤銷改判所處之刑,均屬不得易科罰金或易服社會勞動之刑,爰就被告庚○○所犯之罪,定應執行刑之刑如主文第六項所示。
捌、沒收部分:
(一)被告行為後,刑法關於沒收之規定,先後於 104年12月30日、105年6月22日經總統公布修正,依刑法施行法第10條之3第1項規定,上開修正之刑法條文自 105年7月1日施行。其中,修正後刑法第2條第2項增訂:「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定:「違禁物,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪行為人者,得沒收之。但有特別規定者,依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體,而無正當理由提供或取得者,得沒收之。但有特別規定者,依其規定。前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額」、第38條之1 規定「犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之。但有特別規定者,依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體,因下列情形之一取得犯罪所得者,亦同:一、明知他人違法行為而取得。
二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為,他人因而取得。前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得,包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵」。另為符合比例原則,兼顧訴訟經濟,並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響,增訂第38條之2第2項之過苛調節條款,於宣告第38條、第38條之1 的沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者」,得不宣告或酌減之。
(二)前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外,為明確規範修正後有關沒收之法律適用,因應刑法修正,增訂刑法施行法第10條之3第2項規定:「105年7月
1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定,不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則,並不再區分追徵與抵償。又毒品危害防制條例配合刑法修正,其第18條第1 項修正為:「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收銷燬之;查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具,無正當理由而擅自持有者,均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者,得不予銷燬」、第19條第
1 項修正為:「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之」。參諸修正後刑法第11條規定:「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者,亦適用之。但其他法律有特別規定者,不在此限」,明白揭示「特別法優於普通法」原則。惟 105年 6月22日修正、7月1日施行之毒品危害防制條例,有關沒收如有未規定者,仍回歸適用修正刑法。
(三)依上開說明,本案應適用裁判時法即修正刑法沒收專章及修正毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收,以下分述之:
1.扣案其內插用門號「0000000000」號SIM卡1枚之HTC行動電話1具,為被告庚○○持作與購毒者黃家年聯繫販毒所用之工具,此據被告庚○○敘明在卷(原審度訴字第726號卷㈦第61頁),並有遠傳電信資料查詢表1份在卷可稽(原審101年度訴字第726號卷㈦第88頁),爰依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定於被告庚○○所犯該罪名項下,併予宣告沒收如主文之所示。
2.本件被告己○○、庚○○販賣第三級毒品愷他命如本判決事實欄五(一)(二)所載之實際所得、被告丁○○(林松鴻)販賣第三級毒品愷他命如本判決事實欄六(一)1.所載之實際所得,悉未據扣案,然無證據證明已不存在,如宣告沒收或追徵,亦無過苛調節條款之情形,應依修正刑法第38條之1第1項前段、第3項規定,分別於被告庚○○、己○○、丁○○(林松鴻)所犯販賣毒品各罪項下併予諭知沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。又按,基於共同犯罪行為應由共犯各負全部責任之理論,在共犯之一所犯案件諭知沒收之物,在其他共犯另案中仍得諭知沒收。惟幫助犯係指就他人之犯罪加以助力,使其易於實行之積極或消極行為而言。其犯罪態樣與實行犯罪之正犯有異,所處罰者乃其提供助力之行為本身,而非正犯實行犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則,對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物,無從併為沒收之諭知,最高法院97年度台上字第6899號判決意旨可資參照。是被告林松鴻就本判決事實欄六(一)2.所犯幫助販賣毒品之不法所得400元,本院不另宣告共同沒收之旨,併此敘明。
⒊又被告己○○持作與購毒者莊鈞翔聯繫所用之門號「0000000
000」行動電話,未據扣案,且該門號「0000000000」之申辦名義人非己○○,而該門號之通常持用者為被告庚○○,難認插用該門號之行動電話為被告己○○所有,扣案其內插用門號「0000000000」SIM卡1枚之COOPAD行動電話1具,雖為被告己○○持做與購毒者黃家年聯繫販毒所用,惟該行動電話及門號,俱非被告己○○所有,此均據被告庚○○、己○○供承在卷(原審101年度訴字第726號卷㈢第19頁、第20頁、卷㈦第61頁),爰均不予宣告沒收。至另扣案之帳單3張、插用門號「0000000000」號SIM卡1枚之ANYCA LL行動電話1具、彈殼1顆,俱與被告庚○○、己○○販賣愷他命犯行無涉,自無宣告沒收之依據,併予敘明。
⒋被告林松鴻持作與購毒者黃家年聯繫販毒所用之門號「000
0000000」之行動電話1具(如事實欄六(一)1.所示),未據扣案,且該門號申辦名義人非被告林松鴻,該行動電話亦已滅失,此據被告林松鴻供述在卷(原審訴字第726號卷㈦第82頁反面),並有遠傳電信資料查詢表1份在卷可稽(原審101年度訴字第726號卷㈦第92頁),爰不予宣告沒收。
玖、無罪暨不另為無罪諭知部分:
一、公訴意旨暨補充意旨另以:
(一)【關於被害人戊○○部分遭妨害自由部分】:
100 年11月20日夜間7 時許,因被告辛○○不滿戊○○積欠酒債2萬元及對外亂講話,乃指示被告丙○○夥同黃耀葦、張浚緯、庚○○(綽號阿賢)及其餘真實姓名年籍不詳之人共10餘人,基於妨害自由之犯意聯絡,由黃耀葦以電話邀戊○○至基隆市中山區中和路大慶大城社區下方之公車停放處見面,俟戊○○即駕駛車號:0000—MH號自用小客車到場,旋為被告丙○○等人所駕駛之自用小客車及機車包圍並不許戊○○駕車離去,繼由被告黃耀葦等人將戊○○強拉下車並命轉搭乘被告張浚緯所駕駛之車輛後座中間位置,再駛至基隆市中山區復興路經國管理學院對面之停車場,期間並聽聞被告丙○○致電被告辛○○:「世紋兄,抓到小陳」等語。至前揭停車場後,被告黃耀葦、丙○○將戊○○自後座拉出,即由被告丙○○、黃耀葦先後動手毆打戊○○,被告丙○○並返回渠所駕駛之汽車取出狀似手槍之物(未扣案)抵住戊○○之大腿,對戊○○恫以:要請伊吃土豆(閩南語發音,子彈之別稱)及是要讓我開1槍後就這樣算了,還是要我找不到你後,到你家開槍等語,被告庚○○則持手銬銬住戊○○,以此方式剝奪戊○○之行動自由等語,因認被告辛○○與被告丙○○等人,共犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪(關於被告丙○○及庚○○所犯剝奪他人行動自由罪部分,如前所述)
(二)【關於被害人詹○雄、于○可、陳○嘉遭妨害自由等部分】:被告林松鴻於101年2月23日下午5時10分許,依被告辛○○之指示,與被告洪志男、林展威、歐宜汶、己○○、黃耀葦及少年楊○翰、楊○源、溫○瑋和朱○宇及其餘不詳年籍之人或搭車或騎乘機車,至基隆市七堵區東新街明德國中校門口前,等候少年詹○雄及渠友人少年于○可放學,繼被告歐宜汶見少年詹○雄及于○可一同步行,即以很兇的口氣命詹○雄上車,而于○可見狀亦隨同上車離開,後被告林松鴻等人,旋將詹○雄、于○可載至七堵區瑪陵附近的山區,被告洪志男並以閩南語質問伊等是否曾說:渠等老大辛○○還好而已?于○可否認後,即稱該等話語為伊朋友說的,但現在無從取得聯繫,被告歐宜汶即向于○可借用手機,而手機于○可亦自願交出,期間,因于○可心有不滿,亟欲作勢打架,遭被告歐宜汶毆打1巴掌,未幾,因雨而驅車返回七堵區實踐路上之百福公園。至百福公園後,被告歐宜汶等人竟基於剝奪他人行動自由之犯意,要求少年于○可與詹○雄同站在一起不得離開百福公園,持續追問何人指摘辛○○,嗣後于○可之母乙○○及渠弟江坤銘聞訊先後趕到,眾人繼續追問何人指摘辛○○之事,並命詹○雄離去而不准于○可離去。同日夜間7時許,于○可與陳○嘉在渠父甲○○、母乙○○、舅江銘坤及其他友人陪同下,至基隆市七堵區明德一路之「館仔」,與被告辛○○協商處理事宜,以防于○可嗣後遭受不測。被告辛○○即要求少年溫○瑋與陳○嘉對質,是否有在學校曾說過「世紋算什麼東西」,而乙○○則質疑為何辛○○指使歐宜汶等人毆打渠子于○可等事,被告辛○○與洪志男隨即先後上前毆打于○可頭部(傷害部分,未據告訴),甲○○、乙○○、江銘坤及渠等友人見狀,立即上前迴護于○可,此時在旁之陳○嘉因無人迴護,旋遭被告辛○○及在場之被告洪志男、歐宜汶、林松鴻等人包圍,被告辛○○以手朝面部之方式,推倒陳○嘉,其餘眾人(即黃耀葦、己○○、楊○翰、楊○源、溫○瑋、朱○宇、林松鴻及林展威等人)見狀即上前圍毆之(陳○嘉遭傷害部分,未據告訴),經過約2、3分鐘許,陳○嘉不支倒地,辛○○即令眾人停手。繼辛○○要求于○可道歉,于○可道歉語畢,被告辛○○再起恐嚇之犯意,對于○可之父甲○○恫稱:「不要再被伊逮到一次,事情就不會像這次那麼簡單放過」等語,致甲○○心生畏懼。因認被告「林松鴻」與被告辛○○、洪志男、林展威、歐宜汶、己○○、黃耀葦等人共同對少年詹○雄及于○可、陳○嘉所為妨害自由之行為,被告「己○○」另共同對少年于○可、陳○嘉為妨害自由行為,乃涉犯刑法第302條第1項之以非法方法剝奪人之行動自由罪等語(關於被告辛○○、洪志男、林展威、歐宜汶、己○○、黃耀葦等人對少年詹○雄所涉妨害自由罪部分,業如所述)。
(三)【關於被告庚○○販賣愷他命部分】:被告庚○○於100年12月29日上午某時及同日夜間8時55分許,在基隆市南榮路路邊及基隆市中山區西定路中山派出所(即聖心高中)路邊,以500元代價,與同案被告己○○(所涉販賣愷他命部分,業據認定如前)接續販賣愷他命2小包予莊鈞翔;另於101年4月7日下午2時9分許,在基隆市中山區中和路168巷7弄黃家年住處附近洗髮店,以500元代價委請同案被告己○○(所涉販賣愷他命部分,業據認定如前)到場交付並收取款項之方式,販賣愷他命1小包給黃家年,因認被告「庚○○」與被告己○○共同涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣愷他命罪嫌(被告己○○所涉販賣第三級毒品部分,如前揭所述)。
二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能證明被告犯罪或其行為不罰者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實,須依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利被告之認定,更不必有何有利之證據(最高法院30年上字第816號判例意旨參照)。又事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,為裁判基礎;認定犯罪事實,所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內,然無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致於有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據之為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理性懷疑之存在時,即無從為有罪之認定(最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照)。
三、茲就公訴人認辛○○對被害人戊○○涉犯妨害行動自由犯行;被告林松鴻對被害人詹○雄、于○可及陳○嘉涉犯恐嚇犯行;被告己○○對被害人于○可、陳○嘉涉犯妨害自由犯行;被告庚○○涉犯販賣愷他命犯行,分述如下:
(一)公訴人認被告辛○○對被害人戊○○涉犯妨害行動自由犯行,無非以被告丙○○、黃耀葦、庚○○、張浚緯供述、證人戊○○之證述及指認照片3紙資為論據(參原審卷(三)第132頁檢察官補充理由書所載),惟訊據被告辛○○堅決否認有指示被告丙○○等人妨害戊○○行動自由情事,辯稱:伊係在聊天中,有跟丙○○等人提及戊○○去酒店喝酒,因酒店的人知道戊○○為伊朋友,所以讓戊○○簽帳,但戊○○都沒有還酒錢,並請被告丙○○等人,如果有遇到戊○○,叫戊○○快點把酒錢還掉等語(原審卷(一)第119頁),查:
⒈證人戊○○於101年5月31日之偵訊中固證稱:伊在被押到經
國學院對面停車場的半途有換車,伊聽到丙○○打電話跟辛○○聯絡說「世紋兄,我抓到小陳了」,其他內容沒有聽見等語(101年度少連偵字第15號卷(四)第85頁),惟於原審審理中則結證稱:伊在大慶大城社區下方之公車停放處被抓上車時,有聽到有人在電話中對另一頭的人說「兄仔,抓到小陳」,但是是誰說的,伊不知道,也不知道「兄仔」是指誰,伊只能夠肯定有人說「抓到小陳了」等語(原審卷第37頁、第39頁背面),而由證人戊○○之證述,僅能確定戊○○遭被告丙○○等人由大慶大城社區下方之公車停放處押至經國學院對面停車場期間,曾有人於電話中表示「抓到小陳了」,惟通話之對象及詳細內容為何,並不明確,且證人戊○○於偵查受訊時,距離案發時間(即100年11月20日)相隔半年之久,其記憶是否清晰無誤,亦非無疑,不能遽以其上開未臻明確之證述,認定被告辛○○有參與公訴意旨所指犯行;至被害人戊○○於警詢中所為對被告丙○○、黃耀葦及庚○○照片之指認,僅係用以確認被告丙○○、黃耀葦及庚○○為參與妨害其行動自由之人,無法證明被告辛○○亦參與其中,自不待言。
⒉被告丙○○供稱:辛○○有跟伊說戊○○欠酒錢的事情,伊就表
示如果有看到戊○○再幫你跟戊○○說,後來伊跟黃耀葦說這件事,黃耀葦就把戊○○約出來等語(原審卷(一)第120頁)、被告黃耀葦稱:當天係伊打電話約戊○○出來找他要錢,因辛○○先前有說如果遇到戊○○或是找到戊○○的話,要跟他要錢,所以伊就打電話給戊○○約他出來講等語(原審卷
(三)第68頁)、被告庚○○則稱:伊因為有朋友接到電話,說要去公車停放處等戊○○,要他還錢,伊就一起去了等語(原審卷(一)第120頁、第121頁)、被告張浚緯供稱:當天係黃耀葦打電話給伊,叫伊載著他去大慶大城社區下方之公車停放處找戊○○要錢,戊○○本來就有欠伊錢,又一直不出來見面,所以伊就開車載著黃耀葦去等語(原審卷(三)第69頁至第70頁),故由被告丙○○等人供述可知,被告辛○○雖曾告知被告丙○○、黃耀葦,若遇見或找到戊○○,要替之索討債務,惟並未指示被告丙○○等人,要以剝奪行動自由、恫嚇等手段,迫使被害人戊○○還款,從而,被告丙○○等4人之供述,亦無法作為被告辛○○有參與妨害戊○○行動自由之佐證。
(二)公訴人認被告林松鴻涉犯上揭肆一、(二)所示之妨害自由、恐嚇犯行,無非以被告辛○○、洪志男、林展威、林松鴻、歐宜汶、己○○、黃耀葦之供述、少年共犯楊○翰、楊○源、溫○瑋、朱○宇之供述、證人詹○雄、于○可、陳○嘉及乙○○、甲○○之證述及原審101年度聲監續字第181號、101年度聲監字第182號、第73號通訊監察書暨所附被告辛○○所持門號「0000000000」於101年2月23日、101年2月25日之通訊監察譯文、被告林松鴻所持門號「0000000000」號於101年2月23日下午5時37分之通訊監察譯文、被告歐宜汶所持門號「0000000000」號於102年2月23日之通訊監察譯文及受監察人庚○○所持「0000000000號」於101年2月25日之通訊監察譯文及于○可之指認照片(參原審原審101年度訴字第726號卷(三)第132頁反面、卷(四)第115頁至第116頁、第118頁至第124頁)資為論據。訊據被告林松鴻堅決否認有對被害人詹○雄、于○可、陳○嘉等人為妨害自由犯行,辯稱:當天係被告洪志男找伊到明德國中,說有人要吵架,伊到現場後,看到一個少年被押走,伊看情形不對,就先離開,後來騎車經過百福公園,又看見被告洪志男他們,洪志男就叫伊過去,伊才看到被押的少年也在,伊就在現場和洪志男聊天,後來就離開了等語;經查:
⒈按刑法第302條第1項之妨害自由罪,以「私行拘禁或其他
非法方法,剝奪人之行動自由」為要件,其中「私行拘禁」屬例示性、狹義性之規定,「以其他非法方法,剝奪人之行動自由」,則屬於補充性、廣義性之規定,須有以各種非法之方法,剝奪他人行動自由為成立要件,而所謂剝奪他人行動自由,應以有具體行為,使被害人喪失或抑制其行動自由或意思活動之自由者,方能成立(最高法院101年度台上字第519號判決參照)。查證人于○可於偵查中證稱:伊雖有跟警察說伊與詹○雄在明德公園前是被強押上車,有到瑪陵山區及百福公園,但是是伊自己上車,伊叫他們帶伊去找辛○○,因為詹○雄摸到楊○源女友的胸部這件事,楊○源找辛○○出來撐腰,而辛○○要找說「世紋算什麼東西」的同學出來,想要兩件事一起處理等語(101年度少連偵字第15號卷(四)第136頁)、原審審理中則結證稱:101年2月23日下午是因朋友打電話給伊,說詹○雄被堵到,所以伊就坐車到明德國中,歐宜汶說要去找辛○○,要帶詹○雄上車,伊就說伊也要去,伊是自願上車的,上車後前往瑪陵山區,繼而前往百福公園,在百福公園內,楊○源就叫詹○雄到旁邊,打完詹○雄之後,就叫詹○雄走,詹○雄走之後,伊因為家人要過來,所以就在百福公園內等家人,約半小時後,媽媽及舅舅就過來了,後來就離開;在百福公園內,並沒有人強拉伊跟詹○雄站在一起,是伊與詹○雄一下車就自己站在一起,詹○雄被打之後,伊之所以沒和詹○雄一起離開,是因為在等家人來,且他們要伊把說辛○○沒用的那個人找出來,而媽媽有打電話說會過來,所以伊就在現場等等語(原審101年度訴字第726號卷
(四)第155頁反面至第159頁)、證人詹○雄則證稱:101年2月23日下午,伊到了百福公園後,伊有下車,但伊並沒有被拉和于○可站在一起,伊本來站在原地,聽到有人用台語說過去,而且于○可也快走到伊身邊,所以伊就走過去于○可旁邊等語(原審101年度訴字第726號卷(四)第96頁),互核證人于○可及詹○雄證述可知,證人于○可於明德國中前乃自願隨同案被告歐宜汶等人一同前往瑪陵山區及百福公園,同案被告歐宜汶並無以強暴、脅迫等非法方式,拘束少年于○可之行動自由,迨至百福公園後,證人于○可雖與證人詹○雄站在一起,惟此亦無違其意思,雖證人詹○雄嗣後遭毆後先行離去,于○可猶與同案被告歐宜汶等人在百福公園內多待約半小時,惟此乃其欲等待母親到場之故,雖證人于○可於原審審理中曾證稱:詹○雄遭毆後,伊沒有辦法離開,因為當時他們叫伊把陳○嘉叫出來,他們人很多,伊也不敢走等語(原審101年度訴字第726號卷(四)第159頁反面),惟證人于○可於明德國中前,乃自願隨同同案被告歐宜汶等人上車離開,並前往瑪陵山區、百福公園,隨同上車離開時,即已知悉同案被告歐宜汶等人之人數,在百福公園內,亦無表明要離去之意,縱因同案被告歐宜汶等人之人數較多,而使于○可有所畏懼,亦難認同案被告歐宜汶等人有何具體行為,使于○可喪失或抑制其行動自由或意思活動之自由;而證人乙○○於原審審理中雖稱:伊到百福公園時,看到于○可站在他們面前,周圍有人圍著,伊就認為應該是他們不讓于○可離開,但伊認為如果伊沒到百福公園,于○可應該也是可以自己離開等語(原審101年度訴字第726號卷(四)第162頁),是依證人乙○○所證可知,其到百福公園時所見乃于○可周圍有人圍住,所以猜測係同案被告歐宜汶等人不讓于○可離去,惟在百福公園時,同案被告歐宜汶等人接續詢問于○可,何人說「世紋算什麼東西」之事,是渠等站於于○可身旁,亦合常理,難認係拒絕讓于○可離去之意,故而,無法認定被告林松鴻及己○○有妨害少年于○可行動自由之舉。
⒉而同案被告洪志男、林展威、歐宜汶、黃耀葦及少年楊○翰
、楊○源、溫○瑋、朱○宇之供述,雖可認定少年于○可有隨同至被告歐宜汶等人前往瑪陵山區及百福公園,及至百福公園後,于○可之母乙○○有到場,並與同案被告洪志男等人談話後,與于○可一起離開,然無法證明被告林松鴻及己○○有何具體妨害于○可行動自由之行為;至證人陳○嘉,乃係於同日晚間7時許,始隨同證人乙○○、于○可等人至「館仔」,對於少年于○可、詹○雄於同日下午5時10分許於明德國中、瑪陵山區及百福公園內所發生之事,未有聞見,其所證關於於「館仔」內發生之事,未能做為少年于○可有遭被告歐宜汶等人妨害自由之佐證。又門號「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」號之行動電話,分別為被告辛○○、林松鴻、林展威、歐宜汶及同案庚○○所持用乙節,為被告辛○○、林松鴻、林展威、歐宜汶及同案被告庚○○所不否認,惟:
①同案被告辛○○(A)所持「0000000000」行動電話與被告歐
宜汶(B)所持「0000000000」行動電話於101年2月23日下午5時18分之通訊監察譯文為「A:有找到人嗎?B:有。A:館仔的鎖匙。B:我沒有。A;那你隨便找一個公園跟他聊天,一個小時後,我就回去了。B:好」。
②同案被告辛○○(A)所持「0000000000」行動電話與被告林
展威所持「0000000000」號行動電話於101年2月23日下午5時53分之通訊監察譯文為「B:兄仔,你回來了嗎?A:
我馬上回去。B:鳳梁出面,他母親也出來了。A:你跟他講我馬上回去。B:現在講你不行的那個人沒有出來。A:
你叫他講出是誰叫他出來。B:他說他沒有辦法找出那個人把他交出來。A:你跟他聊天,6點半帶來館仔。B:好」(見少連偵字第15號卷㈠第25頁至第26頁)由同案被告辛○○與同案被告歐宜汶及林展威之對話,只可看出同案被告辛○○指示歐宜汶及林展威拖延與少年于○可之對話時間直至其返回「館仔」,而拖延時間之方式多種,難逕認係以非法方式拘束于○可之行動自由。
③被告林松鴻(A)所持門號「0000000000」行動電話與另名
男子(B)所持「0000000000」號行動電話之通訊監察譯文為「B:二姑姑他小孩不要打他。A:我是要問他事情。
B:我聽志男講好像要對他怎樣。A:是世紋要找他。B:叫小弟不要打他,我快到了」(見少連偵字第15號卷㈠第45頁);證人乙○○於原審審理中結證稱:譯文中的「二姑姑」就是伊,而門號「0000000000」電話,是伊七堵友人的電話,伊有拜託該名友人打電話給對方,請他們不要毆打于○可等語(見原審訴字第726號卷㈢第162頁至第163頁),由該通訊監察譯文僅可獲悉同案被告辛○○要找于○可,未能證明于○可之行動自由有遭限制。
④同案被告辛○○(A)所持「0000000000」行動電話與被告己
○○(B)所持「0000000000」行動電話於101年2月25日下午6時54分之通訊監察譯文為「B:現在叫他們去警察局,小妞他們。A:那就老實講,你只是幫忙載人。B:喔。A;他叫你幾點去。B:我不知道,看怎樣打給你。」。
⑤同案被告辛○○(A)所持「0000000000」行動電話與被告歐
宜汶(B)所持「0000000000」行動電話於101年2月25日下午6時56分之通訊監察譯文為「B:剛阿邦叫我去瑞芳什麼分局,叫我過去。A:你就說是洪志男叫你去的,推給他。B:好,我知道。A:你就說兩邊都認識,怎麼知道會打起來,阿邦怎麼會去。B:他說不去,就要到我家裡找我。」⑥同案被告辛○○(A)所持「0000000000」行動電話與被告己
○○(B)所持「0000000000」行動電話於101年2月25日下午7時22分之通訊監察譯文為「B:現在怎麼辦,志男到現在都沒出面,叫他過去。A:你又被照到了,推給志男,也是志男叫他們去的,小妞載的人他也不認識,都是志男的朋友,那些人是誰也要問志男,你聽懂嗎?B:恩。A:
你乾脆來館仔找我。B:好」(上開4.至6.之通訊監察譯文參101年度少連偵字第15號卷
㈠第46頁)⑦庚○○(A)所持「0000000000」號行動電話與被告己○○(B
)所持「0000000000」行動電話於101年2月25日下午7時9分之通訊監察譯文為「A:你的筆錄做了嗎?B:還沒有。
A:反正有什麼事,你就說是志男叫我們去的,說我們在網咖遇到志男,是志男叫我們載他去的,你會講嗎?B:
好啦」。
⑧庚○○(A)所持「0000000000」號行動電話與不詳女子(B
)所持「0000000000」行動電話於101年2月25日下午9時24分、9時32分之通訊監察譯文,分別為「A:被打的人是你弟弟。B:對。A:為什麼是聖邦叫人去打的。B:怎麼會這樣講。A:你打電話去跟他講一下,明明是志男,你叫他咬死志男。B:好,我跟他說」、「B:監視器是拍到小妞他們..A:嗯。B:我弟誰也沒說..說全部都不認識,那會是誰講的。A:我知道。B:那一定是小妞。A:小妞在我這邊。B:我弟說全部都不認識,有可能是志男講的,你自己小心一點」。(上開7.8.之通訊監察譯文參101年度少連偵字第15號卷㈠第97頁至第98頁),由上開4.至8.之通訊監察譯文內容可知,被告己○○與同案被告辛○○、歐宜汶因東窗事發,有意要同案被告洪志男一人出面承擔所有責任,惟上開對話內容,無法證明被告林松鴻、己○○等人有何妨害少年于○可之具體舉措。是以,公訴人所舉上開通訊監察譯文,亦無法證明被告林松鴻、己○○等人有剝奪于○可之行動自由,而同案被告辛○○有指示被告歐宜汶等人為妨害于○可行動自由之行為。
⒊被告林松鴻辯稱:伊係因被告洪志男找伊到明德國中,說
有人要吵架,伊到現場後,看到一個少年被押走,伊看情形不對,就先離開,後來騎車經過百福公園,又看見被告洪志男他們,洪志男就叫伊過去,伊就在現場和洪志男聊天,後來就離開了等語,查,證人洪志男於原審審理中結證稱:101年2月23日下午,伊有跟林松鴻一起到明德國中,但林松鴻看了一下下,覺得這只是小朋友的事情,就說他覺得沒什麼意思,然後就先離開了,而伊之所以會去明德國中,是有人打電話叫伊去的,林松鴻離開後,伊就留在現場,接著跟著去瑪陵山區,林松鴻並沒有去瑪陵山區,後來到了百福公園後,伊就跟林展威在聊天,林松鴻是後來才到百福公園的等語(見原審訴字第726號卷㈤第27頁至第29頁)、證人詹○雄則證稱:伊不認識林松鴻,沒有印象在明德國中前、瑪陵山區或百福公園內有看過林松鴻,也沒有跟林松鴻交談過等語(見原審訴字第726號卷㈤第98頁反面);證人于○可證稱:伊在明德國中前有看到林松鴻,但林松鴻沒有對伊做什麼事,在瑪陵山區、百福公園時,則沒有印象林松鴻有無在場等語(見原審訴字第726號卷㈤第156頁、第158頁);證人乙○○則證稱:伊在百福公園時,沒有印象林松鴻是否在場等語(見原審訴字第726號卷㈤第163頁),由上開證人之證述可知,被告林松鴻於101年2月23日下午5時許,雖有至明德國中,惟並無與被害人詹○雄對談或有其他舉措,後雖再度百福公園與被告洪志男等人相遇,進而停留,惟斯時被害人詹○雄即已遭同案被告歐宜汶等人帶至百福公園,並拘束行動自由,而被告林松鴻於百福公園內與詹○雄亦無互動,無法以被告林松鴻嗣後同在百福公園內出現即逕推認被告林松鴻有與同案被告辛○○、洪志男、林展威、己○○、歐宜汶、黃耀葦共同妨害詹○雄之行動自由。而同案被告己○○雖於警詢中供稱:當天共有2台車,8人一起到明德國中,伊這台車有伊、歐宜汶、黃耀葦及蘇瑋,另一台車有林松鴻與林展威、楊○翰,及其他很多參與的人不知道姓名及綽號,伊等將詹○雄及于○可分開坐2部車等語(見少連偵字第15號卷㈠第111頁);同案被告黃耀葦供稱:在明德國中前有伊、林松鴻、歐宜汶、己○○、林展威等10多人等語(見少連偵字第15號卷㈠第141頁);證人溫○瑋則供稱:伊於101年2月23日下午5時許,有前往明德國中,是林展威叫伊去的,是由伊、林松鴻、歐宜汶、洪志男、己○○、楊○源、朱○宇等人將詹○雄押往瑪陵山區等語(見少連偵字第15號卷㈡第103之1頁),由同案被告己○○、黃耀葦之供述及證人溫○瑋之證述雖可確知被告林松鴻有至明德國中前,惟同案被告己○○、溫○瑋所稱被告林松鴻有坐於車內,並參與強押詹○雄至瑪陵山區乙節,除為被告林松鴻所否認外,亦與證人洪志男具結所證不符,且倘被告林松鴻有與被害人詹○雄或于○可同坐一車,則被害人詹○雄或少年于○可衡情當無對被告林松鴻有無於瑪陵山區、百福公園出現乙節毫無印象之理,況同案被告辛○○於原審準備程序中亦僅稱:
伊有叫被告歐宜汶、林展威及黃耀葦陪同朱○宇至明德國中等語(見原審訴字第726號卷㈡第160頁),並未提及有指示被告林松鴻前往參與談判,是互核上情以觀,被告林松鴻辯稱:伊到明德國中後,發現情形不對,即行離開,並未與被告歐宜汶等人共同妨害詹○雄行動自由等語,應屬可採。
⒋又公訴人認被害人陳○嘉於101年2月23日晚間7時許,至「
館仔」後,有遭被告林松鴻、己○○妨害行動自由,惟細稽起訴書,並未載明被告辛○○等7人以何方式剝奪陳○嘉之行動自由,且陳○嘉於警詢中供稱:101年2月23日晚間7時,伊就跟于○可的爸爸、媽媽一起到明德一路2巷的屋內,就被世紋及一群人用手、腳猛踢,後來有忍痛爬起來等語(見原審少連偵字第15號卷㈡第213頁);證人乙○○於原審審理中亦結證稱:伊有叫陳○嘉跟伊一起去「館仔」,到達後,辛○○就質問陳○嘉是否有說過「辛○○算什麼」,陳○嘉回答是誤會,就有一群人打陳○嘉,甲○○就護著于○可,後來于○可跟陳○嘉就跟辛○○道歉,辛○○就說「不要再讓他逮到一次,事情就不會像現在這麼簡單」,之後伊跟于○可、陳○嘉等人就一起離開等語(見原審訴字第726號卷㈣第161頁),是由證人陳○嘉及乙○○之證述可知,證人陳○嘉乃自願隨同乙○○前往「館仔」解決問題,並非遭被告辛○○等人押至「館仔」,且於「館仔」內,陳○嘉雖遭人毆打,惟無遭人限制行動,嗣後亦隨同證人乙○○一起離開,難認被告林松鴻、己○○有妨害被害人陳○嘉之行動自由。
(三)公訴人認被告庚○○涉犯上揭肆一(三)所示之販賣愷他命犯行,無非以被告庚○○之自白,同案被告己○○之供述、證人莊鈞翔及黃家年之證述,及100年12月29日、101年4月7日之通訊監察譯文資為論據,訊據被告庚○○固坦承有於100年12月29日、101年4月7日分別販賣愷他命給莊鈞翔、黃家年等語,惟被告自白,不得作為有罪判決之唯一證據,仍應有補強證據,以察其自白是否與事實相符,此為刑事訴訟法第156條第1項所明定,是被告此部份自白尚不足以逕採為對被告不利之認定,仍須就其他證據加以調查,有補強證據證明確與事實相符,始得採為被告論罪科刑之基礎。經查:
⒈證人莊鈞翔於警、偵訊中證稱:伊係透過己○○介紹而認識
庚○○,在100年12月29日晚間8時55分,伊有與被告己○○聯絡,說要補東西,這是因為之前在南榮路上有遇到己○○,伊向己○○購買愷他命,但當時己○○身上的毒品不夠,所以先拿0.5公克左右的愷他命,晚上再將欠的愷他命補給伊,跟伊見面的人是己○○等語(見少連偵字第15號卷㈢第21頁至第23頁;少連偵字第15號卷㈢第33頁);於原審審理中復結證稱:伊於偵查中所證101年12月29日晚間8時55分該通通話,是伊跟己○○的對話,通話後,己○○有至基隆市西定路靠近中山派出所路邊補早上交易不足額的0.5公克愷他命等語,均為實話;被告庚○○、己○○很少一起出現,沒有一起在聖心高中附近路邊交付過愷他命給伊的情形等語(見原審卷㈤第80頁),是證人莊鈞翔始終證稱100年12月29日與之聯繫並交易之對象為被告己○○,而證人莊鈞翔係透過己○○而認識庚○○,當不至於誤認庚○○為己○○;且觀之證人莊鈞翔(下稱:B)所持「0000000000」號行動電話與門號「0000000000」持用人(下稱「A」)於100年12月29日晚間8時55分44秒起之通訊監察譯文內容,其對話內容雖為:「A:我先補你東西,你在哪裡?B:學校。A:那我去學校找你」(見偵字第1962號卷第26頁反面),惟無法由對話內容看出係被告「庚○○」與證人莊鈞翔聯繫,亦無法以此為不利於被告庚○○之認定;再佐以被告庚○○於偵訊中先供稱:100年12月29日晚間係伊要轉讓愷他命給莊鈞翔,見面後,伊有交付1小包愷他命給莊鈞翔,但被告己○○沒有去云云(見少連偵字第15號卷㈢第212頁);後於原審準備程序中又改稱:伊係於100年12月29日下午有交付1包愷他命給莊鈞翔,莊鈞翔交付500元,當日晚上莊鈞翔打電話給己○○,被告己○○就跟伊說莊鈞翔表示愷他命重量不足,所以伊就跟己○○一起出門跟莊鈞翔見面,由伊交付1小包愷他命給莊鈞翔,補不足的部分云云(見原審訴字第726號卷㈢第17頁至第18頁),而互核被告庚○○所陳述關於販賣愷他命給莊鈞翔之情節,前後有所出入,且證人莊鈞翔於原審審理中復結證稱:被告庚○○、己○○很少一起出現,沒有一起在聖心高中附近路邊交付過愷他命給伊的情形等語(見原審卷㈤第80頁);同案被告己○○則於原審審理期間先供稱:伊忘記有無傳話給庚○○,說莊鈞翔表示愷他命重量不足,並與被告庚○○一起出門交付愷他命給莊鈞翔的事,後始又改稱有此事云云(原審訴字第726號卷㈢第21頁)是被告庚○○於100年12月29日上午究有無以500元代價販賣愷他命給莊鈞翔,及同日晚間究有無與被告己○○共同前往交付不足之愷他命,顯屬有疑。
⒉證人黃家年於警、偵訊中證稱:伊於101年4月7日中午12時
54分、下午2時6分、下午2時9分有撥打己○○所持用之「0000000000」門號,內容是向己○○購買愷他命,通完電話後有見面,是在伊位於中和路168巷7弄18號居所附近之7-11便利商店見面,伊以500元向己○○購買1包愷他命,譯文中的「一個」是指愷他命等語(見少連偵字第15號卷㈢第2頁背面、第17頁);於原審審理中則結證稱:伊可以清楚分辨庚○○與己○○的聲音,101年4月7日中午12時54分、下午2時6分、下午2時9分,伊所撥打的「0000000000」電話,是與己○○對話,伊是請己○○來找伊,伊要購買愷他命,並約在基隆市中山區中和路168巷7弄的大慶社區7-11見面,己○○交付1小包愷他命給伊,伊則當場交給己○○500元,而這次交易與庚○○無關,伊係跟己○○聯絡,出面交易之人也是己○○,己○○交給伊愷他命時,係用一個透明夾鏈袋裝著,並未用煙盒包裝等語(見原審101年度訴字第726號卷㈤第77頁反面至第79頁);證人黃家年於警、偵訊迄至原審審理中之證述互核一致,均證稱於101年4月7日與之聯繫並進行愷他命交易之人為己○○;復參以被告己○○亦於警詢中曾供稱:101年4月7日中午12時54分37秒該通電話,是黃家年撥打電話給伊,要向伊購買愷他命,後來當天下午2時許,伊有去中和路大慶社區賣給黃家年1包1公克的愷他命,價錢為500元等語(見少連偵字第15號㈠第114頁);被告庚○○於偵查期間,亦均供稱:101年4月7日該次伊沒有去等語(見少連偵字第15號卷㈢第212頁、偵字第1962號卷第183頁);直至原審審理期間始翻異前詞改稱:101年4月7日當天黃家年係與伊聯繫,伊再將愷他命裝在煙盒中,叫不知情的己○○拿去給黃家年云云(見原審訴字第726號卷㈢第18頁至第19頁),其所供除與己在偵查中所供迥異外,亦與證人黃家年、同案被告庚○○於偵查中所陳相佐,故無法僅以被告庚○○之自白,遽認101年4月7日販賣愷他命給黃家年之人為庚○○。而證人黃家年(下稱:B)所持「0000000000」號行動電話與門號「0000000000」持用人(下稱「A」)之通訊監察譯文「①101年4月7日下午12時54分37秒起,A:姐你剛出門。B:來找我。A:哪裡阿?B:7-11。A:7-11,喔,裡面。B:嗯一個。②101年4月7日下午2時6分01秒起,A:嗯,我快到了,一樣7-11裡面喔。B:嗯,好。③101年4月7日下午2時9分43秒起,A:我到了。B:好,拜拜。」(見偵字第1962號卷第61頁反面通訊監察譯文),僅能佐證證人黃家年與通話方有見面並為交易,惟無法以此認為販賣者即為被告庚○○,無法以此做為不利被告庚○○之認定。
四、綜上,公訴人所舉之證據既不足以認定被告辛○○確實有公訴意旨肆一(一)所指之對被害人戊○○為妨害自由,被告林松鴻有公訴意旨肆一(二)所指對被害人詹○雄、于○可、陳○嘉為妨害自由;被告己○○有公訴意旨肆一(二)所指對被害人于○可、陳○嘉為妨害自由犯行;而被告庚○○雖自白於100年12月29日、101年4月7日分別以500元之代價販賣愷他命給莊鈞翔、黃家年,惟被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據,而依公訴人所提前開補強證據,尚不能使原審得被告庚○○確有公訴意旨肆一(三)所示犯罪之確信,此外,復查無其他積極證據,足認被告辛○○、林松鴻、己○○及庚○○確有公訴意旨肆一(一)至(三)所指犯行,即不能證明被告犯罪,自均應諭知無罪之判決。惟被告己○○所涉對被害人于○可、陳○嘉妨害自由犯行之部分,與前開所犯對被害人詹○雄妨害自由而經論罪科刑部分,公訴意旨認具有一罪關係,爰不另為無罪之諭知。
拾、無罪部分上訴駁回之理由:
一、檢察官上訴要旨:
(一)庚○○販賣第三級毒品部分:⒈買家莊鈞翔部分:證人莊鈞翔雖就100年12月29日交易對象均證稱係己○○,惟證人莊鈞翔於審理中自承:伊忘記庚○○有無在聖心高中附近交毒品給伊了,伊也忘記通訊監察譯文的對話對象到底是誰等語,被告己○○供承:時間太久了,伊不記得了等語,是被告庚○○就此部份犯行之自白,顯較證人莊鈞翔可信而具真實性,原審就此未察,即以證人莊鈞翔之證詞認定被告無罪,尚嫌速斷,而有違誤。⒉買家黃家年部份:證人黃家年雖證稱:伊可以清楚分辨庚○○與己○○的聲音等語,惟此僅係證人個人臆測之詞,難以此遽為有利被告庚○○之認定。況證人黃家年於本案中向被告庚○○、林松鴻等數人於不同時地購買毒品,不無對於其向被告等人購買之毒品交易情形因時間久遠、次數頻繁及本身智力而有記憶不清之可能,而酌以證人黃家年對購買毒品之細節於偵審中前後不一,其證言之可信度極低,且被告庚○○復於審理程序中表示:伊對黃家年於審理中證詞的意見是黃家年記錯了等語,是被告庚○○就此部份之犯行,已臻明確,原審就此未察,即認定被告此部分犯行無罪,尚嫌速斷。
(二)辛○○、林松鴻剝奪他人行動自由部分:⒈被告辛○○對被害人戊○○涉犯妨害行動自由犯行:證人戊○○
於審理中受訊時,距離案發時間相隔2年半之久,其記憶是否清晰無誤,實非無疑,而證人戊○○於偵查中之證述僅較案發時間半年,且內容具體明確,顯為可信度較高之證述,原審捨此而遽採審理中已模糊而記憶不清之證詞,實有違誤。且由被告丙○○等人之供述可知,被告辛○○確曾要求被告丙○○、黃耀葦代為向戊○○索討債務,被告丙○○等人之犯行確係在辛○○指示下而完成,被告丙○○並於限制被害人行動自由後,隨即向被告辛○○以「抓到小陳了」等語,表示渠等已控制被害人之行動自由,是被告辛○○與丙○○等人就此部份犯行,有犯意聯絡及行為分擔。
⒉被告林松鴻涉嫌妨害自由等部分:由被告己○○、黃耀葦之
供述及證人溫○瑋之證述可知被告林松鴻確有至明德國中前,且一同坐車強押詹○雄至瑪陵山區而參與被告等人對被害人詹○雄或于○可妨害自由之犯行;至證人詹○雄雖證稱:伊不沒有印象在明德國中前、瑪陵山區或百福公園內有看過林松鴻,也沒有跟林松鴻交談過等語;證人于○可證稱:在瑪陵山區、百福公園時,伊沒有印象林松鴻有無在場等語;證人乙○○則證稱:伊在百福公園時,沒有印象林松鴻是否在場等語,惟證人詹○雄、乙○○均不認識被告林松鴻,且當時現場人多,天色巳昏暗等節,均經證人乙○○等人結證,自難以此遽認被告林松鴻未涉犯本案犯行,原審以此逕為有利被告之認定,洵屬無據。
二、惟查:
(一)庚○○販賣第三級毒品部分:⒈買家莊鈞翔部分:證人莊鈞翔始終證稱100年12月29日與之聯繫並交易之對象為被告己○○,而證人莊鈞翔係透過己○○而認識庚○○,當不至於誤認庚○○為己○○;且觀之證人莊鈞翔所持「0000000000」號行動電話於100年12月29日晚間8時55分44秒起之通訊監察譯文內容,並無法由對話內容看出係被告「庚○○」與證人莊鈞翔聯繫,亦無法以此為不利於被告庚○○之認定,另被告庚○○所陳述關於販賣愷他命給莊鈞翔之情節,前後有所出入,被告庚○○於100年12月29日上午究有無以500元代價販賣愷他命給莊鈞翔,及同日晚間究有無與被告己○○共同前往交付不足之愷他命,顯屬有疑。⒉證人黃家年於警、偵訊迄至原審審理中之證述互核一致,均證稱於101年4月7日與之聯繫並進行愷他命交易之人為己○○;復參以被告己○○於警詢中之供稱:10 1年4月7日中午12時54分37秒該通電話,是黃家年撥打電話給伊,要向伊購買愷他命等語;被告庚○○於審理中翻異前詞改稱:101年4月7日當天黃家年係與伊聯繫,除與己在偵查中所供迥異外,亦與證人黃家年、同案被告庚○○於偵查中所陳相佐,證人黃家年所持「0000000000」號行動電話通訊監察譯文,僅能佐證證人黃家年與通話方有見面並為交易,惟無法以此認為販賣者即為被告庚○○,無法以此做為不利被告庚○○之認定。
(二)辛○○、林松鴻剝奪他人行動自由部分:⒈由證人戊○○之證述,僅能確定戊○○遭被告丙○○等人由大慶
大城社區下方之公車停放處押至經國學院對面停車場期間,曾有人於電話中表示「抓到小陳了」,惟通話之對象及詳細內容為何,並不明確,不能遽以其上開未臻明確之證述,認定被告辛○○有參與公訴意旨所指犯行;至被害人戊○○於警詢中所為對被告丙○○、黃耀葦及庚○○照片之指認,僅係用以確認被告丙○○、黃耀葦及庚○○為參與妨害其行動自由之人,無法證明被告辛○○亦參與其中。另由被告丙○○等人供述可知,被告辛○○雖曾告知被告丙○○、黃耀葦,若遇見或找到戊○○,要替之索討債務,惟並未指示被告丙○○等人,要以剝奪行動自由、恫嚇等手段,迫使被害人戊○○還款,從而,被告丙○○等4人之供述,亦無法作為被告辛○○有參與妨害戊○○行動自由之佐證。復經本院再詢問被告丙○○「(是否是辛○○指示你去押他(按即戊○○)、打他?)沒有人指示,是因為人跟人相處,因為他講話顛三倒四,所以就很生氣」等語(見本院卷三第21頁),仍無法為被告辛○○不利之認定。
⒉由證人洪志男等人之證述可知,被告林松鴻於101年2月23
日下午5時許,雖有至明德國中,惟並無與被害人詹○雄對談或有其他舉措,後雖再度百福公園與同案被告洪志男等人相遇,進而停留,惟斯時被害人詹○雄即已遭同案被告歐宜汶等人帶至百福公園,並拘束行動自由,而被告林松鴻於百福公園內與詹○雄亦無互動,無法以被告林松鴻嗣後同在百福公園內出現即逕推認被告林松鴻有與被告辛○○、洪志男、林展威、己○○、歐宜汶、黃耀葦共同妨害詹○雄之行動自由。而由被告己○○、黃耀葦之供述及證人溫○瑋之證述雖可確知被告林松鴻有至明德國中前,惟被告己○○、溫○瑋所稱被告林松鴻有坐於車內,並參與強押詹○雄至瑪陵山區乙節,除為被告林松鴻所否認外,亦與證人洪志男具結所證不符;況公訴意旨亦陳明證人詹○雄雖證稱:伊不沒有印象在明德國中前、瑪陵山區或百福公園內有看過林松鴻,也沒有跟林松鴻交談過等語;證人于○可證稱:在瑪陵山區、百福公園時,伊沒有印象林松鴻有無在場等語;證人乙○○則證稱:伊在百福公園時,沒有印象林松鴻是否在場等語,均難遽認被告林松鴻涉犯本案犯行。
三、綜上所述,細譯檢察官關於原審諭知被告庚○○被訴販賣第三級毒品、被告辛○○、被告丁○○(林松鴻)剝奪他人行動自由無罪上訴部分,上訴意旨無非就原審已為詳細論斷之事項重覆爭執,並無其他新事證足以推翻原審關於此部分無罪之認定,檢察官就此部分之上訴,認無理由,應予駁回。
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段,修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項,刑法第2條第1項但書、第2條第2項、第11條前段、第28條、第47條第1項、第30條第1項前段、第2項、第59條、第51條第5款、修正後第38條之1第1項、第3項,刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段,判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 張江澤法 官 顧正德以上正本證明與原本無異。
傷害罪部分均不得上訴。
無罪部分,被告庚○○、辛○○、丁○○不得上訴,檢察官如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。(應依刑事妥速審判法第9條之規定)刑事妥速審判法第9條:
除前條情形外,第二審法院維持第一審所為無罪判決,提起上訴之理由,以下列事項為限:
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定,於前項案件之審理,不適用之。
其餘部分如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳碧玲中 華 民 國 105 年 11 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第4條:
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處 5 年以上有期徒刑,得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處 3 年以上 10 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處 1 年以上
7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條:
持有第一級毒品者,處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者,處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者,處 1 年以上 7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者,處 6 月以上 5 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者,處 3 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者,處 1 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者,處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
中華民國刑法第277條:(普通傷害罪)傷害人之身體或健康者,處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者,處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑;致重傷者,處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第302條:(剝奪他人行動自由罪)私行拘禁或以其他非法方法,剝奪人之行動自由者,處 5 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
因而致人於死者,處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑,致重傷者,處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。