臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第3213號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 廖國宇選任辯護人 梁基暉律師被 告 廖奕斌選任辯護人 陳永來律師
魏祈雯律師陳稚平律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度訴字第809 號，中華民國103 年10月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第4238號，暨移送併辦案號：102 年度偵字第18773 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴及移送併辦意旨略以：被告廖國宇、廖奕斌係桃園縣政府警察局八德分局（下簡稱八德分局）八德派出所警員，對汽車駕駛人疑似酒後駕駛情事者，有依據道路交通事故處理規範即時對駕駛人實施檢測之義務，且如該汽車駕駛人經測試檢定酒精濃度超過規定標準者，亦有依據道路交通管理處罰條例第35條第1 項第1 款製單舉發裁罰並予以逮捕移送之義務，為依據法令從事公務之人。然因前八德分局四維派出所警員朱崇瑋於民國100 年11月9 日凌晨0 時0 分許，酒後駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載謝騏任、李宜軒，在桃園縣八德市○○路○○○ 號前自撞路旁電線桿，適被告2人於該時執行勤務，據報後即駕駛巡邏車趕往事故現場，被告2 人於到場後見受傷之其中一人為八德分局同事朱崇瑋，朱崇瑋亦自承上開車輛為其所駕駛，被告2 人見朱崇瑋明顯有酒後駕車之情形，理應即時對朱崇瑋施以呼氣中酒精濃度測試，如朱崇瑋呼氣中所含酒精濃度超過每公升0.25毫克或血液中酒精濃度超過百分之0.05時，應依道路交通管理處罰條例第35條第1 項第1 款規定製單舉發裁罰，且呼氣中所含酒精濃度超過每公升0.55毫克或血液中酒精濃度超過百分之
0.11時，該駕駛人即成為修正前刑法第185 條之3 公共危險罪嫌之現行犯，應予以逮捕，並應製作筆錄、刑法第185 條之3 案件測試觀察紀錄表、汽車駕駛人酒後駕車生理協調平衡檢測紀錄卡等資料後移送偵辦，加之警察人員酒後駕車，依警察人員駕車安全考核實施要點會遭致嚴重懲處，惟朱崇瑋向被告廖國宇表示要自行處理等語，被告2 人因同事情誼，為坦護朱崇瑋不受處罰及追訴，旋共同基於偽造文書、違背職務圖利等犯意聯絡，未對朱崇瑋進行酒測，而由謝騏任等人撥打電話通知友人至現場載朱崇瑋、謝麒任、李宜軒等人至沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院就醫，再通知不知情之某拖吊車司機將朱崇瑋駕駛之自用小客車拖走，被告廖國宇並於同日凌晨1 時9 分許，回報桃園縣政府警察局勤務指揮中心（下簡稱勤務指揮中心）稱：「警到場查處，當事人（不願具名）表示渠係駕車不慎自撞電線桿，已自行僱用拖吊車到場排除狀況，不需警方協處。」等語，使不知情之值班警員蔣耀霆，將前開不實內容輸入其職務上所掌管之電腦系統中結案備查，足生損害於桃園縣政府警察局對於酒後駕車案件管理之正確性。嗣被告2 人返所後，原應依內部規定將上情登載於其職務上所掌管之員警工作紀錄簿上，竟刻意不予登載，而在其所執掌之桃園縣000000000000000000000000000000000000路000 號前自撞」等語，企圖掩蓋朱崇瑋涉嫌酒後駕駛動力交通工具及觸犯刑法公共危險罪一事，使朱崇瑋圖得免受行政裁罰之不法利益至少新臺幣（下同）45,000元（以101 年6 月1 日修正公布之「違反道路交通管理事件統一裁罰基準表」為準）及免受刑事追訴。因認被告廖國宇、廖奕斌均涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實文書、刑法第213條之公務員登載不實文書、貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利等罪嫌。
二、本件審理範圍㈠臺灣桃園地方法院檢察署以102 年度偵字第18773 號移送併
辦事實，與起訴事實為同一事實，本院應併予審理，合先說明。
㈡起訴必須指定被告及犯罪事實，係起訴必不可缺之絕對要件
，如僅有被告，而未指定「犯罪事實」者，則不得謂已起訴，因法院不得就未經起訴之犯罪審判，即所謂不告不理原則，如未指定犯罪事實，則無從開始為審判，而犯罪已否起訴，應以起訴書曾就犯罪事實加以記載為準，與所犯法條之記載無關，故起訴書並無犯罪事實之記載，縱曾引用所犯法條，亦不能認已起訴，如命檢察官補正「犯罪事實」，亦有違不告不理之原則，「犯罪事實」為起訴書必須記載明確之事項，如有疏漏，則使當事人間訴訟關係，無法成立，法院亦無從確定其審判權行使之範圍，苟有欠缺，法院得逕予不受理之判決，無須再命檢察官補正，此有司法院（86）廳刑一字第05350 號研究意見，可資參照。檢察官起訴就被告2 人所犯法條部分雖記載被告2 人共同涉犯刑法第216 條、第21
4 條之行使使公務員登載不實文書、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書等罪嫌。惟就相關該當行使使公務員登載不實文書罪、行使公務員登載不實文書罪之犯罪構成要件事實之記載，於起訴書犯罪事實欄皆付之闕如，本院無從確定審判權行使之範圍，縱使起訴書於所犯法條欄已為所犯法條之引用，亦不能遽認就該部分之事實業已起訴，附此敘明。
三、證據能力之說明按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issue on fact ）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328 條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照。本件判決以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照。又刑事訴訟法第
161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例意旨足資參照。而被告之自白，雖為證據之一種，但依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據。又依同條第2 項規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。
五、檢察官認被告廖國宇、廖奕斌2 人涉犯前揭罪嫌，係以：被告廖國宇、廖奕斌之供述，證人朱崇瑋、李宜軒、謝麒任於警詢、偵查中之證言及通訊監察譯文、車禍現場照片、車輛詳細資料報表、八德分局員工請假報告單、佑群骨科診所診斷證明書、八德分局四維派出所及八德派出所勤務分配表、桃園縣政府警察局勤務指揮中心受理案件紀錄表、桃園縣政府警察局員警工作紀錄簿等證據為其主要論據。訊據被告廖國宇、廖奕斌2 人固均坦承渠等時任八德分局八德派出所警員，於案發當時一起執行勤務，據報後到場處理朱崇瑋之車禍案件，渠等到場時均有發現朱崇瑋為同分局之員警，現場由被告廖國宇負責與朱崇瑋交談，被告廖奕斌負責指揮交通，渠等當場均未對朱崇瑋施以酒測，被告廖國宇於處理完車禍後，即回報勤務指揮中心稱：「警到場查處，當事人（不願具名）表示渠係駕車不慎自撞電線桿，已自行僱用拖吊車到場排除狀況，不需警方協處。」等語，被告廖奕斌回到八德派出所後，在員警工作紀錄簿上填載「處理榮興路777 號前自撞」等情，惟被告廖國宇、廖奕斌均堅決否認有檢察官所指之前開犯行；被告廖國宇辯稱：「當時未聞到朱崇瑋身上有酒味，朱崇瑋當時反應、精神狀態均正常，自現場各種客觀情狀觀之，當時難以察覺朱崇瑋有飲酒之情事。道路交通事故處理規範並未規定員警在汽車駕駛人自行發生車禍之情況下均應對駕駛人實施酒測，在伊未察覺朱崇瑋有飲酒之情形下，難認伊有故意違背法令之犯意。朱崇瑋因前開公共危險案件經法院判處罰金8 萬元，已執行完畢，朱崇瑋並未因此獲得利益。伊回報給勤務指揮中心的內容與現場事實相符，不知道廖奕斌在員警工作紀錄簿上填載的內容，伊並無使公務員登載不實及公務員登載不實之犯意。」等語，被告廖奕斌則辯稱：「伊於現場係負責指揮交通，交由廖國宇決定是否對朱崇瑋施以酒測，伊未與朱崇瑋近距離對談，實無從判斷朱崇瑋是否有喝酒。廖國宇在處理完本件車禍案件回到巡邏車上時才將處理結果告知伊，難認其等間有犯意聯絡。朱崇瑋業經原審法院判處罰金8 萬元，已無圖利之結果產生。貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之行為態樣應限縮於雙方都有得利或是公務員單方面獲得利益之情形，本件並無證據證明伊有因未對朱崇瑋施以酒測而受有利益，難認伊該當此罪。縱未對朱崇瑋施以酒測違反修正道路交通事故處理作業程序，然所違反者僅係行政規則，與貪污治罪條例第6條第1 項第4 款要件不符。伊不知廖國宇回報給勤務指揮中心之內容為何，伊回到派出所後填載於員警工作紀錄簿上之內容並無不實之處。」等語。經查：
㈠被告廖國宇、廖奕斌2 人於100 年11月間擔任八德分局八德
派出所警員，並於100 年11月9 日凌晨0 時至2 時許擔任值勤人員，朱崇瑋於100 年11月8 日晚間8 時、9 時許在北港炭烤店飲酒，其於100 年11月8 日晚間11時許飲用完酒類之後，即駕駛上開自用小客車搭載李宜軒、謝麒任出發前往榮興路，途中經過案發地點時，朱崇瑋駕駛之自用小客車撞到路旁之電線桿，被告2 人接獲勤務指揮中心通報後，即前往上開地點處理交通事故，被告2 人至上開地點後，均發現朱崇瑋係八德分局之同事，被告廖國宇與朱崇瑋交談了解車禍經過，被告廖奕斌即負責指揮交通，被告2 人於案發當時均未對朱崇瑋施以酒測，即讓朱崇瑋離開現場，被告廖國宇於處理完本件車禍案件後，向勤務指揮中心回報稱：「警到場查處，當事人（不願具名）表示渠係駕車不慎自撞電線桿，已自行僱用拖吊車到場排除狀況，不需警方協處。」等語，使勤務指揮中心之值班員警蔣耀霆將前開內容輸入其職務上所掌管之電腦系統中結案備查，被告廖奕斌返回八德派出所後，於員警工作紀錄簿上填載「處理榮興路777 號前自撞」等情，業經被告2 人於警詢、偵查及原審審理時供述明確（見偵卷第2 、3 、47至49、53、61、62頁，原審第46頁背面、48、88頁背面、125 至138 、173 至176 頁），核與證人朱崇瑋於偵查及原審審理時證述（見偵卷第90、103 頁，併辦偵卷第12頁，原審卷第81至85頁）、證人謝麒任於警詢及偵查證述（見偵卷第15、16、110、111頁）、證人李宜軒於警詢及偵查證述（見偵卷第10頁背面、14、123、124頁）、證人A1於偵查中證述（見偵卷第102 頁）情節大致相符，復有勤務指揮中心受理案件紀錄表、車輛詳細資料報表、車禍現場照片、八德分局員工請假報告單、佑群骨科診所診斷證明書、八德分局四維派出所及八德派出所勤務分配表、員警工作紀錄簿在卷可稽（見偵卷第5、78、21至25 頁），足信為真實。
㈡被告2 人被訴共同涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務圖利部分：
1.按圖利罪之成立，在主觀上，行為人一方面須認識其所為之行為具體違反執行職務所應遵守之義務，另一方面需有不法得利之意圖，即意圖藉由違反職務行為謀得非法利益。又每位員警處理勤務之工作能力、勤惰及敬業態度未必相同，倘有交通員警未依相關法令規定處理交通案件，應究明係員警工作負荷過重、個人執行勤務之裁量、個人勤惰因素或是另有圖利駕駛人之犯罪動機，非謂員警一有未依行政作業流程辦理交通業務，即推定有圖利自己或他人之犯罪動機。
2.證人朱崇瑋於偵查、原審審理時證稱：「伊於案發當日晚間
8 時或9 時許開始在桃園縣八德市○○街的北港炭烤店餐敘，餐敘完後約20分鐘，伊駕駛自小客車要前往桃園縣八德市○○路的卡拉OK。伊於餐敘時有喝稀釋過的威士忌，喝了大概2 杯小杯玻璃杯的量，威士忌與水的比例是1 比2 。伊駕駛自小客車大約10幾分鐘後經過案發地點，當時因為榮興路不是直的路且燈光很昏暗，加上那天雨很大，謝麒任又一直把手機拿給伊聽，伊只好一手拿著手機講電話，一手操作方向盤開車，才會撞到電線桿。發生車禍之後，伊及車上2 位乘客都看不出有外傷，李宜軒當下沒有流血，也看不出來有受傷，伊是隔天聽李宜軒說才知道他有骨折。伊發生車禍後，本來要請伊的朋友來吊車，但是謝麒任說他有認識吊車的人，所以由謝麒任聯絡他人來吊車。伊認為伊在案發當時並沒有酒醉，伊都還記得當時的事情，且伊認為伊當天可以安全駕駛，只是當天雨很大、視線很差，加上謝麒任一直拿手機給伊聽，伊才發生車禍的。伊於案發當時覺得自己身上沒有酒味，且伊當時有吃檳榔。」等語（見偵卷第192、193頁、原審卷第81至88頁），核與證人A1於偵查中證稱：「100年11月8 日在北港炭烤店時，朱崇瑋有喝一點威士忌，但是因為他要開車所以沒有喝很多，朱崇瑋是用茶來騙他們。餐敘結束後朱崇瑋本來已經開車要走了，李宜軒、謝麒任就跳上朱崇瑋的車說要去下一攤喝酒，朱崇瑋開到榮興路就撞到電線桿了，後來朱崇瑋就下車，詢問其他乘客之狀況，大家都說沒有事後，謝麒任就聯絡拖吊車，他們就在那邊等拖吊車來，過不久被告2人就來處理車禍了，朱崇瑋就跟被告2人說他是自撞，沒有人受傷，也已自行連絡拖吊車了，被告2人聞朱崇瑋身上沒有很重的酒味就讓朱崇瑋離開。」等語（見偵卷第102 頁）相符，足認朱崇瑋於案發當日雖有飲用酒類，惟未有因大量飲酒而導致身上有明顯酒味。且自上述證詞可知，朱崇瑋於車禍後仍可迅即確認是否有人員傷亡、處理車禍後續事宜，並與至現場處理事故之員警即被告廖國宇對談，可認朱崇瑋於案發當時仍具有正常之應對能力。另證人即被告廖奕斌於原審審理時結證稱：「伊至案發現場時，沒有近身與朱崇瑋談話，伊只有看朱崇瑋一眼，伊在偵查中說伊判斷朱崇瑋應該有喝酒，是因為伊覺得朱崇瑋外表看起來有疲累的狀況，但是當時是凌晨0 時許，也有可能單純是疲勞駕駛。伊記得在處理完車禍案件回到車上後，伊有問被告廖國宇說駕駛人有沒有喝酒，被告廖國宇有跟伊說他沒有聞到味道，沒有酒駕。」等語（見原審卷第135、138頁），益徵朱崇瑋於案發當時除了略顯疲態之外，並無明顯之酒容或誇張之舉止可資判斷朱崇瑋確有飲酒之情形，是依照朱崇瑋當時之精神狀態、外觀及行為舉止觀之，實難輕易地察覺朱崇瑋有飲酒之情事。況依證人廖奕斌上開證述可知，被告廖國宇於處理完交通事故後即告知被告廖奕斌其並無聞到朱崇瑋身上有酒味，因而判斷朱崇瑋沒有酒駕等語，而被告廖國宇與朱崇瑋並無特殊情誼，於案發前亦未曾交談，業據證人朱崇瑋於原審審理時結證明確（見原審卷第84頁），衡情被告廖國宇應無為了替朱崇瑋逃避罰責而刻意隱瞞、欺騙被告廖奕斌之動機及必要性，益證被告廖國宇於案發當時確實並未察覺朱崇瑋有酒後駕車之情事，被告廖國宇辯稱其於案發當時並未發現朱崇瑋有飲酒等語，並非全然無據。
3.按道路交通事故處理規範第1 點㈦規定：「交通事故分類如下：1.A1類：造成人員當場或二十四小時內死亡之交通事故。2.A2類：造成人員受傷或超過二十四小時死亡之交通事故。3.A3類：僅有財物損失之交通事故」；該規範第8 點㈡規定：「駕駛人若有疑似酒後駕駛或施用毒品、迷幻藥、麻醉藥品及其相關類似之管制藥品情形，或當事人現場要求者，應即對各造駕駛人實施檢測」；復依修正後道路交通處理作業程序規定：「民眾報案發生交通事故，先到場員警可先行協助進行駕駛人酒測及當事人身分查核等工作」。本件證人朱崇瑋於原審審理時結證稱：「伊於案發時是自己撞到電線桿的。發生車禍之後，伊及車上2 位乘客都看不出有外傷，李宜軒當下沒有流血，也看不出來有受傷，伊是隔天聽李宜軒說才知道他有骨折。」等語（見原審卷第83頁背面、85頁背面），證人A1於偵查中證稱：「被告2 人到案發現場後，朱崇瑋跟被告2 人說是自撞，沒有人受傷，也已自行連絡拖吊車了。」等語（見偵卷第102 頁），證人廖奕斌於原審審理時結證稱：「伊於現場有看到一名男子用手去扶著另一隻手，表情有點痛苦的樣子，伊不確定他有沒有受傷，不過該名男子並無外傷。」等語（見原審第136 頁背面），足認案發當時朱崇瑋、李宜軒、謝麒任均無明顯外傷，而朱崇瑋亦當場向被告廖國宇表示現場無人受傷等情屬實，則被告廖國宇辯稱其於案發當時並無發現有人受傷等語，顯非無據。此外，證人朱崇瑋於原審審理時結證稱：「依照伊的處理方式，倘若到事故現場發現當事人沒有明顯外傷，且肇事車輛也在處理的話，伊不會對駕駛人進行酒測。」等語（見原審卷第83頁背面），證人廖奕斌於原審審理時結證稱：「伊處理交通事故的習慣是倘若車禍當事人要我們警方處理，要做成卷宗的，伊就會實施酒測，若是不需要警察處理，不用做成卷宗的，伊就不會實施酒測，就算是有人受傷的A2類型案件，伊也不會實施酒測。伊在備勤的時候，巡邏網的同事去處理車禍案件，也不會把每件車禍案件都帶回來，外勤人員的做法是倘若車禍當事人要自己處理，沒有要警察處理，就不會對車禍之當事人進行酒測。大部分的外勤同事都是這樣做的。」等語（見原審卷第136 頁背面、139 頁背面），可見在僅有財物損失之A3類型交通事故案件，車禍當事人均無要求警方介入處理時，員警常有不對駕駛人施以酒測之便宜做法，再參以上述規範均無強制規定警察在處理A3類型之案件時，不論是否發現駕駛人有酒駕之情形，應一律對駕駛人施以酒測，是以在員警判斷肇事現場並無人員傷亡、駕駛人並無酒駕嫌疑，且當事人均表示無需警察介入處理之情形，員警當有自行判斷而選擇是否施以酒測之裁量空間，實難僅憑被告廖國宇未對朱崇瑋施以酒測即遽認被告廖國宇有對於主管事務圖利他人之犯意。衡諸被告廖國宇與朱崇瑋間並非舊識，又無特殊情誼或金錢往來，衡情難有自行承擔被追訴圖利重罪之風險而圖利朱崇瑋之動機，在無其他積極證據足以證明被告廖國宇有圖利朱崇瑋之情況下，自難僅以被告廖國宇未對朱崇瑋施以酒測之行為逕認被告廖國宇必有圖利他人之犯意。
4.雖被告廖國宇於偵查供稱：「依照伊的經驗判斷朱崇瑋當時應該有酒駕，發生車禍當時係因為念及同事情誼，所以沒有對朱崇瑋實施酒測。」等語（見偵卷第48至50頁），惟被告廖國宇迭次於警詢、偵查及原審供稱：「伊有近身與朱崇瑋交談，伊沒有聞到朱崇瑋身上有酒味，朱崇瑋也沒有鬧，看起來不像有喝酒。」等語（見偵卷第2 頁背面、48頁，原審卷第125 頁背面、128 頁背面），且被告廖國宇於警詢、偵查及原審均未具體描述朱崇瑋當時有何明顯之舉止或特徵導致其懷疑或判斷朱崇瑋有酒駕之行為，是以被告廖國宇於偵查中供稱其判斷朱崇瑋應該有酒駕云云之真實性，實非無疑。又被告廖國宇於原審供稱：「伊會在偵查中認罪，也是因為伊想說是不是伊沒有做酒測這個動作，所以觸犯圖利罪。」等語（詳見原審卷第128 頁背面），再參以被告廖國宇於警詢、偵查及原審始終表示其於本案事故現場未聞到朱崇瑋有酒味，亦未曾具體描述其於偵查所稱認定朱崇瑋有酒駕情事之判斷依據，尚難僅以被告廖國宇此等空泛之認罪表示，遽為不利於被告廖國宇之認定。
5.檢察官雖因被告廖國宇未對證人朱崇瑋施以酒測，而認為同在案發現場指揮交通之被告廖奕斌與被告廖國宇2 人共同涉犯上開對於主管事務圖利罪嫌，然證人即被告廖國宇於警詢、偵查及原審審理時證稱：「伊於案發當天接到勤務指揮中心通報，即與被告廖奕斌一同至案發現場。伊跟被告廖奕斌在案發現場下車後，被告廖奕斌就去指揮交通了。當天是伊一個人決定不對朱崇瑋施以酒測的，伊做這個決定前，並未跟任何人討論過。伊與朱崇瑋交談時，被告廖奕斌在指揮交通，被告廖奕斌不可能聽到伊與朱崇瑋的對話，被告廖奕斌當時也沒有詢問伊與朱崇瑋交談的內容。伊處理完車禍再回到巡邏車上時，才跟被告廖奕斌談論處理事故之過程，伊有說駕駛人是朱崇瑋，被告廖奕斌有問伊有沒有聞到酒味，伊說伊沒有聞到酒味，伊沒有感覺到朱崇瑋有喝酒。」等語（見偵卷第2 、3 、47至49頁，原審卷第125 至132 頁），被告廖國宇既然在其處理完本件車禍前，均未與被告廖奕斌談及是否應對朱崇瑋施以酒測之事，被告廖奕斌亦未聽聞被告廖國宇與朱崇瑋之對話，足見被告廖奕斌於本件車禍案件處理完之前，並不知悉被告廖國宇對於本件車禍之處理方式，難認被告廖奕斌於被告廖國宇決定不對朱崇瑋施以酒測時，有與被告廖國宇產生犯意聯絡之可能。被告廖奕斌雖於警詢、偵查供稱：「伊懷疑朱崇瑋等人有喝酒，但無法確定朱崇瑋等人是否有喝酒，因為酒味要近距離才能確定，伊怕在朱崇瑋身上聞到酒味，所以交由被告廖國宇去判斷朱崇瑋是否有喝酒。」等語（見偵卷第53頁背面、61頁），然被告廖奕斌既未與朱崇瑋有近距離之接觸或交談之機會，自無從得知被告朱崇瑋是否確實有酒後駕車之情形，且被告廖奕斌於偵查及原審審理時供稱：「伊係因為朱崇瑋外表看起來疲勞而懷疑朱崇瑋有酒駕。」等語（見偵卷第61頁，原審卷第135頁背面、141 頁），惟導致人顯疲態之原因不一，飲酒非係唯一因素，單從外表略顯疲態一事，實無從推知是否係因飲酒所致，且被告廖奕斌於原審供稱：「伊只有看朱崇瑋一眼，沒有長時間關注他。」等語（見原審卷第138 頁），復參酌被告廖奕斌於案發當時係負責指揮交通，由被告廖國宇負責與朱崇瑋交談等情，業經認定如前，則被告廖奕斌業已將判斷朱崇瑋是否有酒駕之責交由共同負責勤務之被告廖國宇，衡情應信任並尊重被告廖國宇之處置，再參以朱崇瑋並無明顯之酒容、舉止足以讓人一望即知其有喝酒之情，被告廖奕斌信任被告廖國宇之判斷而未另行對朱崇瑋施以酒測，亦與常情無違，尚未能據此即認被告廖奕斌有對於主管事務圖利他人之犯意。
㈢被告2 人被訴共同涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實文書部分：
1.由被告廖國宇向勤務指揮中心回報之內容觀之，被告廖國宇主要係回報案發當時處理車禍事故之結果，而朱崇瑋於案發當時確實係駕駛自用小客車自撞電線桿，且無意要求警方介入處理，並業已自行雇用拖吊車將自用小客車拖離現場等情，業經證人朱崇瑋於偵查、原審審理時（見偵卷第90頁，原審卷第81、82、85頁）及證人A1於偵查（見偵卷第102 頁）證述明確。證人朱崇瑋於原審審理時結證稱：「伊從來沒有想要報警，因為伊怕酒駕的事情曝光。」等語（見原審卷第85頁背面），可知朱崇瑋於案發現場確實不願意由警方介入本件車禍事故，是以被告廖國宇據實依照車禍當事人朱崇瑋之意思及案發當時車禍現場之狀況回報給勤務指揮中心，實難遽以推論被告廖國宇有何使公務員登載不實之犯行。
2.至被告廖國宇雖知悉車禍當事人朱崇瑋具有員警之身分，然被告廖國宇於案發現場判斷朱崇瑋並無酒駕之情事，且認定該車禍僅屬於A3類型之交通事故案件，而朱崇瑋亦向被告廖國宇表示該車禍不需由警方介入處理，則在被告廖國宇認為此僅為一般車禍事故之情況下，被告廖國宇實無刻意向勤務指揮中心回報朱崇瑋係員警身分之必要性，尚未能以被告廖國宇未將朱崇瑋之身分回報給勤務指揮中心，即認定被告廖國宇有使公務員登載不實之犯意。
3.檢察官雖認被告廖奕斌亦屬此部分使公務員登載不實之共同正犯，惟據證人廖國宇於原審審理時結證稱：「伊是在事發地點回報勤務指揮中心的，伊在回報勤務指揮中心前並沒有跟被告廖奕斌說伊要回報的內容。」等語（見原審卷卷第12
7 頁背面至128 頁），被告廖國宇回報勤務中心時，既未事先告知廖奕斌回報內容，被告廖奕斌不知被告廖國宇回報之內容，又豈會有與被告廖國宇共同使公務員登載不實之犯意聯絡？故實難僅憑被告廖奕斌有共同前往處理車禍事故即遽認被告廖奕斌亦屬此部分使公務員登載不實之共同正犯，檢察官所指，顯不可採。
㈣被告2 人被訴共同涉犯刑法第213 條之公務員登載不實文書部分：
1.按刑法第213 條之公務員登載不實文書罪係作為犯，必該公務員明知為不實之事項並積極登載於其職務上所掌之公文書，即以積極作為方式實行犯罪，始得成立。若僅明知其為職務上應登載之事項而故不為登載之消極不作為，因其並無登載之行為，除視其情形或成立其他罪名外，尚與該罪之構成要件有別（最高法院97年度台上第3719號判決、85年度台上字第1082號判決意旨參照），則公訴意旨所稱被告廖奕斌就朱崇瑋酒後駕車乙事刻意不予登載於員警工作紀錄簿之行為，自與刑法第213 條之構成要件尚屬有間。
2.被告廖奕斌於案發當時並未確知朱崇瑋有酒後駕車之情，且被告廖國宇於處理完本件車禍事故後即告知被告廖奕斌稱其並未發覺朱崇瑋有飲酒等情，業經認定如前，被告廖奕斌於填載員警工作紀錄簿時並未知悉朱崇瑋確有酒後駕車之情事，又豈能期待被告廖奕斌將此事登載於員警工作紀錄簿上？再者，被告2人確實於案發當時至桃園縣八德市○○路○○○號處理車禍事故，且朱崇瑋確實係自撞等情，亦經認定如前，故被告廖奕斌記載「處理自撞案件」並無與事實不符之處；至被告廖奕斌雖將車禍地點記載為「榮興路777 號」，然被告2 人係接獲勤務中心通報後才至車禍地點處理事故，車禍地點一經比對、查詢即可明瞭，被告廖奕斌實無故意將車禍地點登載錯誤之必要，足認被告廖奕斌將案發地點登載為「榮興路777 號」顯係誤載，難據此即認被告廖奕斌有何登載不實之犯意。
3.證人廖奕斌於偵查、原審審理時證稱：「員警工作紀錄簿是伊寫的，被告廖國宇沒有要求伊怎麼寫，伊在寫員警工作紀錄簿時，被告廖國宇亦不在伊的旁邊，員警工作紀錄簿上被告廖國宇之簽名是伊幫被告廖國宇簽的。」等語（見偵卷第62頁，原審卷第48、135 、136 頁），被告廖國宇既於填寫員警工作紀錄簿前未指示被告廖奕斌該如何填載紀錄內容，又未在被告廖奕斌填載員警工作紀錄簿時在被告廖奕斌身旁參與其中，被告廖國宇又豈會知悉被告廖奕斌填載之內容而與被告廖奕斌有共同填載不實之犯意聯絡？實難僅憑員警工作紀錄簿上有被告廖國宇之簽名即認被告廖國宇有此部分之犯行。
㈤綜上所述，檢察官雖認被告廖國宇、廖奕斌共同涉犯使公務
員登載不實、公務員登載不實文書、貪污治罪條例第6 條第
1 第4 款對於主管事務圖利之犯罪事實，惟其所提出之證據均不足為被告2 人有罪之積極證明。被告2 人之行為，雖於行政疏失之處，惟刑事責任須經嚴格之證明，始得認定其等有罪。本件檢察官就被告2 人涉犯上開罪嫌，所憑之證據資料，經原審調查證據之結果，並無從認定上開犯罪成立，檢察官復未能指出證明之方法，以說服法院形成被告有罪之確信，此外亦查無其他積極之證據，足認被告2 人有上開犯行，既不能證明被告2 人犯罪，即應為被告2 人均無罪判決之諭知。
六、原審同此認定，諭知被告廖國宇、廖奕斌均無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨略以：「㈠依道路交通事故處理規範第8 點㈡規定，及被告廖國宇、廖奕斌於偵查之供述可知，被告於處理本件朱崇瑋駕車之交通事故時，已懷疑朱崇瑋有酒後駕駛情形，依上開規定即應對朱崇瑋實施酒測，無任何行政裁量空間，被告2 人竟未對朱崇瑋實施酒測，顯為圖利朱崇瑋，使朱崇瑋免於公共危險罪嫌所需受刑事追訴處罰及行政裁罰之不利益。㈡朱崇瑋之違規事實，為職司交通違規舉發之被告2 人所明知，確未依法填製舉發通知單，當時朱崇瑋亦涉犯刑法第185 條之3 公共危險罪嫌之現行犯，被告2 人應依刑事訴訟法第231 條第2 項規開始調查，並報告該管檢察官及司法警察官，且應予逮捕、製作筆錄、製作刑法第185 條之3 案件測試觀察紀錄表及汽車駕駛人酒後生理協調平衡檢測紀錄表後移送地檢署，被告2 人捨此不為，使朱崇瑋脫免刑責及行政罰鍰，即已構成貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪，此不因朱崇瑋事後遭判刑確定，未保有利得，於被告已成立之犯罪不生影響。㈢被告2 人前往處理時，知悉肇事駕事人具有警察身份之朱崇瑋，明知於處理完畢後應向勤務中心回報，由勤務中心依相關規定辦理，竟因同事情誼，推由被告廖國宇回報桃園縣政府警察局勤務中心時，隱匿肇事者具有警察人員身分，致不知情之勤務人員將上開隱匿肇事者具有警察人員身分之不實事項，記載於公文書上，足生損害於公文書之正確性。原審認被告廖國宇係據實回報車禍狀況給勤務指揮中心，而諭知被告2 人無罪，自有違誤。」，指摘原判決不當，請求撤銷改判被告有罪。然查：原審已就此部分詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定不能證明被告廖國宇、廖奕斌有檢察官所指之使公務員登載不實文書、公務員登載不實文書及貪污治罪條例第
6 條第1項第4款之對於主管事務圖利等犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告廖國宇、廖奕斌有上開檢察官所指犯行之有罪心證，業如上述，既不能證明被告2 人涉有前揭犯行，自難率以該罪相繩，檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，尚難採信。是檢察官之上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 5 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 周明鴻法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 104 年 3 月 5 日