臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第3285號上 訴 人即 被 告 李建毅義務辯護人 溫思廣律師上 訴 人即 被 告 黃斯斌選任辯護人 林鈺雄律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度重訴字第37號，中華民國103年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第19471號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李建毅於民國101年間，因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經臺灣嘉義地方法院以101年度朴簡字第62號判決判處有期徒刑3月確定，並於101年7月24日易科罰金執行完畢；黃斯斌另於98年間，因違反國家安全法案件，經福建金門地方法院以98年度城簡字第37號判決判處有期徒刑3月確定，並於98年9月21日易科罰金執行完畢。
二、緣李銘慶透過黃斯斌介紹認識李建毅後，知悉李建毅有管道取得第一級毒品海洛因磚，乃向李建毅表達欲購買第一級毒品海洛因之意，李建毅即告以其所持用之大陸地區行動電話門號0000000000000號（下稱「B門號行動電話」）作為聯絡工具。而李建毅、黃斯斌均明知海洛因為毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，商議向他人購入海洛因後轉售李銘慶並從中賺取差價牟利，其等分工模式為：由李建毅出面與李銘慶談妥交易海洛因之價格、數量、地點、交付價金之方式，並向自稱「張世昌」之成年男子以不詳價格購入第一級毒品海洛因磚以供販售，再由黃斯斌負責居間聯繫、確認李銘慶出發交易之時間、所在位置等事項轉知李建毅，以利李建毅事先準備交易事宜，且在李銘慶聯繫不上李建毅時，亦透過黃斯斌來聯絡、協調海洛因交易相關事宜；待李建毅將毒品交付給李銘慶後，由黃斯斌至李銘慶位於桃園住處收取價金並轉存入李建毅指定帳戶，李建毅再提領現款交付給「張世昌」，李建毅、黃斯斌則從中賺取價差以牟利。兩人謀議既定後即分別為下列犯行：
㈠李銘慶於101年11月14日上午4時40分前某時許，與李建毅
談妥以新臺幣（下同）90萬元購買第一級毒品海洛因磚1塊（約毛重367公克），並約定由李銘慶於101年11月14日前往李建毅位於嘉義縣朴子市住處進行交易。嗣李銘慶於101年11月14日上午4時40分許，以其持用與李建毅聯繫購毒事宜之搭配門號0000000000號行動電話（下稱「A門號行動電話」）傳送簡訊告知李建毅將於101年11月14日中午12點前抵達；惟李銘慶逾時未出現，亦未接聽李建毅的來電，李建毅遂於同日下午2時57分以B門號行動電話撥打黃斯斌持用之行動電話門號0000000000號（下稱C門號行動電話，IMEI：000000000000000、SIM卡卡號：000000000000000）告知黃斯斌上情，黃斯斌旋基於與李建毅共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，持續聯繫李銘慶，直到同日下午3時1分許，黃斯斌與李銘慶取得聯繫，李銘慶仍表示將依約前往交易；李建毅苦候不見李銘慶，於同日下午7時2分許，再度打電話要求黃斯斌聯繫、催促李銘慶，黃斯斌旋於同日下午7時3分許打電話詢問李銘慶所在位置並於確認李銘慶即將抵達後，回報李建毅，再由李銘慶直接與李建毅聯繫以進一步確認兩人見面交易之地點。嗣李建毅於同日下午8時2分許，在嘉義縣太保市○○○路○段向日葵汽車旅館對面之統一便利超商門口與李銘慶碰面後，將第一級毒品海洛因磚1塊（約毛重367公克）交付予李銘慶，惟李銘慶未當場支付價金，而約定翌日由黃斯斌出面向李銘慶收取，李建毅並打電話交代黃斯斌收取款項數額。翌（15）日上午11時許，黃斯斌前往李銘慶位於桃園縣平鎮市（103年6月3日改制為桃園市平鎮區，下稱「桃園市○鎮區○○○○路○號2樓之2住處收取90萬元之價金後，扣除李建毅基於友誼而資助黃斯斌生活開銷之2萬5千元，即將剩餘87萬5千元以無摺存款方式存至李建毅指定之合作金庫商業銀行朴子分行帳號0000000000000號帳戶（下簡稱「合作金庫銀行帳戶」）內。
㈡李建毅先於某不詳時間、地點向「張世昌」購入第一級毒
品海洛因磚後，於101年11月24日晚間10時24分許，撥打電話主動探詢李銘慶是否購買毒品海洛因，嗣李銘慶於同年11月25日中午12時38分許，以A門號行動電話撥打李建毅之B門號行動電話，與李建毅約妥當晚南下嘉義向之購買海洛因，李建毅旋於同日晚間10時23分許撥打電話給黃斯斌告知上情，而共同謀議販賣第一級毒品海洛因予李銘慶。惟李銘慶遲至翌（26）日上午8時53分許方準備駕車南下，而於101年11月26日晚間7時4分後之某時許，李建毅在嘉義縣太保市○○○路○段向日葵汽車旅館對面之統一便利超商門口前，以90萬元之價格出售第一級毒品海洛因磚1塊（約毛重367公克）予李銘慶，然李銘慶未當場支付價金，而約定翌日由黃斯斌出面向李銘慶收取，李建毅並於同日晚間9時12分許打電話告知黃斯斌依循先前談妥之分工模式，向李銘慶收取款項數額（即90萬元）後存入指定帳戶。後於101年11月27日中午12時30分許，黃斯斌前往李銘慶位於桃園市○鎮區○○路○號2樓之2住處收取90萬元之價金後，同日下午2時33分至40分許，以無摺存款方式如數存入李建毅指定之上開合作金庫銀行帳戶。李建毅、黃斯斌以此方式，再次共同完成販賣第一級毒品海洛因之交易。
㈢另李銘慶於101年12月8日晚間9時27分許前某時許，與李
建毅約定將南下嘉義以相同價格向之購買海洛因磚，黃斯斌得知後，旋撥打電話與李銘慶確認，並由李建毅透過管道向「張世昌」購入第一級毒品海洛因磚以供販售。繼之李銘慶於101年12月9日上午5時30分許，以A門號行動電話撥打李建毅之B門號行動電話告知將要出發並約定3小時後到達；惟李銘慶於同日上午6時39分許打電話告知李建毅途中發生車禍，無法於約定時間抵達，但稍晚仍會南下進行交易。李建毅苦候李銘慶一整天未果，當晚6時7分許即以電話要求同具販賣第一級毒品犯意聯絡之黃斯斌出面聯繫李銘慶；經黃斯斌以電話與李銘慶聯繫，確認李銘慶於同日晚間9時21分許已出發前往嘉義後，黃斯斌即回報李建毅，並於101年12月10日凌晨0時45分許，接獲李銘慶告知即將抵達嘉義後，旋以C門號行動電話撥打至李建毅持用B門號行動電話，要李建毅準備毒品交易，李建毅同時在電話中交待黃斯斌於隔天中午依循先前模式收款後存入帳戶，黃斯斌基於共同販賣第一級毒品之犯意聯絡而應允之。然其後因李銘慶持用之A門號行動電話沒電，以致李建毅無法聯繫、確認李銘慶所在位置，李建毅只得再指示黃斯斌出面聯繫李銘慶，並由黃斯斌在李建毅、李銘慶間傳達相互訊息及所在位置，直到李銘慶抵達嘉義某汽車旅館並將A門號行動電話充電後，於101年12月10日凌晨1時34分許與李建毅電話聯繫上，旋於嘉義縣太保市○○○路○段向日葵汽車旅館對面之統一便利超商門口前，李建毅以90萬元之價格（起訴書誤載為87萬5千元，應予更正），販售第一級毒品海洛因磚1塊（約毛重367公克）予李銘慶並當場收受價金，而再次完成販賣第一級毒品海洛因之交易。
㈣李銘慶於101年12月17日凌晨0時35分許，以其持用另支行
動電話門號0000000000（下稱D門號行動電話）與黃斯斌約定將南下嘉義以相同價格向李建毅購買毒品，黃斯斌即基於共同販賣第一級毒品之犯意聯絡，以C門號行動電話與李銘慶確認該次欲購買之毒品種類與前次毒品交易相同後，再撥打電話至李建毅持用之B門號行動電話，告知同具犯意聯絡之李建毅準備毒品交易事宜，李建毅旋透過管道向「張世昌」購入第一級毒品海洛因磚1塊（毛重367公克）以供販售；李建毅原要求李銘慶須當場交付價金，但李銘慶在電話中向黃斯斌表達無法當場付款，黃斯斌只得趕緊以電話向李建毅請示，李建毅告知待毒品交付後，再循前例向李銘慶收款，黃斯斌本於共同販賣第一級毒品之犯意聯絡而應允之。嗣於101年12月17日上午10時21分至下午1時38分期間內某時許，李建毅於嘉義縣朴子市○○○街○○號門口，以90萬元價格出售、交付第一級毒品海洛因磚（約毛重367公克）給李銘慶，並約定待李銘慶返回桃園後再依循前例將價款交付給黃斯斌。
㈤嗣經警對李銘慶、李建毅所分別持用之A及D、B門號行動
電話實施通訊監察後，於101年12月17日下午2時55分許，在李銘慶購得上開第一級毒品海洛因磚返回桃園途中，行經苗栗縣後龍鎮○道0號高速公路後龍收費站北向6號車道予以攔查，並當場其所駕駛自小客車內查獲上開海洛因磚1塊（經警另案送驗後，驗得淨重353.77公克，純度82.16％，純質淨重290.66公克，驗餘淨重353.70公克）。另新竹市警察局第一分局員警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於102年9月23日分別前往李建毅位於嘉義縣太保市○○○街○○○號居所、黃斯斌位於桃園縣蘆竹鄉（於103年6月3日改制為桃園市○○區○○○路○段○○○巷○○號住處拘提2人到案，並在黃斯斌上址住處扣得伊所有上開C門號行動電話1具（如附表二編號1所示），因而查知上情。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。查本件被告李建毅、黃斯斌及其等辯護人於本院準備程序時，對於被告李建毅、黃斯斌之警詢、偵訊筆錄之證據能力均不爭執，且被告李建毅、黃斯斌均陳稱：均係出於其自由意願所為陳述等語（見本院卷第47頁），截至本件言詞辯論終結時止，被告2人及其辯護人亦均未抗辯被告李建毅、黃斯斌個人於警詢、偵訊中所為供述非出於任意性，復查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認被告李建毅、黃斯斌2人前開於警詢、偵訊所為供述均具有任意性而有證據能力。
二、復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），且法院依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（參照最高法院96年度臺上字第7147號判決、103 年度臺上字第2456號、第1706號、第1707號判決意旨）。查本件判決援引通訊監察譯文所載有關被告李建毅所持用行動電話門號0000000000000號（即B門號），被告黃斯斌持用行動電話門號0000000000號（即C門號）以及證人李銘慶持用行動電話門號0000000000號（即A門號）、0000000000號（即D門號）於101年11月14日至同年12月17日之通話內容，係經臺灣桃園地方法院依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，此有臺灣桃園地方法院101年度聲監字第1044號、第1075號、第1101號及101年度聲監續字第3195號、第3196號、第3197號通訊監察書影本附卷可憑（見原審卷第56頁至第68頁反面），自得採為對被告李建毅、黃斯斌論罪之證據，且檢察官、被告2人及其辯護人對該等通訊監察譯文內容之真實性、證據能力均不爭執（見本院卷第44頁反面至第45頁、第62頁反面至第63頁），上揭通訊監察譯文亦經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序，逐一提示予檢察官、被告李建毅、黃斯斌及其等選任辯護人辯論表示意見，揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文亦應有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。經查，本件判決下列所援引之證人李銘慶於警詢、偵訊所為陳述，雖屬被告以外之人於審判外陳述，而為傳聞證據，惟被告2 人及辯護人於本院準備程序中均表示不爭執該陳述之證據能力（見本院卷第44頁正、反面），復經原審以證人身分傳喚到庭，由檢辯雙方進行交互詰問（見原審卷第128頁至第132頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據
四、本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，當有證據能力，復經本院於審理期日中合法調查，自得為證據使用，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被告李建毅、黃斯斌就上揭販賣第一級毒品海洛因犯行（即事實欄二㈠至㈣所示），迭經被告李建毅於警詢、偵訊、羈押訊問、原審、本院準備程序及審理時坦認不諱（見102年度偵字第19471號卷㈠第22頁至第24頁、第199頁至第202頁，102年度偵字第19471號卷㈡第41頁至第42頁，原審卷第12頁反面、第47頁反面、第133頁至第140頁反面、第143頁反面、第147頁，本院卷第42頁反面、第61頁反面），亦據被告黃斯斌於警詢、偵訊及原審準備程序及審理時供承在卷（見102年度偵字第19471號卷㈠第46頁反面至第48頁反面、第206頁至第208頁，102年度偵字第19471號卷㈡第11頁至第14頁、第35頁，原審卷第47頁反面、第144頁至第147頁），核與證人李銘慶於警詢、偵訊及原審審理時證述大致相符（見102年度偵字第19471號卷㈠第70頁反面至第75頁，102年度偵字第19471號卷㈡第76頁至第79頁，原審卷第128頁反面、第130頁正、反面），復有合作金庫商業銀行朴子分行102年3月15日合金朴營字第0000000000號函暨所附之歷史交易明細查詢結果、卷附通訊監察譯文等資料可稽（見102年度偵字第19471號卷㈠第26頁至第27頁、第28頁至36頁反面、第38頁反面至第39頁、第86頁反面），而被告李建毅、黃斯斌於101年12月17日販售予證人李銘慶之第一級毒品海洛因磚經警另案送驗，鑑定結果為：淨重353.77公克，純度82.16
％，純質淨重290.66公克，驗餘淨重353.70公克等事實，復為被告李建毅、黃斯斌所不爭，亦有本院102年度上訴字第2218號刑事判決書存卷可稽。綜上，被告李建毅、黃斯斌前開任意性之自白，既有上開各項證據足資佐證，堪認與事實相符，可以採信。
二、至被告黃斯斌於本院審理時否認有參與販賣海洛因之犯行，並辯稱：伊僅在李建毅與李銘慶聯絡不上時，幫忙聯繫，且幫李銘慶匯錢給李建毅，應該只構成幫助犯云云。被告黃斯斌之辯護人亦為之辯護稱：被告黃斯斌並未參與被告李建毅與證人李銘慶間關於買賣海洛因之價格、數量議定，也未參與毒品之交付，而被告黃斯斌係以其兄長黃雲清申請、由被告黃斯斌使用之行動電話門號與被告李建毅、證人李銘慶聯絡，匯款亦使用被告黃斯斌自己之身分證，此與常見毒品交易迴避查緝之常態不同，是被告黃斯斌僅涉及事後轉匯毒品買賣價金之付款行為，係基於幫助販賣海洛因之意思云云（見本院卷第44頁、第66頁反面至第67頁）。然查：
㈠按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯
行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。
又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院84年度臺上字第5647號、100年度臺上字第6329號判決意旨參照）。
㈡查被告黃斯斌就事實欄二㈠、㈢、㈣各次毒品海洛因實際
交易前，均持C門號行動電話與購毒者即證人李銘慶、交付毒品者即被告李建毅聯繫，密集穿梭往來於被告李建毅與李銘慶之間，並進一步將證人李銘慶開車前往找被告李建毅購買毒品之行蹤轉知被告李建毅，被告黃斯斌更於事實欄二㈠、㈡所示被告李建毅與證人李銘慶完成海洛因毒品交付後，由被告黃斯斌向證人李銘慶收取買賣價金後轉存至被告李建毅指定之合作金庫銀行帳戶、事實欄二㈣所示交易則約定由被告黃斯斌出面向李銘慶收取毒品價金（僅因李銘慶為警查獲而未收取價款），甚於事實欄二㈣所示毒品交易前，接受證人李銘慶購買毒品之邀約、代李建毅向李銘慶確認該次購買毒品種類、囑咐證人李銘慶須當場交付價金等節，業經被告李建毅、證人李銘慶於警詢、偵訊及原審均供述明確（詳如前述），核與卷附通訊監察譯文相符，被告黃斯斌就此客觀行為亦均不爭執，是以被告黃斯斌上開所為，自均屬販賣毒品罪之構成要件行為。
又被告黃斯斌於警詢即自承：第1次去向李銘慶收錢前，即知悉被告李建毅與證人李銘慶是在進行毒品交易等語（見102年度偵字第19471號卷㈠第47頁），於原審審理時亦供稱：因要向李銘慶收取之金額款項甚多，已知可能為海洛因等語（見原審卷第144頁反面），參以被告黃斯斌本身即有施用毒品（見102年度偵字第19471號卷㈠第46頁反面），應知悉毒品在市場上之價格，是被告黃斯斌既可得而知賣方李建毅與買方李銘慶為海洛因毒品交易，卻仍居間聯繫買賣雙方進行實際會面交易海洛因毒品，並於買方李銘慶未及交付購買海洛因毒品款項時，代為向買方李銘慶收取價金轉存至銀行帳戶給賣方李建毅，足認被告黃斯斌在明知被告李建毅係販賣海洛因毒品之情況下，參與居間接聽電話聯絡毒品買賣雙方見面交易或收取毒品買賣價金，應認被告黃斯斌與被告李建毅就事實欄二㈠至㈣所示之犯行已有共同販賣海洛因以資牟利之犯意聯絡，且分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，而屬正犯。被告黃斯斌及辯護人之辯護意旨謂伊所為僅屬幫助云云，實無足採。
三、另公訴意旨雖認證人李銘慶於事實欄二㈢所載之時、地僅交付購毒價金87萬5千元予被告李建毅，嗣再於不詳時、地將餘款2萬5千元交給被告黃斯斌作為報酬云云，且被告李建毅一度於偵訊、羈押訊問、原審準備程序及審理時供稱：當日李銘慶僅拿87萬5千元給伊，伊請李銘慶將2萬5千元拿給被告黃斯斌云云（見102年度偵字第19471號卷㈡第41頁，原審卷第13頁、第48頁反面、第133頁反面至第134頁）。惟被告李建毅與證人李銘慶於警詢及偵訊中均一致稱：李銘慶於101年12月10日係當場交給被告李建毅現金90萬元等語明確（見102年度偵字第19471號卷㈠第23頁、第201頁、第73頁反面，102年度偵字第19471號卷㈡第77頁），參以被告李建毅與證人李銘慶完成如事實欄二㈠、㈡所載之毒品交付行為後，均撥打電話與被告黃斯斌確認、告知須向李銘慶收款數額及存入銀行帳戶（見102年度偵字第19471號卷㈠第29頁反面至第30頁、第32頁），然於本次毒品交付後（即事實欄二㈢），被告李建毅主動於101年12月10日上午11時許，打電話告知被告黃斯斌「有啦！他（指李銘慶）昨天晚上就處理好了...我說雞仔（即李銘慶）昨天就處理好了，今天不用麻煩你」等語（見102年度偵字第19471號卷㈠第36頁反面），此後證人李銘慶與被告李建毅、黃斯斌彼此間，於101年12月9日至10日之通訊監察譯文中均未有被告李建毅交代李銘慶須再將購毒價金2萬5千元交付予被告黃斯斌，或被告李建毅有刻意交待被告黃斯斌向李銘慶收取2萬5千元之對話紀錄，此有通訊監察譯文在卷可佐（見102年度偵字第19471號卷㈠第34頁至第38頁、第58頁至第62頁、第78至81頁），應認被告李建毅於101年12月10日凌晨1時34分許後某時，與證人李銘慶完成毒品海洛因交易時，確實已向證人李銘慶收取價金90萬元現金無訛，是公訴意旨此部分容有誤會，特予說明。
四、按販賣毒品因屬違法行為，非可公然標定賣價陳列，供特定消費者參考比較，尤無公定之價格以備查考，無論瓶乘、袋裝或紙包，咸得分裝增減分量，每次買賣之價差，亦往往視雙方資力之厚薄、關係之深淺、需求之數量、取得之難易、販賣者渴求資金之程度等而有所不同，未可一概而論，尤其販賣之利得情形除當事人坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人無論藉價差或量差從中牟利，其以營利為鵠的之旨則屬一致。查本案被告李建毅雖未供述其向「張世昌」之成年男子購入第一級毒品海洛因之進價為何，而無從察知其實際購入價格、利得為何，然證人李銘慶向被告李建毅、黃斯斌購入共4次第一級毒品海洛因磚，均須支付金錢（90萬元）作為對價，俱非無償取得，而毒品海洛因係政府列管之違禁物品，查緝甚嚴，取得不易，苟被告李建毅、黃斯斌無何營利意圖，何來甘冒繫獄之風險而有藉出售上開第一級毒品海洛因以換取金錢之舉？況被告李建毅一再供稱：其在嘉義務農，並有高齡母親須其扶養等語（見本院卷第42頁反面），且被告李建毅、黃斯斌均於警詢時稱家庭經濟勉持（見102年度偵字第19471號卷㈠第20頁、卷㈡第11頁），卻共同基於販賣之意圖而販入前開大量、價值不斐之毒品海洛因磚，必有甚為可觀之差價利益，否則被告李建毅、黃斯斌當無不辭危險與勞費，甘冒經查獲後遭判處重刑之危險，無償為證人李銘慶取得毒品海洛因後交付之可能，其等乃基於營利之意圖而為，實灼然可見。
五、綜上所述，被告黃斯斌所辯，無非卸責諉過之詞。不足採信。從而，本案事證明確，被告李建毅、黃斯斌共同販賣第一級毒品海洛因犯行均堪認定，應依法論科。
叁、論罪：
一、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。次按刑事法之販賣罪，係基於禁止管制物品擴散、流通之立場而為規範，故販賣行為以物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問（最高法院103年度臺上字第2297號判決意旨參照），是事實欄二㈣所示被告李建毅是否有收取該次販賣海洛因之價金，根本無礙此部分犯行既遂之成立，先予說明。
二、核被告李建毅、黃斯斌就事實欄二㈠至㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告李建毅、黃斯斌於各次販賣前持有第一級毒品之低度行為，分別為各該次販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、就事實欄二㈠至㈣所載之犯行，或由被告黃斯斌居間聯繫李建毅、李銘慶買賣雙方進行實際會面交易海洛因毒品，並於買方李銘慶未及交付購買海洛因毒品款項時，由黃斯斌出面向買方李銘慶收取價金轉存入被告李建毅指定銀行帳戶，或由被告李建毅逕與買方李銘慶談妥海洛因毒品交易內容且交付海洛因毒品後，再由被告黃斯斌向買方李建銘收取買賣價金轉給賣方被告李建毅，被告李建毅、黃斯斌就事實欄二㈠至㈣所示販賣第一級毒品海洛因犯行間，均有犯意聯絡與行為分擔，均應論共同正犯。
四、又被告李建毅、黃斯斌就事實欄二㈠至㈣所載之犯行，雖均係販賣予李銘慶，然時間、地點均有歧異區隔，應認其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、刑之加重、減輕事由：㈠被告李建毅、黃斯斌分別有如事實欄一所載之犯罪科刑及
徒刑之執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之前述各罪，均為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用（最高法院99年度臺上字第7050號判決意旨參照）。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度臺上字第6608號判決意旨參照）。查被告李建毅、黃斯斌於偵查及原審審理中業已坦承事實欄二㈠至㈣所載之販賣第一級毒品犯行，已如前述，是本件被告李建毅、黃斯斌所犯共4次販賣第一級犯行均得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條規定先加（死刑、無期徒刑部分依法不得加重）後減之。
㈢另按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕
其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院100年度臺上字第2485號判決、最高法院102年度臺上字第2513號判決參照）。而販賣第一級毒品罪之法定刑分別為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑得併科2000萬以下罰金」，又同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，情節未必盡同，或有大盤毒梟，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑、無期徒刑，縱因偵審中自白犯罪減輕其刑（即有期徒刑15年以上20年以下），仍不可謂不重。基此，倘依其販賣第一級毒品犯罪情狀，處低於有期徒刑15年，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪責原則。查被告李建毅、黃斯斌就事實欄二㈠至㈣所載之販賣第一級毒品犯行固應非難，惟渠等販賣海洛因之次數為4次，且販賣之對象僅為李銘慶1人，堪認被告2人販賣毒品之對象並非為數眾多之不特定民眾，揆諸其販賣海洛因之數量、利得，與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，可認被告李建毅、黃斯斌犯罪之情狀尚有堪值憫恕之處，爰均適用刑法第59條之規定減輕其刑，並與前開減輕部分，依法遞減其刑。
肆、上訴駁回理由：
一、原審認被告李建毅、黃斯斌於事實欄二㈠至㈣所示4次販賣第一級毒品犯行罪證明確，分別適用毒品危害防制條例第4條第1項之規定論罪，且說明被告李建毅、黃斯斌就所犯上開各罪，均為共同正犯，並應分論併罰，除法定刑死刑或無期徒刑部分外，應依累犯規定加重其刑；所犯販賣第一級毒品犯行，均有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條減輕事由，依法先加再遞減輕其刑。並審酌被告李建毅、黃斯斌明知毒品對人體之危害性，視政府反毒政策及宣導如無物，為圖一己私利而販賣第一級毒品予他人施用，助長施用毒品之行為更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，自應嚴厲規範，惟念及被告李建毅、黃斯斌犯罪後均迭於偵查及原審審理時自白犯行，尚非無悔意，並兼衡渠等販賣毒品之次數、金額、參與犯行之程度等一切情狀，分別量處如附表一編號1至4「原審判決主文」欄之主刑，併分別定應執行刑有期徒刑14年、9年。另就沒收部分併說明如下：⑴扣案如附表二編號1所示之行動電話1具為被告黃斯斌所有，業據其於原審審理時供承在卷（見原審卷第142頁反面），並為被告黃斯斌用以與李銘慶、被告李建毅聯絡事實欄二㈠至㈣所載販賣毒品事宜之用，有上開通訊監察譯文存卷可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯就全體行為一併負責原則，分別於被告李建毅、黃斯斌人所犯各該次罪項下宣告沒收；⑵被告李建毅、黃斯斌共同販賣第一級毒品海洛因之各次所得（如附表一編號1至3「價金」欄所示），係被告2人共同犯事實欄二㈠至㈢所示販賣第一級毒品犯行所得之財物，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共犯就全體行為一併負責原則，分別於被告李建毅、黃斯斌所犯各該次罪項下諭知被告2人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。惟如事實欄二㈣所示販賣第一級毒品之犯行未及收取價金，此部分爰不為沒收之諭知；⑶扣案如附表二編號2所示之SIM卡1枚，雖係供被告黃斯斌用以與李銘慶、被告李建毅聯絡事實欄二㈠至㈣所載販賣毒品事宜之用，惟該SIM卡1枚係由被告黃斯斌之大哥所申辦，業據被告黃斯斌陳述在卷（見原審卷第142頁反面），自難認係被告李建毅或黃斯斌所有之物，故不予以宣告沒收；又扣案如附表二編號3至7所示之行動電話4支及電話簿1本，雖均為被告李建毅所有，惟並無證據證明與被告2人販賣第一級毒品犯行有關，故均無從為沒收之諭知；⑷未扣案之搭配門號0000000000000號之行動電話1具雖係供被告李建毅用以與李銘慶、被告黃斯斌聯絡事實欄二㈠至㈣所載販賣毒品事宜之用，然被告李建毅無法明確特定於事實欄二㈠至㈣各次犯罪時插用該門號SIM卡供其聯絡販賣毒品事宜之行動電話為何，尚難確定所使用之行動電話是否為被告李建毅、黃斯斌所有，復無證據證明該門號SIM卡為被告2人所申辦，爰無從為沒收之諭知。原審認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。
二、被告李建毅上訴指摘原審判決未審酌其個案情形，請求從輕量刑云云，然按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例意旨可資參照）。查本件被告李建毅所犯之販賣第一級毒品罪，其法定刑為「死刑或無期徒刑」，原審判決除審酌被告李建毅具有累犯之法律規定加重事由外，又認定被告李建毅於偵、審中均自白，而依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，另依本案被告李建毅所為犯罪情節，認如處以法定最低本刑，實屬情輕法重，認被告李建毅犯罪之情狀顯有可憫恕之處，依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加重後遞減輕之，復已審酌刑法第57條之各款量刑事由而為量刑，業據說明如前，難謂有漏未審酌之量刑因素，亦未逾越上開法定刑度，自不得遽指為違法。況以被告李建毅本案涉犯4次之販賣第一級毒品罪，法定本刑係死刑或無期徒刑之罪，原審援用毒品危害防治條例第17條2項、刑法第59條規定遞減輕其刑後，分別量處有期徒刑9年，定其應執行刑為有期徒刑14年，業已從輕量刑，被告李建毅猶認原審量刑過重，顯無理由，應予駁回其上訴。
三、被告黃斯斌上訴意旨否認共同販賣第一級毒品，認其行為僅應構成幫助販賣第一級毒品罪嫌云云，惟查被告黃斯斌就事實欄二㈠、㈡、㈢、㈣各次販賣第一級毒品海洛予李銘慶時，在被告李建毅實際完成毒品交付之前，被告黃斯斌均持C門號行動電話與購毒者即證人李銘慶、交付毒品者即被告李建毅聯繫，密集穿梭往來於被告李建毅與李銘慶之間，並於事實欄二㈠、㈡、㈣所示販賣第一級毒品犯行中擔任「向購買者收取價金」之販賣毒品犯罪之構成要件（但事實欄二㈣部分，因李銘慶於101年12月17日甫完成交易後未久即為警查獲，以致被告黃斯斌未能實際收取款項），業經本院逐一論述如前，縱認被告黃斯斌主觀上係基於幫助李建毅販賣海洛因之犯意，惟因被告黃斯斌所參與實施之行為，已屬販賣海洛因之構成要件，揆諸上揭意旨，被告黃斯斌既已實施販賣海洛因之構成要件行為，即屬與李建毅共同販賣海洛因之共同正犯，是被告黃斯斌執此理由提起上訴，殊無可採，應予駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 10 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗法 官 何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳芝嘉中 華 民 國 104 年 2 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬───┬────┬──────┬────┬─────┬──────────────┐│編│購毒者│交易時間│ 交易地點 │毒品種類│ 價 金 │ 原審判決主文 ││號│ │（民國）│ │ 與數量 │(新臺幣) │ │├─┼───┼────┼──────┼────┼─────┼──────────────┤│１│李銘慶│101 年11│嘉義縣太保市│海洛因磚│900,000 元│李建毅共同販賣第一級毒品，累││ │ │月14日晚│祥和東路3 段│1 塊（毛│ │犯，處有期徒刑玖年。扣案如附││ │ │間8 時2 │向日葵汽車旅│重約367 │ │表二編號1 所示之行動電話壹支││ │ │分許 │館對面之統一│公克） │ │沒收，未扣案之販賣第一級毒品││ │ │ │超商門口 │ │ │所得新臺幣玖拾萬元與黃斯斌連││ │ │ │ │ │ │帶沒收，如全部或一部不能沒收││ │ │ │ │ │ │時，以其等財產連帶抵償之。 ││ │ │ │ │ │ │黃斯斌共同販賣第一級毒品，累││ │ │ │ │ │ │犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案││ │ │ │ │ │ │如附表二編號1 所示之行動電話││ │ │ │ │ │ │壹支沒收，未扣案之販賣第一級││ │ │ │ │ │ │毒品所得新臺幣玖拾萬元與李建││ │ │ │ │ │ │毅連帶沒收，如全部或一部不能││ │ │ │ │ │ │沒收時，以其財等產連帶抵償之││ │ │ │ │ │ │。 │├─┼───┼────┼──────┼────┼─────┼──────────────┤│２│李銘慶│101 年11│嘉義縣太保市│海洛因磚│900,000 元│李建毅共同販賣第一級毒品，累││ │ │月26日晚│祥和東路3 段│1 塊（毛│ │犯，處有期徒刑玖年。扣案如附││ │ │間7 時4 │向日葵汽車旅│重約367 │ │表二編號1 所示之行動電話壹支││ │ │分許 │館對面之統一│公克） │ │沒收，未扣案之販賣第一級毒品││ │ │ │超商門口 │ │ │所得新臺幣玖拾萬元與黃斯斌連││ │ │ │ │ │ │帶沒收，如全部或一部不能沒收││ │ │ │ │ │ │時，以其等財產連帶抵償之。 ││ │ │ │ │ │ │黃斯斌共同販賣第一級毒品，累││ │ │ │ │ │ │犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案││ │ │ │ │ │ │如附表二編號1 所示之行動電話││ │ │ │ │ │ │壹支沒收，未扣案之販賣第一級││ │ │ │ │ │ │毒品所得新臺幣玖拾萬元與李建││ │ │ │ │ │ │毅連帶沒收，如全部或一部不能││ │ │ │ │ │ │沒收時，以其等財產連帶抵償之││ │ │ │ │ │ │。 │├─┼───┼────┼──────┼────┼─────┼──────────────┤│3 │李銘慶│101 年12│嘉義縣太保市│海洛因磚│900,000 元│李建毅共同販賣第一級毒品，累││ │ │月10日凌│祥和東路3 段│1 塊（毛│ │犯，處有期徒刑玖年。扣案如附││ │ │晨1 時34│向日葵汽車旅│重約367 │ │表二編號1 所示之行動電話壹支││ │ │分許 │館對面之統一│公克） │ │沒收，未扣案之販賣第一級毒品││ │ │ │超商門口 │ │ │所得新臺幣玖拾萬元與黃斯斌連││ │ │ │ │ │ │帶沒收，如全部或一部不能沒收││ │ │ │ │ │ │時，以其等財產連帶抵償之。 ││ │ │ │ │ │ │黃斯斌共同販賣第一級毒品，累││ │ │ │ │ │ │犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案││ │ │ │ │ │ │如附表二編號1 所示之行動電話││ │ │ │ │ │ │壹支沒收，未扣案之販賣第一級││ │ │ │ │ │ │毒品所得新臺幣玖拾萬元與李建││ │ │ │ │ │ │毅連帶沒收，如全部或一部不能││ │ │ │ │ │ │沒收時，以其等財產連帶抵償之││ │ │ │ │ │ │。 │├─┼───┼────┼──────┼────┼─────┼──────────────┤│4 │李銘慶│101 年12│嘉義縣朴子市│海洛因磚│900,000 元│李建毅共同販賣第一級毒品，累││ │ │月17日上│○○○街00號│1 塊（毛│（未取得）│犯，處有期徒刑玖年。扣案如附││ │ │午10時21│門口 │重約367 │ │表二編號1 所示之行動電話壹支││ │ │分許 │ │公克） │ │沒收。 ││ │ │ │ │ │ │黃斯斌共同販賣第一級毒品，累││ │ │ │ │ │ │犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案││ │ │ │ │ │ │如附表二編號1 所示之行動電話││ │ │ │ │ │ │壹支沒收。 │└─┴───┴────┴──────┴────┴─────┴──────────────┘附表二：
┌─┬────────────────────┬────────────────────┐│編│ 物 品 名 稱 │ 備 註 ││號│ │ │├─┼────────────────────┼────────────────────┤│1 │搭門號0000000000號之行動電話1 支（IMEI：│為被告黃斯斌所有，並供為被告黃斯斌與李銘││ │000000000000000；不含SIM 卡1 枚） │慶、被告李建毅聯絡前述犯罪事實欄二㈠至㈣││ │ │所載販賣第一級毒品事宜所用，應依毒品危害││ │ │防制條例第19條第1項之規定及共犯就全體行 ││ │ │為一併負責原則，分別於被告2人所犯如附表 ││ │ │一編號1至4「原審判決主文」欄所示之各次該││ │ │罪項下宣告沒收。 │├─┼────────────────────┼────────────────────┤│2 │門號0000000000號之SIM 卡（卡號：00000000│左列SIM卡非屬被告李建毅、黃斯斌所有之物 ││ │0000000 ）1 枚 │，故不予宣告沒收。 ││ │ │ │├─┼────────────────────┼────────────────────┤│3 │搭配門號0000000000000號之行動電話1具（含│無證據證明左列行動電話暨SIM卡1枚與被告李││ │SIM卡1 枚 ） │建毅、黃斯斌犯本件販賣第一級毒品犯行有關││ │ │，故不予宣告沒收。 │├─┼────────────────────┼────────────────────┤│4 │搭配門號0000000000之行動電話1具（含SIM卡│無證據證明左列行動電話暨SIM卡1枚與被告李││ │1枚） │建毅、黃斯斌犯本件販賣第一級毒品犯行有關││ │ │，故不予宣告沒收。 │├─┼────────────────────┼────────────────────┤│5 │搭配門號0000000000之行動電話1具（含SIM卡│無證據證明左列行動電話暨SIM卡1枚與被告李││ │1枚） │建毅、黃斯斌犯本件販賣第一級毒品犯行有關││ │ │，故不予宣告沒收。 │├─┼────────────────────┼────────────────────┤│6 │搭配門號0000000000之行動電話1具（含SIM卡│無證據證明左列行動電話暨SIM卡1枚與被告李││ │1枚） │建毅、黃斯斌犯本件販賣第一級毒品犯行有關││ │ │，故不予宣告沒收。 │├─┼────────────────────┼────────────────────┤│7 │電話簿1本 │雖係被告李建毅所有，但無證據證明與被告李││ │ │建毅、黃斯斌犯本件販賣第一級毒品犯行有關││ │ │，故不予宣告沒收。 │└─┴────────────────────┴────────────────────┘