臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第335號上 訴 人即 被 告 陳怡誠選任辯護人 黃繼儂律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102 年度訴字第1312號，中華民國102 年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第15411 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳怡誠明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，仍基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，與周宸如（使用門號0000000000號行動電話）、何雅琴（使用門號0000000000號行動電話）於附表一所示時間達成合意後，於附表一所示之交易時間、地點，以附表一所示之方式、價格、數量，分別販賣第三級毒品愷他命予周宸如3 次（附表一編號1 、4 、5 ）、何雅琴2 次（附表一編號2 、3 ），共計
5 次以營利。經警方監聽陳怡誠上開行動電話門號，並於民國102 年6 月5 日18時30分，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往其位在新北市○○區○○街○○巷○○弄○ 號5 樓居處實施搜索，當場扣得其所有如附表二編號1 所示之前揭0000000000號行動電話（內含晶片卡1 枚）及附表二編號2 至12所示與本案犯行無關之物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人周宸如及何雅琴於警詢時之證述，均無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，證人周宸如、何雅琴於警詢時之陳述，均係屬被告以外之人於審判外之陳述，因證人周宸如及何雅琴於偵查中經檢察官訊問時均已具結作證，復於原審審理時亦皆到庭具結作證並接受交互詰問，核其等於偵、審時所為之證言，均與其等先前於警詢中所為陳述內容大致相符，並無刑事訴訟法第159 條之2 條所定之情形，辯護人於原審及本院準備程序復否認上開證人等於警詢陳述之證據能力，另查無刑事訴訟法第159 條之3 至第159 條之5 例外得為證據之情形，則依前開法條之規定，上開證人等於警詢中之陳述均無證據能力。
二、證人周宸如及何雅琴於檢察官訊問時之證述，有證據能力按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。又刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第 248條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288條第2項前段、第165條第1項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院96年度臺上字第6682號判決同此意旨可參）。查被告於本院審理時，爭執證人周宸如、何雅琴於檢察官偵查時所為證言之證據能力，然證人周宸如、何雅琴於偵查中經檢察官訊問時所為之陳述，證人等均依法具結，且被告及辯護人並未主張及釋明該等證人於偵查中所為證述，客觀上有何證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，僅係以該證言未經被告或辯護人在場交互詰問，而主張不得單獨採為證據使用，此外，復查無證據證明上開證人等於偵查中經檢察官訊問時所為之陳述，有顯不可信之情形，且該等證人已於原審審理時傳喚到庭，並經當事人行交互詰問而為證述，本院審理時，並再提示上開證人等於檢察官訊問時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告及辯護人依法辯論，完足證據調查之程序，是揆諸上開說明，證人周宸如、何雅琴於偵查時經檢察官訊問所為之證述，均具有證據能力。
三、又按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定自明。查電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不生須依同法第159 條之5 規定，審認有無證據能力（最高法院97年度臺上字第6667號判決意旨參照）。本院以下判決援引通訊監察譯文所載有關被告與周宸如、何雅琴間使用之行動電話通話內容，係經臺灣臺中地方法院依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，有該院通訊監察書附卷可憑（附於原審卷第57至67頁），自得採為對被告論罪之證據，且被告及其辯護人於本院審理時就檢察官所提下述通訊監察譯文之證據能力，亦未予爭執，另於本院審理中經提示該等通訊監察譯文，被告及其辯護人皆未就譯文內容有所爭執，而上揭通訊監察譯文，本院於審理時亦已踐行刑事訴訟法第165 條第1 項之法定程序，揆諸上開說明，本判決下述援引通訊監察譯文，應認均有證據能力。
四、另本院援引之其餘非供述證據資料，被告及檢察官於本院審判程序對其證據能力均不爭執，且關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自應認具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告陳怡誠，矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊與周宸如、何雅琴為朋友關係，關於被訴販賣愷他命予周宸如3 次之犯行部分，均係周宸如打電話詢問伊有無毒品，伊表示要代為向藥頭詢問，因之後周宸如並未再找伊，因此並無與周宸如有何毒品交易；關於被訴販賣愷他命予何雅琴2 次之犯行部分，其中附表一編號3 該次，情形與周宸如部分相同，僅是代為詢問藥頭有無毒品，因詢問後未再有聯絡，而無實際交易，至於附表一編號2 該次，當天伊自己跟藥頭約在住處樓下要向藥頭買愷他命，剛好何雅琴也要聯絡該藥頭買毒品，藥頭未接到電話，何雅琴便撥打伊電話詢問伊有無愷他命，伊遂告知藥頭就在伊身邊，何雅琴隨即自行前來伊住處樓下與藥頭買愷他命；選任辯護人為被告辯護稱：關於附表一編號1 、3 、4 、5 犯行部分，因被告住處並無門鈴，訪客抵達均需先以電話聯繫，然依通訊監察譯文所載通話內容，除周宸如、何雅琴向被告詢問有無毒品外，並無後續與被告聯繫已經抵達之內容，此與附表一編號2 該次犯行之通訊監察譯文，及被告與周宸如、何雅琴其他通訊監察譯文顯示周宸如、何雅琴於抵達被告住處時，均會以電話聯繫被告表示已經抵達之內容不一致，足見周宸如、何雅琴並無前往被告住處，且編號3 部分，被告並已表示自己沒有毒品，堪認附表一編號1 、3 、4 、5 部分，應無實際毒品交易；至於附表一編號2 部分，充其量僅能證明被告有轉讓毒品予何雅琴，而無證據證明被告有營利意圖；又證人何雅琴於原審一度證稱其於102 年5 月29日並未與被告交易毒品，核與其於偵查時所述不符，而有瑕疵，並不足採，另證人周宸如已證稱被告並未賺她的錢，顯見被告並無營利意圖云云。
二、經查：
㈠、被告有於附表一所示時、地，分別交付附表一所示數量之第三級毒品愷他命予周宸如、何雅琴，並收取附表一所示金額之事實認定：
1.附表一編號1 、4 、5 部分，業經證人周宸如證述如下：證人周宸如於偵查中證稱：伊曾向被告購買3 次愷他命，第
1 次為102 年4 月1 日下午2 點多，在被告家中交易，以新臺幣（下同）1,500 元購買，第2 次於102 年5 月30日，以1,500 元購買，第3 次於102 年6 月3 日凌晨，以3,000 元購買，伊皆係撥打門號0000000000號行動電話聯繫被告，對談內容與通訊監察譯文一致，伊是直接跟被告購買，並非請被告替伊購買等語（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第15411 號卷〔下稱偵卷〕第98至99頁）；復於原審審理時證稱：卷內102 年4 月1 日14時45分38秒、同年5 月30日
5 時22分59秒、同年6 月3 日0 時16分31秒之通訊監察譯文，都是伊與被告討論購買愷他命事宜，伊打完電話後當天都有去找被告，3 次都有完成愷他命交易，一手交錢一手交貨，伊在偵查中所述屬實等語（見原審卷第141 背面至145 頁）。經核證人周宸如上開證述內容，其對於與被告通話目的、見面地點、被告是否交付愷他命及其給付之金額等細節，前後證述一致，並無相互矛盾之處，並均經具結擔保證詞之真實性，佐以被告自陳其與證人周宸如為朋友，彼此間並無糾紛過節（見原審卷第95頁背面），證人周宸如實無自陷偽證罪責而刻意捏造不實情事誣陷被告之情，所為證詞應非子虛。
2.附表一編號2 、3 所示部分，業經證人何雅琴證述如下：⑴證人何雅琴於偵查中證稱：伊曾於102 年4 月4 日在被告居
處巷口交易400 元愷他命，另1 次係於102 年5 月29日，一樣在被告居處巷口交易300 元愷他命，伊都是撥打門號0000000000號行動電話與被告聯繫，直接跟被告購買毒品，沒有跟被告合資或請被告替伊購買等語（見偵卷第104 頁背面）；復於原審審理時證稱：102 年4 月4 日4 時34分59秒通訊監察譯文係伊與被告討論交易愷他命之通話內容，打完電話伊與被告在新北市○○區○○街某土地公廟附近見面，伊付
400 元給被告，被告交付1 小包愷他命給伊；102 年5 月29日1 時7 分26秒通訊監察譯文係伊與被告討論交易愷他命之通話內容，當天被告本來說沒有愷他命，但伊仍前往去找被告，被告下樓後就拿300 元的量的愷他命給伊，伊給被告30
0 元等語（見原審卷第138 頁背面、第140 頁背面）。參以被告與證人何雅琴為朋友關係，雙方並無仇恨糾紛，為被告及證人何雅琴供述一致（見偵卷第22頁；原審卷第95頁、第
139 頁），被告並於本院供承何雅琴經常到伊住處施用毒品（見本院卷第40頁），足見非無相當交情，而證人何雅琴於偵訊及原審審理時均經具結擔保其前揭證言之真實性，在負擔偽證重罪之處罰壓力下，自當據實陳述，倘非確有與被告交易愷他命情事，應無設詞誣陷被告，致己身負偽證重罪之必要，其所證詞自難認係不實。
⑵而按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究
竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其關於犯人之特徵、犯罪之手段及結果等細節方面，證人之觀察正確，僅證人之證言，難免因時間經過與記憶模糊等因素，致證述略有出入，然其對基本事實之陳述，若並無二致且果與真實性無礙時，仍非不得採信。查證人何雅琴於原審作證時，對於附表一編號3 所示毒品交易，雖一度證稱該次並未完成交易，嗣經再次確認，則稱確有完成交易，然對於交易日期與偵查中所述有所出入，惟因證人何雅琴對於曾向被告購買2 次愷他命之證述始終一致，且經檢察官詰問其於偵查中證述內容是否實在，證人何雅琴經過回想後陳稱偵查時記憶較為清楚，並明確肯認其於偵查時所述屬實（見原審卷第138 頁背面、第139 頁），又衡諸常情，證人何雅琴於偵查中為證述之日期為102 年6 月6 日，距離所證稱與被告交易毒品之日期即102 年5 月29日甚近，彼時記憶自較事隔近半年後於10
2 年11月7 日在原審作證時清晰，且無證據顯示證人何雅琴有於偵查中為虛偽證詞之情事，故證人何雅琴所稱以其於偵查中所述屬實乙情，應堪採憑，前揭證詞出入，仍無礙於認定證人何雅琴證詞之真實性。
3.再者，證人周宸如、何雅琴上開證述所敘及各該通訊監察譯文確為被告與證人周宸如、何雅琴之通話內容乙節，業據被告是認在卷（見偵卷第114 頁；原審102 年度聲羈字第296號卷第5 頁背面），並有臺灣臺中地方法院102 年度聲監字第367 號、102 年度聲監續字第563 號、102 年度聲監續字第728 號通訊監察書、電話附表及通訊監察譯文各1 份附卷可稽（附於偵卷第51頁背面；原審卷第57至67頁）。觀諸證人周宸如、何雅琴證述內容，其等證述向被告購買愷他命之時間、地點、聯絡方式、過程，甚為具體明確，再就購買之數量、金額、對通話內容之解釋等各部分，亦與毒品交易常情並不相違，所證復與前揭通訊監察譯文內容相互吻合，況其等自身施用第三級毒品愷他命行為並不構成刑事犯罪，自無虛偽供出毒品來源以獲減刑之動機。參以被告於偵查中經檢察官訊問是否就本案涉犯販賣愷他命罪嫌認罪，被告覆以：「我認罪。希望法官能從輕量刑」，檢察官隨即以本案業經證人指證，並有卷內監聽譯文等資料，足認被告涉及販賣愷他命罪嫌，再次訊問被告是否認罪，被告仍稱「認罪」（見偵卷第136 頁），嗣經起訴後，於原審第一次訊問時，仍表示認罪，甚且明確供出每次販賣愷他命之重量（見原審卷第11頁背面，詳後述），雖被告嗣於本院審理時辯稱當時係遭檢察官所誘導，然觀乎上開偵查筆錄，檢察官係以出示卷內事證詢問被告是否認罪，甚且二度訊問以為確認，並無誘導被告認罪之情形，更遑論被告嗣於原審第一次訊問時，仍為相同之認罪陳述，況以被告自承高職畢業且已30餘歲之智識程度（見警詢筆錄受詢問人資料欄所載，附於偵卷第5 頁），對於販賣毒品係屬重罪當無不知之理，且被告於前揭偵詢前，甫因違反著作權法遭判刑確定，當時有歷經偵、審之經驗，豈有輕易遭檢察官誘導，進而虛偽坦承涉犯販毒重罪之理，毋寧係因自知罪證明確，為求輕判，始為前揭認罪表示較為合理，雖被告嗣於原審準備程序迄至本院言詞辯論終結前，均已翻異前詞，否認犯罪，而無從認定其就本案犯罪事實自白，然由其於偵查中曾就本案犯罪事實認罪，並於審理中一度認罪以觀，益徵證人周宸如、何雅琴前揭證詞並非子虛。綜上各情參互以析，足認證人周宸如、何雅琴上開證述內容屬實，堪予採憑。
4.至於起訴書附表雖未明確記載被告所交付愷他命之確切數量，然被告於原審一度坦承犯行，並自承所交付愷他命之數量為：附表一編號1 部分約3 、4 公克，編號2 部分約0.5 公克，編號3 部分約0.2 、0.3 公克，編號4 部分約3 、4 公克，編號5 部分約6 、7 公克等語在卷（見原審卷第11頁背面）。衡酌被告並無虛偽認罪之必要及可能，且既係以販賣第三級毒品牟利（詳後述），對於每次販賣毒品利潤自當斟酌計較，而對販出數量知之甚詳，應認被告此部分關於各次交付愷他命數量之陳述，應與事實相符，堪以採信。
⒌從而，被告有於附表一所示時、地，分別交付附表一所示數
量之第三級毒品愷他命予周宸如、何雅琴，並收取附表一所示金額為對價之事實，足堪認定。
㈡、被告上開所為，主觀上具有營利意圖之認定：
1.按販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度臺上字第2109號判決意旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端以自身住處附近為交易毒品之處所，平白義務為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。
2.查本案被告分別販賣愷他命予何雅琴2 次、周宸如3 次，合計已達5 次，與一般偶發起意之單次犯行為有別，又被告雖坦承與何雅琴為朋友關係，然由前揭通訊監察譯文顯示被告對於何雅琴詢問其有無毒品時（即附表一編號3 犯行部分），甚為在意何雅琴能否先償還先前欠款，足見其等間尚非有至親或甚密之交情，又被告雖供稱與周宸如有生意上合作，交情算熟識等語（見原審卷第95頁），然由通訊監察譯文觀之，周宸如與被告通聯時所稱「現在OK嗎？10個人要唱」（附表一編號4 犯行部分）、「我哥要上次阿仙要的那個」（附表一編號5 犯行部分）等語觀之，堪認被告已可知悉周宸如欲購買之毒品非僅係供其個人所用，兼衡被告於行為時為
35、36歲之成年人，具有高職畢業之教育程度，業據認定如前，依其教育程度及社會經驗，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰，當知之甚稔，被告與證人何雅琴既無特殊情誼或至親關係，其明知交付周宸如之毒品，並非僅係周宸如個人所需，被告倘無從中賺取利得，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，無償為他人代購毒品之理，兼衡被告與證人周宸如、何雅琴上開第三級毒品愷他命之交易型態，與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態，並無二致，客觀上已該當於毒品交易之實行，且販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典，涉險多次交付第三級毒品愷他命予證人周宸如、何雅琴，並收受如附表一各該編號所示價金，被告顯有藉各該次交易愷他命行為從中取利之意圖，要無疑義。
3.又按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向販賣毒品者取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。本案證人周宸如、何雅琴均明確證稱其等係直接向被告購買愷他命，由被告親自交付，並非與被告合資購買或請被告代為購買，已如前述，且觀諸各該通訊監察譯文，證人周宸如、何雅琴於電話中均係直接詢問被告有無愷他命可供販售，並即前往與被告碰面交易，並無請託被告代為向其他毒品上游購買之意，顯見證人周宸如、何雅琴均係直接向被告購買毒品，至為明確，自難遽認被告所為僅係代證人周宸如、何雅琴購買毒品，意在幫助其等施用愷他命，併此敘明。
㈢、被告辯解不可採之理由：
1.被告雖否認犯行，辯稱附表一編號1 、3 、4 、5 等4 次均係周宸如、何雅琴向伊詢問有無毒品，詢問後便未再有後續聯繫，自無完成毒品交易可言。惟被告此部分之辯詞，與其於偵查中及原審均一度坦承前揭各該編號所示之販賣愷他命犯行之供詞出入甚大，且與其於原審審判期日雖改否認犯罪，然僅係辯稱「我是承認有幫人詢問，我有拿東西給他們，但是我沒有賣毒品牟利」云云，亦即僅否認主觀上有販賣牟利之意圖，並未否認有交付毒品之事實，先後辯解明顯不一；參以證人周宸如、何雅琴均明確證述確有附表編號1 、3、4 、5 所示毒品交易，業據說明如前；又證人周宸如、何雅琴既係因有毒品需求始與被告聯繫，卻於撥打詢問電話後，即未再聯繫被告，偶一為之，或屬可能，然依被告所辯，竟係多達4 次有此情形，實與常情有悖，足認被告此部分之辯解要屬臨訟虛捏之詞，不足採信。
2.被告辯稱附表一編號2 部分，實係何雅琴自己至伊住處樓下與藥頭交易云云，核與其於偵查中及原審均一度坦承該編號所示販賣犯行之供詞出入甚大，且證人何雅琴亦明確證稱係直接向被告購得愷他命；況由卷附通訊監察譯文所示被告與證人何雅琴於102 年4 月4 日之如下通話內容觀之：
（4時34分59秒）被告：喂何雅琴：有嗎？被告：有何雅琴：過去了，一樣，2 分鐘下來，我先拿400 給你。
（4 時39分34秒）被告：喂。
何雅琴：我到了。
上開通話中，均無關於被告向何雅琴表示藥頭剛好在其身旁，要何雅琴直接前來自行與藥頭交易之內容；況被告辯稱當時伊係與藥頭在樓下等何雅琴前來，並由何雅琴自己與藥頭交易云云，亦與該譯文顯示何雅琴抵達後尚有撥打電話通知被告自己已抵達，顯見當時被告並未住處樓下等候之事實明顯不符，被告此部分之辯詞亦堪認非事實，不足採憑。
3.又辯護人雖主張被告住處並無門鈴，訪客抵達後均需以電話聯繫，而與附表一編號1 、3 、4 、5 犯行相關之通訊監察譯文中，均無購毒者周宸如、何雅琴以電話與被告聯繫已經抵達被告住處之內容，此與卷內其他與毒品交易無關之通聯中，均可見周宸如、何雅琴以電話通知被告自己已經到了，顯然有別，而該4 次通聯中既均無告知已經抵達之內容，足見應無抵達後完成交易之事實云云。惟查其中附表一編號 3所示犯行部分，依證人何雅琴證述內容，係與被告在被告住處之巷口交易，而被告供稱何雅琴住處距離其住處約步行1分鐘之距離（見本院卷第39頁背面），且何雅琴於電話中已明確表示「過去了」，則被告於何雅琴抵達前，即已提前在場等候，2 人乃無必要再以電話聯繫通知抵達，自屬可能；至附表一編號1 、4 、5 犯行部分，證人周宸如於原審明確證稱其係與被告電話聯繫後，即直接前往被告住處交易，且經原審辯護人詰問如何找被告，證人周宸如回答「騎車去到了就按門鈴」等語（見原審卷第144 頁），已針對通聯譯文中並無其與被告間聯繫已抵達被告住處之內容予以證述說明，惟被告當場非僅未以所辯稱之住處並無門鈴乙節詰問證人，且於證人詰問完畢後，經審判長詢問被告對證人所述有無意見，被告仍當場表示並無意見（見原審卷第146 頁），並未提出所謂「其住處並無門鈴」之辯解，惟此情既攸關證人周宸如證述之真實性，倘若屬實，被告當時當無不予主張之理，是被告延至本院審理時，始辯稱其住處並無門鈴，已非合理，何況前往被告住處之訪客，未必均知悉被告聯絡電話，倘未設門鈴，勢必造成極大不便，亦即住處未設門鈴之說，實悖於一般常情；至監聽譯文中雖有證人周宸如與被告聯繫表示已抵達被告住處之通話內容，惟該等通話之目的為何不一而足，或係因與被告約於住處樓下見面，乃未按門鈴，而逕以電話聯繫，或因按門鈴未獲回應而撥打電話通知，或係先以電話通知抵達，仍有再按門鈴要求開門，甚或其他原因等等，均有可能，自無從以若干通聯譯文中有通知抵達之內容，即謂被告住處並無門鈴，進而推認無該等通知抵達內容者，即係未抵達被告住處。是辯護人此部分所辯，亦非可採。
4.又由如下與附表一編號2 犯行有關之被告與證人何雅琴於
102 年4 月4 日通訊監察譯文觀之：被告：喂何雅琴：你有嗎？被告：有啊，你要先回我多少？何雅琴：我先跟我家人拿300 ，你拿300 的量給我，過幾天我會想辦法給你，你身上有嗎？被告：沒有上開通話中，被告原先係表示有（毒品），惟同時詢問何雅琴欲清償多少先前所欠，因何雅琴之回覆表明需再過幾天，被告始改稱身上並無（毒品），堪認被告當時實際上應有毒品，僅因證人何雅琴表示需繼續賒欠前款，才又改稱自己並無毒品甚明。由此以觀，證人何雅琴因需毒品施用，並已可得確認被告實際上應有毒品，乃仍前往被告住處交易，自屬合理可能，從而證人何雅琴於原審證稱：當天被告本來說沒有，後來伊還是去找被告，被告下樓後，就拿300 元的量給伊，伊給被告300 元等語（見原審卷第140 頁背面），應非無據，無從僅以被告曾於前揭通聯中改稱並無毒品，即謂該次並無實際交易。是被告執此為辯，亦未可採。
㈣、綜上所述，本件事證明確，被告所辯洵屬飾卸之詞，委無可採。被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，均堪認定，應依法論科。至被告聲請傳喚證人即其配偶吳佩凡，待證事實為被告住處於案發時並無安裝門鈴，因此部分之事證已明，業據認定如前，核無再行傳喚證人吳佩凡之必要，併此敘明。
三、論罪：
㈠、按愷他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得持有、販賣。故核被告陳怡誠所為，就附表一編號1 至5 所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，自與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰；另依卷內資料並無證據證明被告上開販賣第三級毒品愷他命前持有第三級毒品愷他命之數量，其純質淨重均達20公克以上，自不生適用毒品危害防制條例第11條第5 項即持有第三級毒品達一定數量罪規定之問題，而毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為，未有刑罰之規定，自無其持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收可言，公訴意旨就此部分應有誤載，併此陳明。被告如附表一編號1 至5 所示販賣第三級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、又按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，前開規定所謂「偵查及審判中均自白」，立法理由載稱：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第2 項規定。」依其立法意旨，乃為鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以開啟其自新之路，而增訂本條文，所著重者，乃「鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路」，並非以節省司法資源為其立法主要目的，是縱行為人曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查中曾經自白，並於審判中於言詞辯論終結前終能自白，即屬之，不以於偵、審程序中始終承認犯行為必要，此參酌最高法院99年度臺上字第815 號判決，亦採相同見解，該案中最高法院以被告於偵查中就部分販賣毒品犯行自白犯罪，嗣於第一審雖否認犯罪，然於第二審「最後一次審理期日」既已自白犯行，而認在此情形難謂非屬「偵查及審判中均自白」。惟若行為人曾於偵查中自白，於審判中亦曾自白，然於最後言詞辯論終結時，已翻異前供，否認犯行，足堪認定就犯罪事實已無自白之意思，此時，因無從認定行為人就所為犯行已有幡然悔悟之心，且行為人既已否認犯行，主觀上當無謀求司法為其開啟「自新之路」之意，核與前述毒品危害防制條例第17條第
2 項立法意旨有違，而非該條項所謂「偵查及審判中均自白」，要無適用該規定予以減刑之餘地，又因與前揭最高法院判決依據之事實即「最後一次審理期日自白」有別，而無從比附援引，併予敘明。查被告就附表一編號1 、3 、4 、5所示犯行，雖曾於偵查及原審第一次訊問時表示認罪而為自白，如前所述，然嗣自原審準備程序起即翻異前詞，辯稱並無販賣意圖而否認犯行，嗣於本院言詞辯論終結時，仍否認犯行，辯稱並無該等編號所指交付愷他命予周宸如、何雅琴之行為，已難謂就此部分已自白販賣毒品犯行，揆諸前開說明，已不符合「偵查及審判中均自白」之要件，無從依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑。又關於附表一編號 2犯行部分，選任辯護人雖以被告承認有該次「行為」，然應僅構成「轉讓」等語為辯，然由被告自本院準備期日迄至審理期日均一貫辯稱該次僅聯絡何雅琴至伊住處樓下，由何雅琴自行與在場之藥頭交易毒品云云（見本院卷第39頁背面、第72頁背面），足見被告本人自始否認有將毒品交付何雅琴，以及向何雅琴收取價金之行為，核與辯護人所稱「承認有該次行為」明顯有間，此部分仍應以被告前開所述為其就此部份犯行所為之供述，而無從認定被告已就附表一編號2 販賣愷他命犯行為自白，故此部份亦無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用。
叁、駁回上訴之理由
一、原審詳查後，以被告陳怡誠所為如附表一編號1 至5 所示販賣第三級毒品犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第 9款之規定，並審酌被告有妨害風化及違反著作權等犯罪前科紀錄（尚不構成累犯）之品行，素行非佳（參卷附本院被告前案紀錄表），其明知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，仍從事本案販賣毒品犯行，戕害他人之身心健康，擴大毒品危害範圍，更加深對社會之危害，衡酌其販賣愷他命共計5次，次數非少，實係明知刑責嚴重仍屢次故意犯罪，每次交易數量及所得多寡不一（詳如附表一所示），各應施以相當之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效，兼衡其自陳具有高職畢業學歷，智識程度中等，從事網頁設計工作而經濟小康之生活狀況（見偵卷第5 頁被告警詢筆錄受詢問人資料），暨考量其犯後供詞反覆，難認有何悔意，態度非佳等一切情狀，分別量處如附表一「原判決認定之所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑8 年6 月，從刑部分則以附表二編號1 所示之門號0000000000號行動電話1 支，固為被告配偶所申辦，然自申辦後迄今1 年多，皆係由被告使用乙情，業據被告供承明確（見偵卷第7 頁背面），且被告係以該門號行動電話為本案販賣第三級毒品愷他命聯繫之用，業據認定如前，被告顯然為該門號實際管理使用之人，應認被告為該門號之所有人，爰就上開門號0000000000號行動電話1 支（含晶片卡1 枚），依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，又被告如附表一編號1 至5 所示販賣第三級毒品之所得財物俱未扣案（各次販賣金額詳如附表一所載），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別在其所犯各該次販賣第三級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之，並說明其餘扣案如附表二編號2 至12所示之物，被告否認與本案犯行有關，供稱該等物品或係其用以從事電腦行業，或係其供己施用愷他命所用等語在卷（見原審卷第155 頁），此外，綜觀全案卷證，亦乏積極事證證明此部分扣案物與本案各次犯罪有直接關連，爰均不併予宣告沒收。經核原判決之採證、認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
二、被告不服提起上訴，上訴意旨仍執詞否認犯罪，所辯業經逐一指駁如前，其上訴為無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
刑事第二十庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 林怡秀法 官 吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周恩寧中 華 民 國 103 年 5 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬────┬────┬────────────┬──────────────┐│編號│交易對象│達成合意│交易時間│ 交易方式、數量 │ 原判決認定之所犯罪名及││ │ │ 時間 │、地點 │ 及價格（新臺幣） │ 宣告刑 │├──┼────┼────┼────┼────────────┼──────────────┤│ 1 │周宸如 │102 年4 │102 年4 │周宸如以所持用門號098123│陳怡誠販賣第三級毒品，處有期││ │ │月1 日14│月1 日14│6600號行動電話與陳怡誠所│徒刑伍年肆月，未扣案販賣第三││ │ │時45分（│時45分後│使用之門號0000000000號行│級毒品所得財物現金新臺幣壹仟││ │ │起訴書附│當日某時│動電話連絡後，由陳怡誠交│伍佰元沒收，如全部或一部不能││ │ │表編號1 │ │付數量約3 、4 公克之第三│沒收時，以其財產抵償之；扣案││ │ │略載為14├────┤級毒品愷他命予周宸如，並│如附表二編號1 所示之門號０九││ │ │時許） │陳怡誠位│收取價金1,500 元。 │00000000號行動電話壹││ │ │ │在新北市│ │支（含晶片卡壹枚）沒收。 ││ │ │ │三重區長│ │ ││ │ │ │元街65巷│ │ ││ │ │ │11弄8 號│ │ ││ │ │ │5 樓居處│ │ │├──┼────┼────┼────┼────────────┼──────────────┤│ 2 │何雅琴 │102 年4 │102 年4 │何雅琴以所持用門號098998│陳怡誠販賣第三級毒品，處有期││ │ │月4 日4 │月4 日4 │8009號行動電話與陳怡誠所│徒刑伍年貳月，未扣案販賣第三││ │ │時34分（│時39分（│使用之門號0000000000號行│級毒品所得財物現金新臺幣肆佰││ │ │起訴書附│起訴書附│動電話連絡後，由陳怡誠交│元沒收，如全部或一部不能沒收││ │ │表編號2 │表編號2 │付數量約0.5 公克之第三級│時，以其財產抵償之；扣案如附││ │ │誤載為1 │誤載為1 │毒品愷他命予何雅琴，並收│表二編號1 所示之門號０九八六││ │ │時許，業│時許，業│取價金400 元。 │七０六七五六號行動電話壹支（││ │ │經檢察官│經檢察官│ │含晶片卡壹枚）沒收。 ││ │ │於原審當│於原審當│ │ ││ │ │庭更正）│庭更正）│ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ ├────┤ │ ││ │ │ │陳怡誠位│ │ ││ │ │ │在新北市│ │ ││ │ │ │三重區長│ │ ││ │ │ │元街65巷│ │ ││ │ │ │11弄8 號│ │ ││ │ │ │5 樓居處│ │ ││ │ │ │附近巷口│ │ ││ │ │ │之某土地│ │ ││ │ │ │公廟 │ │ │├──┼────┼────┼────┼────────────┼──────────────┤│ 3 │何雅琴 │102 年5 │102 年5 │何雅琴以所持用門號098998│陳怡誠販賣第三級毒品，處有期││ │ │月29日1 │月29日1 │8009號行動電話與陳怡誠所│徒刑伍年貳月，未扣案販賣第三││ │ │時7分許 │時7 分後│使用之門號0000000000號行│級毒品所得財物現金新臺幣叁佰││ │ │（起訴書│當日某時│動電話連絡後，由陳怡誠交│元沒收，如全部或一部不能沒收││ │ │附表編號│ │付數量約0.2 、0.3 公克之│時，以其財產抵償之；扣案如附││ │ │3 略載為├────┤第三級毒品愷他命予何雅琴│表二編號1 所示之門號０九八六││ │ │1時許） │陳怡誠位│，並收取價金300 元。 │七０六七五六號行動電話壹支（││ │ │ │在新北市│ │含晶片卡壹枚）沒收。 ││ │ │ │三重區長│ │ ││ │ │ │元街65巷│ │ ││ │ │ │11弄8 號│ │ ││ │ │ │5 樓居處│ │ ││ │ │ │樓下附近│ │ │├──┼────┼────┼────┼────────────┼──────────────┤│ 4 │周宸如 │102 年5 │102 年5 │周宸如以所持用門號098123│陳怡誠販賣第三級毒品，處有期││ │ │月30日5 │月30日5 │6600號行動電話與陳怡誠所│徒刑伍年肆月，未扣案販賣第三││ │ │時22分（│時22分後│使用之門號0000000000號行│級毒品所得財物現金新臺幣壹仟││ │ │起訴書附│當日某時│動電話連絡後，由陳怡誠交│伍佰元沒收，如全部或一部不能││ │ │表編號4 │（起訴書│付數量約3 、4 公克之第三│沒收時，以其財產抵償之；扣案││ │ │誤載為17│附表編號│級毒品愷他命予周宸如，並│如附表二編號1 所示之門號０九││ │ │時許，業│4 誤載為│收取價金1,500 元。 │00000000號行動電話壹││ │ │經檢察官│17時許，│ │支（含晶片卡壹枚）沒收。 ││ │ │於原審當│業經檢察│ │ ││ │ │庭更正）│官於原審│ │ ││ │ │ │當庭更正│ │ ││ │ │ │） │ │ ││ │ │ ├────┤ │ ││ │ │ │陳怡誠位│ │ ││ │ │ │在新北市│ │ ││ │ │ │三重區長│ │ ││ │ │ │元街65巷│ │ ││ │ │ │11弄8 號│ │ ││ │ │ │5 樓居處│ │ │├──┼────┼────┼────┼────────────┼──────────────┤│ 5 │周宸如 │102 年6 │102 年6 │周宸如以所持用門號098123│陳怡誠販賣第三級毒品，處有期││ │ │月3 日0 │月3 日0 │6600號行動電話與陳怡誠所│徒刑伍年陸月，未扣案販賣第三││ │ │時16分（│時16分後│使用之門號0000000000號行│級毒品所得財物現金新臺幣叁仟││ │ │起訴書附│當日凌晨│動電話連絡後，由陳怡誠交│元沒收，如全部或一部不能沒收││ │ │表編號5 │某時（起│付數量約6 、7 公克之第三│時，以其財產抵償之；扣案如附││ │ │略載為凌│訴書附表│級毒品愷他命予周宸如，並│表二編號1 所示之門號０九八六││ │ │晨某時許│編號5 略│收取價金3,000 元。 │七０六七五六號行動電話壹支（││ │ │） │載為凌晨│ │含晶片卡壹枚）沒收。 ││ │ │ │某時許）│ │ ││ │ │ ├────┤ │ ││ │ │ │陳怡誠位│ │ ││ │ │ │在新北市│ │ ││ │ │ │三重區長│ │ ││ │ │ │元街65巷│ │ ││ │ │ │11弄8 號│ │ ││ │ │ │5 樓居處│ │ │└──┴────┴────┴────┴────────────┴──────────────┘附表二：
┌──┬─────────┬────┬─────┬───────┐│編號│ 扣案物品名稱 │單位數量│ 所有人 │ 備註 │├──┼─────────┼────┼─────┼───────┤│ 1 │門號0000000000號行│1支 │被告陳怡誠│供本案聯絡販賣││ │動電話（含晶片卡1 │ │ │毒品所用 ││ │枚） │ │ │ │├──┼─────────┼────┼─────┼───────┤│ 2 │電腦主機 │1臺 │同上 │無證據證明與本││ │ │ │ │案犯行有關 │├──┼─────────┼────┼─────┼───────┤│ 3 │電腦螢幕 │1臺 │同上 │同上 │├──┼─────────┼────┼─────┼───────┤│ 4 │鍵盤 │1個 │同上 │同上 │├──┼─────────┼────┼─────┼───────┤│ 5 │愷他命（送驗淨重1.│1包 │同上 │供被告陳怡誠施││ │3887公克，驗餘淨重│ │ │用，無證據證明││ │1.3869公克） │ │ │與本案犯行有關│├──┼─────────┼────┼─────┼───────┤│ 6 │分裝袋（中） │1包 │同上 │無證據證明與本││ │ │ │ │案犯行有關 │├──┼─────────┼────┼─────┼───────┤│ 7 │分裝袋（小） │1包 │同上 │同上 │├──┼─────────┼────┼─────┼───────┤│ 8 │記事本 │1本 │同上 │同上 │├──┼─────────┼────┼─────┼───────┤│ 9 │盤子 │2個 │同上 │被告陳怡誠施用││ │ │ │ │愷他命之工具，││ │ │ │ │無證據證明與本││ │ │ │ │案犯行有關 │├──┼─────────┼────┼─────┼───────┤│ 10 │卡片 │2張 │同上 │同上 │├──┼─────────┼────┼─────┼───────┤│ 11 │眉刀 │1支 │同上 │同上 │├──┼─────────┼────┼─────┼───────┤│ 12 │捲管 │1支 │同上 │同上 │└──┴─────────┴────┴─────┴───────┘