臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第456號上 訴 人即 被 告 楊湖財上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院102年度審訴字第560號，中華民國102年11月25日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第7558號、第8875號、102年度偵字第2099號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
楊湖財緩刑叁年，並應履行如附件所示和解筆錄內容二之義務。
犯罪事實
一、楊湖財與楊明雄係叔姪關係，楊明雄（經原審判決後，另由本院駁回其上訴）與任燕琪（業經原審判決確定)為同居關係，任燕琪則係王德桂之兒媳、王劉福之配偶。楊湖財、任燕琪、楊明雄3人均明知以王德桂、任燕琪名義於民國100年1月3日共同向第三人借貸之新臺幣（下同）80萬元債務業已清償完畢，任燕琪並已取回王德桂、任燕琪共同立具、簽發之80萬元切結書、借據、收據及票號為TH0000000（起訴書誤載為0000000）之本票等物，3人竟共同基於意圖為自己不法所有之接續詐欺取財犯意聯絡，於101年4月間某日，在其等當時位於新竹縣竹東鎮五豐八莊183號之共同住處內，約妥推由楊湖財出面，假藉民間借貸業者名義向王劉福詐騙金錢，如得手則以六、四比例朋分（由楊明雄、任燕琪分得詐得款項之六成，餘歸楊湖財所有），任燕琪並將前揭取回之切結書、借據、收據及本票等物交予楊湖財，謀議既定，楊湖財即於101年4月間某日，佯為民間借貸業者「憲哥」，持上開文件、票據向王劉福誆稱王德桂、任燕琪前所借貸之80萬元尚未清償，要求王劉福代為處理至少半數欠款等語，致王劉福誤信為真而陷於錯誤，乃應允償債。其間楊湖財為取信於王劉福，另單獨基於行使偽造私文書之犯意，於同年5月8日某時，在新竹縣竹東鎮中山國小附近，冒用「李政憲」名義，在附表編號一所示收據之收款人欄內偽造「李政憲」署押簽名1枚、按捺指印1枚而偽造該紙私文書，用以表彰「李政憲」收受王劉福所代償王德桂、任燕琪上開共同借款80萬元中之40萬元，王德桂部分已免除責任，其餘40萬元債務應由任燕琪個人承擔，與王劉福、王德桂2人無涉等旨，進而於翌日即同年5月9日某時，在王劉福位於新竹縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號居處向王劉福收取現金40萬元時，將前揭偽造之收據私文書交付王劉福收執而行使之，足以生損害於李政憲及王劉福，並因此而詐得40萬元，楊湖財並於同日19時許，在新竹縣竹東鎮竹東榮民醫院將取得現金40萬元中之23萬元交給楊明雄、任燕琪，自己則分得17萬元。後於同年6月間某日，楊湖財承前詐欺取財之犯意聯絡，接續以王劉福須代償上開王德桂、任燕琪共同借款之利息為由，向王劉福索討金錢，王劉福不知有詐而又陷於錯誤，於同年6月20日某時，在新竹縣竹東鎮竹東火車站前交付現金3萬6,000元予楊湖財，楊湖財再於同日某時，在新竹縣竹東鎮自強國中前將其中1萬元交予楊明雄、任燕琪，自己則分得2萬6,000元。
二、楊湖財見王劉福善良可欺，乃食髓知味，復另行起意，單獨基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於101年8月間某日，撥打電話向王劉福偽稱先前另有墊付上開王德桂、任燕琪共同借款之利息3 萬元，要求王劉福代為返還，並告以：
「到時候我小弟抓狂我也管不住」、「你要上班也不是、不上班也不是」、「到時候小弟要怎樣我也不知道」等語，然因王劉福發覺有異，遂報警處理，且佯與楊湖財約定見面交款時地，嗣於101 年8月7日16時許，在新竹縣竹東鎮竹東火車站前，王劉福假意交付現金3 萬元予楊湖財收執時，當場為埋伏之警員查獲，致未得逞（現金3 萬元已發還王劉福）。
三、案經王劉福訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告暨臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠證人即告訴人王劉福、證人高旺杉於警詢時所為陳述，屬傳
聞證據，為被告及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見（見本院卷第48頁背面、第66頁），且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述有證據能力。
㈡證人即告訴人王劉福、證人高旺杉、梁美玉、王國瑋於偵查
中具結後向檢察官所為之陳述（王國瑋在偵查中作證時，尚未滿16歲，依法毋庸具結），雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。被告及檢察官既均不否認上開證人偵查中證述之證據能力，本院亦查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告楊湖財於原審及本院審理時坦承不諱，核與告訴人王劉福於警詢時指述、偵查中證述（見101年度偵字第7558號卷第29至32、34至38、88至91、216頁背面至217頁、101年度偵字第8875號卷第31至32、34、36至37頁）、證人高旺杉於警詢、偵查中及證人梁美玉、王國瑋於偵查中之證述（見101年度偵字第7558號卷第22至
26、84至85、91至94頁、101年度偵字第8875號卷第28至29、32至34頁）大致相符，此外，復有新竹縣政府警察局竹東分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、贓物認領保管單1份（見101年度偵字第7558號卷第43至47、52頁）、現場採證照片5張（見101年度偵字第7558號卷第62至64頁）、100年1月3日切結書、借據、收款收據影本各1份（見101年度偵字第7558號卷第56至58頁）、附表編號一所示101年5月9日（起訴書及原審判決均誤載為7日）收據之彩色影本1紙（見101年度偵字第7558號卷第59頁）在卷可資佐證。足見被告之自白確與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，自應依法予以論罪科刑。
三、論罪部分：㈠核被告就犯罪事實欄一部分，所為係分別犯刑法第339條第1
項之詐欺取財罪及同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，就犯罪事實欄二部分，所為則係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告就犯罪事實欄一部分，於附表編號一所示收據私文書之收款人欄內偽造「李政憲」之署押簽名、指印之行為，係偽造私文書之階段行為，而其偽造私文書後復持以行使，其偽造私文書之低度行為，應為其後行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡次按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一
之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。亦即，若行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為時，始為接續犯，屬實質上之一罪（最高法院92年度台上字第6744號判決意旨參照）。經查，被告於犯罪事實欄一所示，明知前以案外人王德桂、共同被告任燕琪名義共同向第三人借貸之80萬元債務業已清償完畢，仍與共同被告楊明雄、任燕琪謀議推由被告佯為民間借貸業者，接續於101年4月間某日、同年6月間某日，以案外人王德桂、共同被告任燕琪上開債務尚未清償，要求告訴人王劉福代為處理至少半數欠款，及須再給付利息等語為幌，詐騙告訴人王劉福，致使告訴人王劉福一再交付財物，被告此部分所為多次詐欺取財行為之時間、地點密接，且係侵害同一法益，上開各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯。
㈢起訴書雖認被告就犯罪事實欄二所示該次，已向告訴人王劉
福收得3萬元，而認被告此部分係犯刑法第339條第1項詐欺取財既遂罪云云。惟按刑法上之詐欺取財罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件，如交付財物並非由於陷於錯誤所致，而另有其他企圖者，其詐欺犯行應尚非既遂，查被告於犯罪事實欄二所示該次，以請求返還其先前幫告訴人王劉福代墊之借款利息3萬元為由，向告訴人施用詐術，然因告訴人王劉福發覺有異報警處理，並配合警方佯與被告約定見面交款時地，嗣被告向告訴人王劉福收取財物時，當場為埋伏之警員查獲逮捕而未得逞等情，業據告訴人王劉福於警詢、偵訊時陳明在卷（見101年度偵字第7558號卷第36至37、90頁），揆諸上開說明，顯然被告該次犯行尚屬未遂，公訴人前揭認定容有誤會，附此指明。
㈣被告與共同被告楊明雄、任燕琪就犯罪事實欄一所示詐騙
告訴人王劉福之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告所犯上開犯罪事實欄一所示共同詐欺取財罪、行使偽造私文書罪、犯罪事實欄二所示詐欺取財未遂罪等3罪，均犯意各別、行為可分，均應予以分別論罪、併合處罰之。被告就犯罪事實欄二部分，係已著手詐欺取財行為之實行，惟尚未取得財物即為埋伏員警查獲，而未生詐得財物之結果，其犯罪尚屬未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
四、原審以被告犯行，罪證明確，適用刑法第28條、第339條第1項、第3項、第216條、第210條、第219條、第25條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告素行不佳，不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為貪圖一己之私，利用告訴人王劉福善良可欺，共謀或單獨詐騙告訴人，其間被告為取信告訴人，復任意冒用他人名義偽造收據私文書交付告訴人收執，參以被告犯後於原審審理時坦承犯行，且與告訴人成立民事和解，已依和解條件給付第一期應付款項（見原審卷第84頁），兼衡其等犯罪手段、次數、過程中任務分配、取得利益、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑5月、4月、3月，並定其應執行刑為有期徒刑10月及諭知易科罰金之折算標準。另說明：附表編號一所示101年5月9日收據1紙，雖係被告供本案如犯罪事實欄一所示行使偽造私文書罪所用之物，惟業經被告提出行使予告訴人王劉福收執，非屬被告所有，且非義務沒收之物，固不得宣告沒收，但該收據之收款人欄內偽造「李政憲」之署押簽名1枚、指印1枚，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219條規定併予宣告沒收之。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴，請求從輕量刑，並無理由，應駁回之。
五、末查被告前於76年間因故意犯罪，經臺灣臺北地方法院以77年度易字第104號判決有期徒刑6月確定，嗣經同法院以77年度聲減字第1841號裁定，減為有期徒刑3月，而於77年7月22日易科罰金執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表可稽，本件被告係因一時失慮，致罹刑典，事後尚知坦認犯行，業已達成民事和解並賠償告訴人王劉福之部分損害，非無悔過負責之誠，其經此偵、審教訓及刑之宣告，應能知所警惕，信無再犯之虞，告訴人亦於本院審理時表示希望給予被告緩刑等語（見本院卷第68頁背面），是本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑3年，以勵自新。復審酌被告與告訴人達成和解，願給付告訴人18萬元，自102年11月20日起每月給付3千元，至107年10月20日止，以每月為一期，共60期，如有一期未給付視為全部到期，有該和解筆錄1紙附卷可稽，本院認除上揭緩刑宣告外，另有課以被告一定負擔之必要，以確保其能記取教訓並保障告訴人之權益，爰依刑法第74條第2項第3款，命被告依附件所示之和解條件，按月給付告訴人3千元以履行和解內容，以啟自新，並觀後效。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第2款、第2項第3款、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 1 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 江翠萍法 官 許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳玉華中 華 民 國 103 年 4 月 1 日附表：
┌──┬────────────┬──────────┬────────┐│編號│ 偽造署押所在之私文書 │ 偽造署押之態樣 │ 備註 │├──┼────────────┼──────────┼────────┤│ 一 │101年5月9日收據1紙 │⑴收款人欄內 │影本見101 年度偵││ │ │⑵偽造「李政憲」之署│字第7558號卷第59││ │ │ 押簽名1 枚，按捺指│頁 ││ │ │ 印1 枚 │ │└──┴────────────┴──────────┴────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。