臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第408號上 訴 人即 被 告 李宜家選任辯護人 李文中律師
粘毅群律師上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣士林地方法院100年度訴字第329號，中華民國102年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第10226號、100年度偵字第9484號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李宜家犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，偽造之「洋洋旅行社有限公司」、「韓家威」印文各壹枚、「韓家威」署名壹枚，均沒收。
被訴業務侵占部分，無罪。
事 實
一、李宜家為洋洋旅行社有限公司（址設臺北市○○區○○○路○段○○號6樓601室，下稱洋洋旅行社）總經理，民國98年7月上旬，因洋洋旅行社財務困難跳票，該旅行社負責人韓家威為免國外業務往來廠商將應付款項匯入公司帳戶後遭債權人扣押，遂委託李宜家提供其私人名義之第一銀行城東分行0000000000美金帳戶，供國外廠商匯款之用，並傳真「匯款帳號更改通知書」予國外業務往來廠商。詎李宜家與韓家威因薪資、退休金支給，存有爭議，竟基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意，於同年7 月上旬某日，委由不知情之洋洋旅行社員工楊秀春，以不詳方式複製前揭「匯款帳號更改通知書」上洋洋旅行社公司印文，以及韓家威之印文、簽名，偽造洋洋旅行社之更改匯款銀行傳真通知文書（下稱系爭通知書），傳真予洋洋旅行社如附表一所示海中寶、綺麗珠寶，以及艾威等國內往來廠商，要求前揭廠商將其應給付予洋洋旅行社之款項，匯入李宜家設於華泰商業銀行南京東路分行0000000000000號帳戶（下稱華泰銀行帳戶），使該等國內往來廠商，誤信為洋洋旅行社負責人韓家威之通知，致陷於錯誤，分別匯款如附表一所示之金額，總計3 萬4,253 元至上開帳戶內，足生損害於洋洋旅行社，以及海中寶、綺麗珠寶及艾威等廠商。嗣因洋洋旅行社派員向國內廠商收款遭拒，始查悉上情。
二、案經洋洋旅行社告訴及法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、有關韓家威與楊秀春錄音譯文部分：㈠刑事訴訟法上所謂非法證據排除原則，係指在刑事訴訟程序
上，將具有證據價值或真實之證據，因實施刑事訴訟程序之公務員取得之程序違法，而予以排除之法則。私人錄音或監聽行為，並無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式；而參酌通訊保障及監察法第29條第3款並明文規定，監察者為通訊之一方，而非出於不法之目的者，不罰。因此私人為保全證據所為之錄音，私人之錄音、錄影，如係監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，又非出於不法目的者，既非法所不許，其錄音、錄影所存取之聲音、影像等內容，即難謂係違法取得之證據而排除其證據能力（最高法院98年台上字第5539號、99年台上字第1648、2947號判決意旨參照）。本案有關韓家威與證人楊秀春之電話錄音譯文（見99年度偵字第10226號卷【下稱偵卷二】第30至33頁），該譯文分別經臺灣士林地方法院檢察署、原審勘驗，製有勘驗筆錄在卷（見偵卷二第43至47頁、原審100年度訴字第329號卷【下稱原審卷】第148頁反面），楊秀春於原審復自承錄音帶裏的女聲，為其聲音（見原審卷第148頁反面），而韓家威係因本案遭偽造系爭通知書（見98年度他字第3317號卷【下稱偵卷一】第34頁），為保障權利，乃於與楊秀春之對話過程，同時錄製其內容，尚非非出於不法使用之目的。又查無刑法第315條之1各款所列舉妨害秘密或有如通訊保障及監察法第29條第3款規定「出於不法目的」之情事，且該錄音內容業經原審當庭勘驗，由楊秀春確認其聲音，另於交互詰問程序賦予檢察官、辯護人詰問楊秀春之機會（見原審卷第148頁以下），是該錄音譯文，具有證據能力。
㈡辯護人主張該錄音譯文屬被告以外之人在審判外之陳述，無
證據能力云云。然查：然按所謂「被告以外之人於審判外之陳述」：係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之犯罪事實，事後追憶並於審判外為陳述，並用以證明其陳述指涉之犯罪事實存在者而言。如被告以外之人與他人之對話，依當時對話情境另有用意，本身並非事後就曾經與聞之犯罪事實經過而為追憶，亦不涉及知覺、記憶及轉述發生錯誤之問題，自與審判外之陳述有間。查韓家威所取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如若其通話本身內容，依當時對話情境另有用意，並非事後就曾經與聞之犯罪事實經過而為追憶，亦不涉及知覺、記憶及轉述發生錯誤者，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範。況被告及辯護人於本院審理時有詰問證人楊秀春之機會，已如前述，要無侵害其詰問權之情，是辯護人所稱：該錄音譯文，屬被告以外之人陳述，無證據能力云云，容有誤會，委不足採。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、被告及辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括供述證據、非供述證據），於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告李宜家對其係洋洋旅行社之總經理，其前因旅行社為避免債權人查扣帳戶，乃提供私人所有第一銀行帳戶予海外廠商匯款之用，以及事實欄所載其設於華泰銀行之帳戶，於附表一所示時間，有洋洋旅行社之國內廠商匯款至上揭銀行帳戶之事實，俱不爭執。惟矢口否認有何行使偽造私文書、詐欺取財之犯行，辯稱：傳真予廠商之通知書非其製作，法院審理過程中，從律師調卷，才知道是楊秀春做的，是韓家威要陷害我。先前旅行社發生財務問題，因公司小姐說廠商有一筆錢要進來，請我開戶，我說請韓家威回來處理，公司的人說韓家威不在，那位小姐是誰，我不記得，只知道是坐在我前面的人，開戶資料放在我桌上叫我去開戶。因為韓家威在7月7日叫我去開一個美金帳戶，我部門的人都知道，所以他們都瞭解這個狀況。我當下看到這張開戶資料，以後有跟韓家威報告過，我有問他們，他們說那個也沒有多少錢要我去處理。我自己在公司樓下第一銀行、中國信託都有帳戶，為了要釐清公司與我個人的帳戶，我才去華泰銀行申辦帳戶，並未偽造系爭通知書傳真予客戶云云（見原審卷第192頁背面；本院103年3月12日審判筆錄第10頁），經查：
㈠被告設於華泰銀行之0000000000000號帳戶，於98年7月間有
與洋洋旅行社有往來之海中寶、綺麗珠寶，以及艾威等國內廠商，各匯入附表一所示之款項，合計3萬4,253元等情，業據被告自承在卷，並有系爭通知書（見偵卷一第34頁）、上開華泰商業銀行帳戶封面及明細各1紙（見偵卷一第13至14頁）、華泰商業銀行100年8月29日（100）華泰總南京東路字第07602號函附開戶資料及98年1月迄今之交易明細（見審訴字第656卷第41至43頁）等件在卷足憑。
㈡次查，海中寶、綺麗珠寶，以及艾威等國內廠商，將上開應
支付予洋洋旅行社之款項，匯入被告華泰銀行帳戶之原委，係因該等國內廠商接獲以洋洋旅行社名義製作，內容載有「‧‧因作業上的問題，自即日起凡所有洋洋旅行社有關匯款作業，敬請匯入以下帳戶，造成不便，敬祈見諒。」；「匯入銀行：華泰商業銀行南京東路分行」；「匯入戶名：李宜家；「匯入帳號：00-00-000000000」等文字，其上蓋用洋洋旅行社印文，以及有韓家威印文及簽名之系爭傳真通知書
1 紙所致；而系爭傳真通知書，則係被告委請不知情之楊秀春製作，未經韓家威授權用印，其上「韓家威」之署名，亦非韓家威簽署一節，有下列事證足參：
⒈證人韓家威於偵查中證稱：98年7 月因為公司業務員催錢，
對方說已付錢，我們要對方傳真過來，才知道系爭通知書存在，有同事說看到楊秀春製作該文件，我也有打電話向楊秀春確認並有錄音等語（見偵卷二第20至21頁）；於原審證稱：系爭通知書是公司當初發生財務狀況，請員工去跟某家公司收款，對方表示已經付錢了，我們問他付給誰他才說有一張傳真通知他存到被告（華泰銀行帳戶）戶頭，我是事後才知道有這張文件，該文件上面洋洋旅行社公司大小章及我的簽名，是拷貝來的，因為從書面上可以看出來，如果要用字打應該是很整齊，上下字體應該很整齊不會斜歪字體也不同，我有向被告查證，她說不知道，我問相關員工是誰處理這件事，才問到楊秀春說是被告作這件事，所以我把楊秀春的話錄音下來，楊秀春在錄音內容有提到是被告指示的，基本上我自己的印章是放在我這邊保管，員工有必要的話，可以來蓋章，但一定經過我同意，最起碼我人在場，不可能我人不在他就拿去蓋章，因為國外帳款員工無法收取，所以才需要通知廠商匯到被告第一銀行美金帳戶，而（國內廠商）是公司有人可以去收，所以沒有通知，在98年7 月間，我並沒有授權被告另外開立華泰銀行帳戶作為國內廠商應付帳款匯入的戶頭，事後公司發現國內廠商應付帳款匯到被告個人華泰銀行戶頭，被告才把戶頭交出來等語明確（見原審卷第161至165頁）。
⒉證人呂金娥於調查局證稱：事後據我瞭解，李宜家並私下另
外提供華泰銀行南京東路分行個人帳戶給國內購物商家，要求將旅客消費回扣金匯入該帳戶，我所知有3筆約數萬元，洋洋旅行社經營國外旅客來台拍攝婚紗照業務，婚紗公司事後會有退佣，公司跳票後，我曾由婚紗公司那邊看過類似的匯款通知信，那張通知信上韓家威的簽名部分看得出來是經過剪貼，我當時曾詢問韓家威，他表示他不知情，不是他的意思等語（見偵卷三第17至20頁）；於偵查中證稱：因為有艾葳客戶說應收帳款已匯到被告帳戶，我們覺得很奇怪，我們請客戶傳真相關資料給我們，才知道被告有這個戶頭，老闆說他沒有簽過第34頁的授權書，偵卷一第33頁的授權書是之前為了收大陸款項要收的所簽的授權書，第34頁的簽章好像是從第33頁剪貼過去的等語（見偵卷一第73至74頁）；於本院證稱：「‧‧（審判長問你原來是洋洋旅行社的會計？）是。（你是否知道李宜家曾經在華泰商業銀行南京東路分行有開設一個帳戶？）知道，在事情爆開才知道。‧‧（事情爆開你怎麼知道有華泰商業銀行帳戶？）有一筆帳，業務員去查為何漲沒有進來，打電話問對方為何沒有進來，對方說「有啊，你們有來文說以後將帳款匯到這個帳戶」。業務員說沒有，業務員請對方回傳該文，我再去查，才知道有這個銀行帳戶。‧‧（你說事情爆開了之後，你才知道，大約是什麼時候？）大約7月7日以後，7月初跳票之後開始在整理後。‧‧（『提示偵查卷㈢P17-20』，是否你當時陳述的內容？）對。（就調查員詢問你，你所知的事情是否如此？）是。‧‧」等語綦詳（見本院卷第86頁正反面）。
⒊韓家威於發現由廠商處取得上開傳真通知後，曾致電與楊秀春，而有如下之對話：
「女：喂！男：你是楊秀春，是吧？我韓先生。
女：是。
男：有個事情我跟你了解一下，李總、李姐是不是要你做
1 個通知給一些相關的人，叫他把帳匯到她的戶頭南京東路華泰銀行，是她請你做的，是不是？女：對！我有做這個。
男：大概是什麼時候請你做的？女：大概是6 、7 號，她是6 號回來嘛，7 號吧（男：7號啊，7月7號啊？），大概是那個時間。
男：她叫你做的嗎？女：對！男：那個章是誰寫的？後面洋洋旅行社去蓋章簽字，那是
誰寫的？女：那個就是電腦打出來的一個行文。
男：我不曉得，後面不是有寫台灣洋洋旅行社，又蓋公司的章私章，然後上面有簽字。
女：就是你說的那個稿子就是在電腦上打出來。
男：電腦裡面叫出來的，你確定她什麼時候給你做的？女：確定的時間大概是在7 號左右（男：7 月7 號是嗎？
）大概是那個時間，大概就是說那個時候就是公司的帳戶不能動嘛，如果是這樣的話，錢進來還是要用，公司要用錢還可以。
（中間略）男：電腦裡面怎麼會有這個東西？電腦裡面應該沒有這個東西。
女：就是我們把字打進去電腦，它列出來，用電腦的格式
做出來的（男：我不懂），比如說我們一個稿子，韓先生有一個稿子，你手寫的一個手稿，然後因為用手整理費時，打在電腦裡面比較整齊，就這樣子。
（以下略）。」有韓家威與楊秀春之通話錄音譯文（見偵卷二第30至33頁）暨臺灣士林地方法院檢察署於100年8月1日及原審勘驗筆錄足足稽（見偵卷二第43至47頁、原審卷第148頁反面）。
⒋綜上，韓家威、呂金娥證述之內容核屬一致，並與韓家威與
楊秀春2人之電話對話內容，若合符節。再參照上述華泰商業銀行100年8月29日（100）華泰總南京東路字第07602號函附開戶資料及98年1月迄今之交易明細，可知，被告於98年7月7日開戶後，次日（8日）即有廠商匯入款項之情，足徵，上述韓家威、呂金娥所述及楊秀春於電話中之對話內容，信而有徵。
二、被告雖以上開情詞置辯，但為韓家威否認。且被告對其於101年7月7日前往華泰公司開戶之目的，係供廠商匯入款項一節，不爭執，核與系爭通知書傳真予往來廠商之目的吻合。而被告對於洋洋旅行社要求其開戶供廠商匯款，並於其後取得韓家威同意之同事，自偵查以迄於本院審理時，俱未能指出其人，以供傳證。再參諸被告自承身為該旅社之總經理，任職數十年，衡情對該旅行社之組織、相關人事、職掌，應甚為熟稔，竟未能指出其人，難謂未違於常情。所辯係旅社同事要求其開戶供匯款，事後該人已徵得韓家威同意，傳真予廠商之通知書與其無涉，亦不知情，殊堪置疑？再者，韓家威雖自陳前因洋洋旅行社之財務糾紛問題，避免帳戶內之款項，遭債權人查扣，曾通知國外廠商將款項匯入被告設於第一銀行美金帳戶等語。考其緣由，無非因國外之應收款項，除不計勞費派員遠赴國外親收外，僅只匯款一途，故為避免遭債權人查封帳戶致影響旅行社之營運，方委請被告提供私人美金帳戶供國外廠商匯款，乃不得已之舉。至於國內應收帳款，大可派員親收，即可避免上述疑慮，尚無利用被告私人帳戶供匯款之急迫性與必要性。從而，韓家威證稱：伊未委託被告提供帳戶供與洋洋旅行社往來之國內廠商匯款，系爭通知書並非伊所簽立等語，尚無違情之處。不惟如此，倘被告所述華泰銀行帳戶係供廠商匯款，以利公司營運之需？依理應於開戶後，即刻將帳戶及存摺交出，以符實需。惟觀諸被告於98年7月7日被告在華泰銀行開戶後，附表一所示之廠商海中寶即於98年7月8日匯入8419元；綺麗珠寶於98年7月13日匯入10114元；艾威則於98年7月20日匯入15720元，但其間均無提領紀錄，迄至同年8月24日始以現金提領35261元，有華泰銀行103年4月11日(103)華總南京東路字第03510號函附李家宜帳互歷史資料明細足憑（見本院卷第68、69頁）。而被告於原審亦自承，於事發後在玫瑰夫人餐廳，是律師陪同我跟告訴人對帳，我主動將存摺及現金交與呂金娥等語（見原審卷第165頁背面、第193頁背面）。足見被告於98年7月7日開戶後，不僅未即刻將存摺帳戶交予旅行社之同仁使用，反拖延至同年8月24日始將該帳戶內之現金提領交出，顯亦與其所辯，洋洋旅行社同仁委託其開戶供國內廠商匯款使用之目的扞挌。從而，其所辯系爭通書非其指示楊秀春製作，帳戶係旅行社同事要求其開戶供旅行社使用，該人事後有向韓家威報告，以及楊秀春於偵查、原審否認被告指示其製作系爭通知書，亦沒看過該文件各云云，俱屬飾詞卸責及迴護之詞，洵無足取。
三、系爭通知書，係被告未經韓家威授權或同意，利用不知情之楊秀春製作，已如上述。而該通知書（見偵卷一第34頁）與韓家威為通知國外廠商更改帳號親自簽名之通知書（見偵卷一第33頁），其上之洋洋旅行社大小章印文處，均有韓家威親自簽名其上，經比對該2紙通知書上「韓家威」簽名之筆順、字跡，乃至於與洋洋旅行社大小章印文之相對位置，相似度極高，若謂係不同時間分別簽名、用印，縱因同一人之筆順、字跡雷同，惟與大小章印文之相對位置，應無如此高度相似之可能。堪認系爭通知書之印文、簽名，係經人以不詳方法複製自偵卷一第33頁通知書之印文、簽名，進而偽造本案系爭通知書無誤。由是可見，系爭通知書係被告指示不知情之楊秀春以不詳方法複製自偵卷一第33頁通知書之印文、署押而偽造之，再進而偽造系爭通知書，傳真予附表一所示之廠商行使，以詐騙款項之事實，亦堪以認定。
四、綜上所述，被告指示不知情之楊秀春偽造系爭通知書，並傳真或交付予如附表一所示之廠商而行使之，致其等陷於錯誤，而匯款如附表一所示之金額至被告華泰銀行帳戶之犯行明確，應予依法論科。
五、論罪科刑：㈠被告行為後刑法第339條第1項規定，已於103年6月18日修正
公布，同年月20日生效，比較新舊法結果，以行為時法關於罰金刑之額度，有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時法，合先敘明。按偽造印文罪，其偽造印文之方法並無限制，亦不以所偽造之印文與原印文有所差異為必要；無製作權之人，如就他人之印文以照相、影印或描摹套繪之方法，複擬另一與原印文相同或類似之印文使用，因屬虛偽製作，使人誤信為真正之印文，即屬偽造印文（最高法院95年台上第1022號判決意旨參照）。本件被告係指示不知情之楊秀春自偵卷一第33頁之通知書，以不詳方法複製「洋洋旅行社有限公司」、「韓家威」印文、「韓家威」簽名，與原印文、署名相同之印文、簽名使用。核其所為，係犯刑法216條、210條行使偽造私文書罪、修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。被告利用不知情之楊秀春偽造並行使系爭通知書，為間接正犯。又偽造「洋洋旅行社有限公司」、「韓家威」印文及簽名，為偽造私文書之部分行為；其偽造之低度行為，為行使之高度行為吸收，均不另論罪。被告接續將系爭通知書傳真予附表一所示之各廠商，時間、空間緊密結合，復藉由之同一目的、方法而為之，侵害之法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯犯一罪。其以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及附表一3次詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重之行使偽造私文書罪論處。㈡原審據以論罪科刑，固非無見，惟未及為新舊法之比較適用
，尚有不合。雖被告上訴否認此部分犯罪，為無理由。惟原判決此部分，既有上述可議，即應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為洋洋旅行社總經理，與韓家威合作多年，取得韓家威之信任，被告利用機會偽造私文書並詐取財物，犯罪所生之危害，其犯後否認犯行，態度不佳並兼衡其所取得財物金額非鉅、已經返還洋洋旅行社、其犯罪動機、目的、手段、素行良好、智識程度、生或狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收：系爭通知書上偽造之「洋洋旅行社有限公司」、「韓
家威」之印文及「韓家威」之簽名，應依刑法第219 條宣告沒收。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告李宜家為洋洋旅行社總經理，於民國98年7 月起，分別向洋洋旅行社之業務往來對象收取如附表二所示之應收帳款總計389萬3,926元，扣除李宜家已代洋洋旅行社支付之款項總計166萬1455 元後，竟意圖為自己不法之所有，將應返還洋洋旅行社之款項223萬2,471元侵占入己（公訴人於原審審判期日更正為221萬3,938元，見原審訴字卷第185 頁），經洋洋旅行社多次催告仍拒不返還，因指被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
二、被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。
三、訊據被告固坦承代保管附表二所示款項之事實，惟堅決否認有何侵占犯行，辯稱：並無侵占款項之意圖，係因洋洋旅行社積欠其退休金229餘萬元，主張抵銷；另亦有積欠薪資，且洋洋旅行社積欠其之退休金、薪資總數，與其保管之款項，雙方會算後，伊尚且為公司多支出將近10萬之款項等語。
經查：被告對其於案發時為洋洋旅行社總經理，於98年7月上旬，應洋洋旅行社負責人韓家威要求，提供其第一銀行美金帳戶供國外業務往來廠商匯款之用，並有廠商匯入如附表二編號1、2、3所示之金額，被告並代為收取保管如附表二編號4至6所示之款項，總計代洋洋旅行社保管387萬4,353元，除已為洋洋旅社行支出之176萬210元之款項外，其餘均未歸還等情，直承不諱，核與韓家威於原審證稱：委託被告保管之款項，除支應旅行社所需費用外，餘額223萬2,471元，尚未歸還等語（見全審卷第159至165頁）；呂金娥於偵查中證稱：被告有代付款項，有逐筆核對，被告尚欠公司二百多萬元，但被告說還要扣她的退休金部分，剩下的才要還公司，老闆不願意，所以協議書沒有簽等語（見偵卷一第73至74頁），若合符節。另有洋洋旅行社公司變更登記表及公司章程（見原審卷第59至63頁）、洋洋旅行社更改匯款銀行傳真通知（見偵卷一第33頁）、被告第一銀行美金帳戶匯入匯款買匯明細（見偵卷一第10至12頁）、韓家威與被告會算後被告所製作之已收取款項明細（偵卷一第29頁）、告訴人提出之被告已代繳款項明細（見偵卷一第9頁）、被告提出之支出申請單及匯款證明（見偵卷一第111至128頁）、太一法律事務所98年7月17日太一(98)律字第165201號函（偵卷一第15至16頁）、台北正義郵局98年8月25日第324號存證信函（偵卷一第17至22頁）、臺灣臺北地方法院101年度存字第1032提存書（見原審卷第80頁）等件在卷足憑。堪認被告就附表二所示代保管款項，其中220餘萬元，未歸還予洋洋呂行社之事實，可以認定。
四、惟按侵占之成立，除客觀上易持有為所有之行為外，行為人主觀上猶需出自意圖為自己或第三人不法所有之意圖，始足當之。查：
㈠被告長年於洋洋旅行社工作，截至98年7月間（即洋洋旅行
社因經營不善發生退票並停止營業之時），被告任職洋洋旅行社之年資已長達「32年11月」之久，有洋洋旅行社製作之勞工退休金給付通知書（見審訴卷第69、71頁)足憑，堪認依照勞動基準法第53絛第2款之規定，被告已符合自請退休、請求洋洋旅行社給付退休金之條件，且洋洋旅行社亦二次代被告向勞工退休金監督委員會申請給付退休金，而依98年6月30日之勞工給付金給付通知書所載之退休金給付數額為229萬6800元。嗣勞工退休金監督委員會雖以：被告既經登記為洋洋旅行社經理人，依法不得就其擔任洋洋旅行社經理人後之年資發給勞工退休金，洋洋旅行社始改申請發給被告退休金132萬7040元。然被告退休金數額減縮之原因，係因洋洋旅行社委請被告擔任該旅行社名義上經理人所致，亦有該旅行社出具之「非依法委任證明書」足參（見審訴卷第70頁），即告訴代理人亦自陳：被告退休金數額之落差，確係因經理人之關係等語（見本院卷第50頁）。堪認被告主張其係洋洋旅行社僱用之員工，迄至本案發生時，依其受僱之年資換算，洋洋旅行社應支付其退休金229萬6800元，非無所本。況迄至本案偵查階段，洋洋旅行社仍未支付分文退休金予被告之事實，亦為韓家威所不爭。
㈡再觀之勞工保險局98年11月20日保墊償字第00000000000號
函相關資料（見訴字第329號卷第19頁至第40頁），顯示洋洋旅行社共曾積欠被告98年4月1日起至98年月31日止薪資共計226,408元（同上卷第25頁)，經洋洋旅行社向勞工保險局申請墊償而遭駁回（同上卷第30頁洋洋旅行社積欠工資核定明細表第41欄，記載被告獲准墊償之薪資金額為「零」）。
足證被告辯稱：洋洋旅行社確曾積欠被告薪資，自非無據。㈢由上可知，被告主張洋洋旅行社積欠其之退休金、薪資之數
額，已逾其為洋洋旅行社保管之款項一節，在客觀上既非全然無憑，或雙方無任何爭執之空間。而二人互負債務，其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334絛第1項前段，復定有明文。從而，被告據此就雙方所負之債務，主張抵銷，因而拒絕返還其保管之款項，核屬民事債務糾葛，主觀上尚難認有不法意圖，依上說明，即與侵占罪之構成要件不符。此外，復查無其他積極事證，足認被告有公訴人所指之此部分犯行，自應從有利之認定。原審予以論罪科刑，即有可議，被告上訴否認侵占，為有理由。應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知被告無罪之判決，用符法制。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、364條、第301條第1項、299條第1項前段，刑法第2條第1項、第216條、第210條、第55條、第41條第1項前段、第219條，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
刑事第八庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 黃斯偉法 官 江振義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
業務侵占罪部分不得上訴。
書記官 吳芝嘉中 華 民 國 103 年 6 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────────┬───────┬─────────┐│編號│被告存摺註記之廠商│入帳日期 │金額（新臺幣） ││ │ │ │ │├──┼─────────┼───────┼─────────┤│ 1 │海中寶（許清山） │98年7 月8 日 │8,419元 │├──┼─────────┼───────┼─────────┤│ 2 │綺麗珠寶（呂嘉玲）│98年7月13日 │10,114元 │├──┼─────────┼───────┼─────────┤│ 3 │艾威 │98年7 月20日 │15,720元 │├──┴─────────┴───────┼─────────┤│總計 │3萬4,253元 │└────────────────────┴─────────┘附表二：
┌──┬───────┬───────┬─────────┐│編號│ 收款項目 │入帳日期及帳戶│收款金額 ││ │ │ │（新臺幣） │├──┼───────┼───────┼─────────┤│ 1 │Commonwealth │98年7月9日、第│USD69,051 ││ │Travel Service│一商業銀行城東│（折合新臺幣227萬 ││ │Corporation │分行帳號144503│4,292元、匯款） ││ │PTE LTD │32463號帳戶 │ │├──┼───────┼───────┼─────────┤│ 2 │Blife │98年7月9日、第│USD30,585 ││ │International │一商業銀行城東│（折合新臺幣100萬 ││ │PET LTD │分行帳號144503│7,119元、匯款） ││ │(37 Kreta Ayer│32463號帳戶 │ ││ │Road) │ │ │├──┼───────┼───────┼─────────┤│ 3 │Apple Vacation│98年7月17日、 │USD15,919 ││ │Convention 220│第一商業銀行城│（折合新臺幣52萬3,││ │677x │東分行帳號1445│648元、匯款） ││ │ │0000000號帳戶 │ │├──┼───────┼───────┼─────────┤│ 4 │沈佑達（團費暫│98年7、8月間 │1萬9,020元 ││ │繳回） │ │ │├──┼───────┼───────┼─────────┤│ 5 │陳東寶（團費暫│98年7、8月間 │1萬1,274元 ││ │繳回） │ │ │├──┼───────┼───────┼─────────┤│ 6 │檳城收回美金 │98年7、8月間 │3萬9,000元 ││ │USD 1200 INV │ │ ││ │:015379 │ │ │├──┴───────┴───────┼─────────┤│總計 │387萬4,353元 │└──────────────────┴─────────┘