臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第556號上 訴 人即 被 告 林松根選任辯護人 朱子慶律師
林鋕豪律師上列上訴人即被告因侵占等案件，不服臺灣新北地方法院 101年度訴字第2678號，中華民國103年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第21532號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林松根犯業務侵占罪，共伍罪，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應按如附件所示之和解成立內容第一項，向黃献河、黃明煌各支付新臺幣壹佰捌拾萬元之損害賠償（扣除已於民國一百零三年十一月、十二月給付黃献河、黃明煌各新臺幣貳拾萬元部分）。如附表所示偽造之署押均沒收。
事 實
一、林松根係址設新北市○○區○○路0段000巷00號7樓之8「肯順科技股份有限公司」（下稱肯順公司）之負責人，平日除綜理該公司之經營外，並保管持有該公司股東兼員工黃明煌、黃献河等人所有之該公司股票及股票轉讓過戶印鑑章，為從事業務之人。竟分別基於意圖為自己不法所有之業務侵占暨行使偽造私文書之犯意，先後於附表所示之時間，在上址肯順公司，未經黃明煌、黃献河同意，指示不知情之該公司員工鄭慧芸冒用黃明煌、黃献河名義，分別填具如附表所示之股票轉讓過戶申請書，並盜用上開黃明煌或黃献河之印鑑章蓋印於其上「出讓人原留印鑑」欄，暨指示不知情之該公司不詳員工於其上「出讓人簽名」欄偽造「黃明煌」或「黃獻河」簽名署押，表示黃明煌或黃献河各轉讓如附表所示股票之意，而偽造該等股票轉讓過戶申請書私文書後，連同如附表所示之各該股票，或由林松根本人、或由其指示不知情之該公司員工鄭慧芸或陳寶月，持交不知情之陳文彬轉交程駿傑而行使之，足以生損害於黃明煌、黃献河、程駿傑，而將如附表所示之股票，以每股新臺幣（下同）7、8元之價格，出售與程駿傑，以此方式分別將其業務上持有如附表所示之股票侵占入己。
二、案經黃明煌、黃献河訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告林松根犯罪之下列供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認其擔任肯順公司負責人期間，該公司確有保管告訴人即該公司股東兼員工黃明煌、黃献河所有之該公司股票及股票轉讓過戶印鑑章之事實，亦坦承有指示該公司員工鄭慧芸填具如附表所示之股票轉讓過戶申請書，並於其上「出讓人原留印鑑」欄蓋用黃明煌或黃献河之印鑑章，而偽造該等申請書後，連同如附表所示之各該股票，或由被告本人、或由其指示該公司員工鄭慧芸或陳寶月，持交陳文彬轉交程駿傑，而將該等股票出售與程駿傑等情，惟矢口否認有何業務侵占、行使偽造私文書犯行，辯稱：肯順公司財務困難，伊為應付資金缺口，先以自己及配偶之現金、繼而以信用貸款及家人之不動產向銀行貸款等方式籌措資金，借給肯順公司週轉，復將家族所有之肯順公司股票出賣，最後不得已才動用經營團隊創始股東之股份，得款全投入公司作為資金週轉之用；伊事前已將處分經營團隊股票籌措資金挽救公司之事，分別告知黃明煌、黃献河，按照伊等十餘年共事之默契與慣例，黃明煌、黃献河當時並無反對意見，即表示認同伊之作法，彼等遲至民國100年8月23日公司倒閉後之同年月30日始寄發存證信函、同年11月間提出告訴，顯見彼等係事後對伊有怨恨，方翻異先前之同意；又伊乃公司負責人，保管股東之股票並非屬伊之業務範圍，伊對於該等股票自無持有關係云云。經查：
㈠被告係肯順公司負責人，黃明煌、黃献河則為該公司股東兼
員工，而黃明煌所有之該公司股票 280張（共28萬股）及黃献河所有之該公司股票 312張（共31萬2千股）暨其等2人之股票轉讓過戶印鑑章，平日皆由肯順公司統一保管，嗣被告分別於附表所示之時間，指示該公司員工鄭慧芸以黃明煌、黃献河名義，分別填具如附表所示之股票轉讓過戶申請書，並於其上「出讓人原留印鑑」欄蓋用黃明煌、黃献河之印鑑章，暨指示該公司不詳員工於其上「出讓人簽名」欄書寫「黃明煌」或「黃獻河」之簽名，而製作該等股票轉讓過戶申請書，連同如附表所示之各該股票，或由被告本人、或由其指示該公司員工鄭慧芸或陳寶月，持交陳文彬轉交程駿傑，而將如附表所示之股票，以每股7、8元之價格，出售與程駿傑等事實，除據證人黃明煌、黃献河、鄭慧芸、陳寶月、陳文彬於原審審理時證述明確外，並有肯順公司股票轉讓過戶申請書、財政部臺北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書、肯順公司100年7月間股東名錄及93年度股東常會議事錄附卷可稽（見他字卷第 4至16頁、原審卷第243至245頁），被告亦不否認有指示鄭慧芸製作上開股票轉讓過戶申請書，而將該等股票透過陳文彬轉售與程駿傑等情。
㈡被告供稱：金融海嘯以來，肯順公司財務困難，99年間有人
願收購公司股票，公司遂與金主陳文彬協議，若陳文彬需要股票，伊就將經營團隊之股票交給陳文彬，陳文彬會拿錢給公司；伊一開始先將自己家族 140餘萬股陸續分次交給陳文彬，有時伊出差或在外忙碌，就由鄭慧芸、陳寶月將股票交給陳文彬，經由陳文彬轉售，亦即陳文彬如有找到客源，就打電話給伊，因股票都保管在鄭慧芸處，故伊交代陳寶月、鄭慧芸與陳文彬接洽，由陳寶月、鄭慧芸處理股票交易細節，如有人要股票，伊就指示鄭慧芸取出股票處分；黃献河所有之279張股票及黃明煌所有之311張股票均由伊出賣，當時有人要股票，伊就直接指示鄭慧芸拿出股票處分，有時係伊拿股票給陳文彬，有時是陳文彬來公司拿，有時係伊員工拿過去等語（見他字卷第28頁、101年度偵字第21532號卷第10頁、原審卷第256頁反面、第257頁），足見被告就黃明煌、黃献河等公司股東交由公司統一保管之股票，確具持有關係至明。參以證人鄭慧芸於原審審理時證稱：伊任職於肯順公司管理部，95年4、5月間起從事股務文書處理，96年之後從事每年股東會開會通知書、會議記錄與會後通知書之寄發等事務，公司股票及印章平日亦由伊保管；被告曾將內部股東即創始股東與員工持股名單交給伊，並稱該名單是要作資金調度，亦即被告要拿股票作資金調度，黃献河、黃明煌皆為創始股東，被告並向伊表示就抽名單所載之人的股票，且還要留股票，亦即讓名單上的股東還有持股，不要拿光；被告會跟伊說需要幾張股票，請伊備妥過戶文件，但沒講股東姓名，因伊有被告所給之持股名單及指示，伊就自己決定抽哪些人的股票湊成被告要的股數給被告，並將轉讓書、股票等文件備妥，有些人印鑑在公司，伊就幫他們在轉讓書上蓋印，交給被告，被告忙碌時會指示伊交給陳寶月，而黃献河、黃明煌之股票轉讓過戶申請書上之戶號、身分證字號均係伊所填寫、印鑑章亦為伊所蓋等語（見原審卷第88至89頁、第95至97頁、第99頁、第103頁、第105頁反面至第106頁），經核前揭被告供述暨證人鄭慧芸證詞，益見鄭慧芸係因任職於肯順公司管理部而負責保管該公司股票、寄發股東會議通知書等股務相關事宜，並經被告交付載有肯順公司股東姓名、股數、持股比例之文件，於被告告知所需股數時，即自該份文件所載之股份中抽取之，再據以製作股票轉讓過戶申請書，連同股票一併交由被告出售，則其確係依據被告業務上之指示辦理股票轉讓過戶事宜，亦堪認定。是黃明煌、黃献河等肯順公司股東所有之該公司股票，既係統一保管於該公司，且被告身為該公司負責人，管理部則直接隸屬於被告之下，與被告間有密切業務往來，此有該公司組織表在卷可參（見原審卷第246頁），而股東持股為公司資金來源之一，公司之經營既屬被告之業務範圍，公司資金又攸關公司經營，被告並基於業務關係而指示鄭慧芸依其交付之股東名單抽取其所需股數，其復坦認已於99年間將自己家族持有之 140餘萬股陸續分批交給陳文彬等情，業如前述，已堪認黃明煌、黃献河所有之該公司股票，確屬其因業務關係而持有之物無訛，所辯：伊為公司負責人，平日業務非保管股票，對股票並無業務上持有關係云云，洵屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢被告迭於偵查中自承：係伊於99年7月至9月間作成以經營團
隊之股票處理之決策，拿黃明煌、黃献河之印章辦理公司股票過戶亦係伊之決策，沒開過股東會，伊承認沒得到黃明煌、黃献河親口明示同意，就將彼等之股票賣出，股票轉讓過戶申請書之黃明煌、黃献河簽名及印文則係伊指示鄭慧芸、陳寶月處理；因十幾年來公司內部之事均係伊下決定，並不需要原始創業股東之同意，故在出售黃明煌、黃献河股票時，並未特別徵得彼等同意；伊係肯順公司負責人，伊認為伊可變賣股東之股票籌措資金救公司，伊主觀認為他們會同意，故未告知他們，即指示員工以股東留在公司之印鑑變賣他們的股票，伊當時確實認為處分股東股票籌措資金救公司，一定是會被認同之措施，才會這樣做等語（見他字卷第28、29頁、101年度調偵字第847號卷第8至9頁、101 年度偵字第21532 號卷第10頁正、反面、第30頁正、反面），復於原審供稱：黃明煌、黃献河並無口頭明示或以書面表示同意伊出賣如附表所示黃献河所有之股票 279張及黃明煌所有之股票311張等語明確（見原審卷第30頁反面、第256頁反面），核與證人黃明煌、黃献河於原審指證被告未經其等同意，盜用其等留在肯順公司之印鑑章，變賣其等置於該公司統一保管之如附表所示之股票等情大致相符，是被告未經黃明煌、黃献河同意，指示鄭慧芸冒用黃明煌、黃献河名義，分別填具如附表所示之股票轉讓過戶申請書，並盜用上開黃明煌或黃献河之印鑑章蓋印於其上「出讓人原留印鑑」欄，暨指示該公司不詳員工於其上「出讓人簽名」欄偽造「黃明煌」或「黃獻河」簽名，再將該等偽造之股票轉讓過戶申請書連同如附表所示之各該股票，或由被告本人、或由其指示鄭慧芸或陳寶月，持交陳文彬轉交程駿傑，而將該等股票以每股7、8元之價格出售與程駿傑等情，亦堪認定。又程駿傑取得各該股票後，已將價款交由陳文彬以現金方式給付被告，此既為被告所自承（見原審卷第 258頁），並經證人陳文彬證述明確（見原審卷第 196頁），被告復不否認事後已挪用售股得款而未交付黃明煌、黃献河，則其顯有就業務上持有黃明煌、黃献河所有如附表所示之股票變更意思而不法據為己有之侵占犯行至明。
㈣被告雖辯稱：伊於99年7月至9月間曾私下向黃明煌告知公司
財務艱困，伊處分股票籌措資金救公司，如公司倒閉，股票沒用，如將來營運好轉有賺錢，會再買回股份返還，黃明煌當時亦未反對，按照十幾年共事之默契與慣例，黃明煌未置一詞、又無反對意見，即表示認同，故伊一直認為黃明煌同意云云。惟查：
⒈證人黃明煌於原審證稱：被告在公司向伊講處理股票的意思
，伊不是很清楚，因很多決斷都是被告自己處理，被告說要處理股票，但未徵得伊同意，亦未稱要處理伊的股票，伊雖沒說話、不表示意見，但伊未同意被告賣伊的股票，被告在肯順公司倒閉前都沒告知伊要出賣伊的股票救公司，伊亦無授權任何人處理伊在肯順公司之股票等語（見原審卷第 109頁、第116頁至117頁、第118頁反面至第119頁、第 120頁反面）。
⒉證人鄭慧芸於原審證稱：被告拿給伊 1份名單，稱要資金調
度，後來有說要幾張股票，請伊將股票過戶文件備妥，被告說有資金調度需求，伊覺得是要拿股票借款或抵押，類似擔保品，伊沒想到被告是要賣掉股票，被告亦未向伊表示因公司經營困難，伊是經營團隊的人，先把伊的股票賣掉來救公司等語，伊只幫被告備妥股票交給被告，沒想到賣掉股票之事，直至 100年3、4月間陳寶月交付伊很多箱資料，其中包含財政部臺北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書、股東身分證影本、印鑑卡、過戶申請書等，伊才知股票拿走後賣掉了等語（見原審卷第89、90頁、第95頁反面、第 100頁、第103頁正、反面）。
⒊證人即肯順公司員工郭建山於原審證稱：在公司末期，伊尚
未離開公司，但業務推展不很順遂時，有些備貨、出貨會遲延，被告開會或私底下提及公司財務困難，在股票這一部分被告可能會處理，但沒有很正面在會議上說明財務部分，伊亦未聽被告說公司經營困難，要賣經營團隊之股票等語，就被告提及股票可能要處理乙節，伊之認知比較偏向被告自己的股票要處理，完全沒想到是被告要賣掉伊及其他股東之股票，伊沒反對或進一步了解，係因覺得此事完全與伊無關，而非認同被告可出賣伊的股票等語（見原審卷第 198頁反面、第200頁）。
⒋觀諸前揭證人黃明煌、郭建山之證詞，足見被告僅告以「處
理公司股票」，而未提及「處理公司經營團隊及其他股東之股票」乙事，其等因認被告處理公司股票，與其等無關，要非全然無稽；再依前開證人鄭慧芸所述，其既係直接受被告指示備妥股票及相關轉讓過戶文件之人，仍無從知悉被告欲出售公司經營團隊之持股，亦未聽聞被告表明將變賣經營團隊股票挽救公司，而僅認知被告有調度資金需求故將公司股票質押供擔保，直至 101年3、4月間經陳寶月交付公司股票過戶及證券交易稅繳款等買賣相關文件時，始悉先前依被告指示抽取之股東所有之公司股票業遭變賣等情，益徵黃明煌所述其認知被告表示擬處理之公司股票並不及於其等經營團隊之人所有之公司股票乙節，核與情理相符，應屬非虛。況被告所稱「處理公司股票」，其意為何，語焉不詳，所謂「處理」究何所指？係質押擔保、出賣抑或其他？又所稱「公司股票」係其自己所有之股票、抑或包括其他股東之持股？範圍及於何人？俱屬有疑，其復未向黃明煌表明將變賣黃明煌名下持股，則黃明煌因認此非攸關其本人利害事項，故未積極表示個人意見或主動問明詳情，亦屬人情之常。且變賣他人股票，涉及他人財產權之變動，被告如有意變賣黃明煌持股並將得款挹注公司，則其與黃明煌為前述對話時，理應明確告知此情，取得黃明煌之口頭或書面同意，竟捨此不為，益證其顯有未經黃明煌同意而侵占、變賣黃明煌持股之犯意，是難僅憑黃明煌當下未表示反對意見或詢問被告，遽認其同意或授權被告變賣股票，而為有利於被告之認定。被告此部分所辯，不足採信。
㈤被告又辯稱：黃明煌於99年12月底向陳寶月抱怨郭建山沒道
義、拿回股票自己找門路賣出較好價格，也在公司公開指責郭建山不講道義、對他們這些救公司的人不公平，復於 100年 1月底公司尾牙後開車載伊、伊前妻及監察人林孝仇時，再度重提郭建山拿回股票自己去賣，對他及其他經營團隊配合公司政策賣股票救公司沒道義，又於同年 2月底與伊同往臺南拜訪向郭建山買股票之客戶，了解該客戶是否尚有需求時，亦希望可賣好價格救公司，途中也多次提及郭建山沒道義，拿回自己股票去賣，對他們救公司的人不公平等語，足見黃明煌確同意伊處分股票籌措資金以挽救公司營運，亦知其股份已遭處分，並同意公司向來之決策模式云云。而證人林孝仇於原審固證稱：伊參加肯順公司100年1月底尾牙時，，黃明煌開車載伊、被告及被告前妻，黃明煌在車上提及郭建山很沒道義，把公司股票賣掉，黃明煌所謂沒道義，應係指公司岌岌可危，不應私下賣出股票，黃明煌沒說不同意自己的股票被出售，亦未表示希望公司返還股票云云（見原審卷第 142頁正、反面）。惟查證人黃明煌於原審證稱：伊於99年底曾向其他人提及郭建山賣股票價錢不錯，但伊沒向陳寶月提及此事；100年2月間臺南有客戶來電找郭建山追加2支行車紀錄器，並表示可再推廣，伊遂與被告同往臺南拜訪客戶，展示肯順公司之行車紀錄器，該客戶有提及郭建山之股票是他在處理，郭建山有透過他賣過幾張股票，伊沒有抱怨郭建山賣股票之事，亦未對被告及其他人表示「同意被告處分伊之股票，這相當於救公司，郭建山拿自己股票去賣，這樣對其他救公司的人不公平」等語；伊亦無印象曾於 100年初載被告回家途中抱怨郭建山賣股票之事等語（見原審卷第111頁至第112頁反面、第120頁反面至第121頁、第 123頁正、反面），證人鄭慧芸於原審亦證稱：伊知悉郭建山賣股票之事，但在公司、離職前、甚至檢察署開庭前都沒聽聞有人提及郭建山賣自己股票沒道義這種話，直至檢察官開庭時才知有所謂郭建山賣公司股票沒道義的說法等語（見原審卷第 107頁正、反面），足見被告所辯黃明煌曾多次批評郭建山無道義，並提及郭建山取回持股自行變賣，對挽救公司之其他股東不公平云云，是否屬實，已非無疑。況退步言，縱黃明煌確有上開言語，亦僅足認其於獲悉郭建山自行出售持股後，曾有批評、責備郭建山之舉，要與其同意或授權被告變賣其股票與否之判斷無涉，即令其於批評郭建山時，未提及其「不同意」被告出售其股票或向被告要求返還股票，亦難據此推認其確有同意被告出賣其股票，自不得僅憑證人林孝仇前揭證言，逕為有利於被告之認定。是被告此部分所辯，亦難遽採。
㈥被告另辯稱：如黃明煌不同意賣股，大可循郭建山之模式提
出反對，並要求伊返還股票，但直至100年8月23日公司再度跳票前，均未提出此事，足見黃明煌同意賣股票救公司之模式云云。惟查郭建山於100年2月間起請育嬰假，因客戶欲以每股20元之價格向其購買其所持有之肯順公司部分股票，而其計畫於育嬰假之後離職從事其他行業，故其於育嬰假期間向肯順公司申請取回其所有之股票時，始知其持股遭出售，肯順公司旋於翌日將被告名下、與其原有股數相符之股票交還郭建山，然被告未曾向郭建山表示公司經營困難，擬出售經營團隊股票之事，此業據證人郭建山、黃明煌於原審證述綦詳（見原審卷第 120頁、第198頁、第199頁反面），足見郭建山於申請取回股票之前，並不知其持股已遭變賣，且其出售持股，純係基於價格及個人生涯規劃考量，而非因知悉被告欲出售包括其在內之肯順公司經營團隊或其他股東之股票，為表反對之意，始有申請取回股票之舉，故被告上開所辯，顯屬誤會。是郭建山縱於出賣肯順公司股票後，有告知黃明煌，然黃明煌斯時就被告亦欲出賣其股票乙節，既無所悉，要難僅憑其於已知郭建山售股後，未循同一模式，向肯順公司取回其股票，即謂其有同意被告出賣股票。況證人鄭慧芸於原審證稱：伊直至100年5月30日前才交付財政部臺北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書給黃明煌等語（見原審卷第 104頁正、反面），足見黃明煌指稱係於100年5月間收受該繳款書時，始知其所有之部分肯順公司股票遭被告分 3次變賣乙節，實屬可採，其當時因尚任職於該公司，且公司仍在經營中，故未立即向公司請求返還股票，亦與情理無違，其嗣後縱未向公司請求返還股票，與其有無同意被告出賣其股票，要屬二事，尚難執此逕為有利於被告之認定。㈦被告雖又辯稱：肯順公司於100年6月24日召開股東會時，已
於通知書記載黃献河、黃明煌剩餘股份各 1千股，黃献河當時委託他人參加股東會，黃明煌則親自出席，其等認同伊賣股票救公司之作法云云。惟查被告未經同意或授權，利用鄭慧芸擅自以黃明煌、黃献河名義製作如附表所示之股票轉讓過戶申請書持以行使、出售如附表所示之股票時，已足生損害於黃明煌、黃献河，而成立行使偽造私文書、業務侵占罪，其已成立之罪名，不因真正名義人黃明煌、黃献河嗣後追認其民事效果而受影響，不能遽為免罪之主張（最高法院25年上字第2123號判例意旨參照），故被告縱於事後在股東會通知書載明黃明煌、黃献河剩餘股數，亦難執此反推黃明煌、黃献河自始明知且同意被告變賣其等之股票，被告此部分所辯，亦非可採。
㈧被告復辯稱：伊分別於99年7月、9月間在上海向黃献河提及
處分股票籌措資金救公司，並告知如將來公司營運好轉有賺錢，會再買回股份返還，黃献河並無反對，且同年 9月13日公司跳票時，伊在上海為子公司開拓業務，曾在黃献河面前處理公司資金調度事宜，更提及會先拿經營團隊之股票調度資金 300萬元救公司，按照十幾年共事之默契與慣例，黃献河未置一詞亦無反對意見，即表示認同，故伊認為黃献河同意，且直至100年8月23日公司再度跳票前，黃献河均未提出反對，表示認同伊之作法，而黃献河於發現股票被出售後，又未要求伊返還，足見其知悉公司資金吃緊，同意以其股票週轉資金、挽救公司營運云云。惟查證人黃献河證稱：伊於95年12月至100年8月間任職肯順公司上海浦霖光電有限公司，平均約3個月回臺1次，並未聽聞被告賣股票之事；被告曾於99年9月間至上海，提及公司資金調度，主要是當時有1張票，公司財務通知被告可能有缺口，會跳票，需做安排，被告有聯絡一些人，伊沒問被告為何跳票及調度資金，被告亦未提及要處理股票救公司或在賣股票之事；嗣於100年4月底，伊家人接獲國稅局繳款書，伊當時人在上海，於同年 5月27日回臺北收到該證券交易稅繳款書後，詢問公司財務與鄭慧芸、陳寶月，彼等稱伊股票被賣掉，伊當時無法接受，有向陳寶月提及為何股票賣掉只剩 1張、公司是否要給伊什麼保障，主要是質疑為何股票被賣掉，但因還在工作且公司尚有訂單經營，故未刻意向被告反應、質問此事，被告也沒問伊是否同意賣股票，伊亦未同意被告賣股票，直至公司倒閉，伊才反應權益被犧牲；在公司倒閉前，被告未曾向伊表示要出賣伊之股票救公司，伊也沒授權任何人處理股票，公司倒閉後，伊才知郭建山賣股票一事，公司倒閉前，伊的想法是股票被賣掉、是否換成現金、金額多少，公司應給予保障例如寫借據之類，陳寶月也提及公司應做這件事等語（見原審卷第 132頁反面、第134至140頁反面），證人鄭慧芸於原審亦證稱：陳寶月於 100年3、4月間交付伊很多箱資料，其中包含財政部臺北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書、股東身分證影本、印鑑卡、過戶申請書等，因其上有過戶繳稅資料，故伊於同年 4月底有交給那些出讓人以申報個人綜合所得稅，伊交付上開繳款書之出賣人收據聯給黃献河之時間點應係在同年 5月31日前，當時黃献河在上海等語（見本院卷第100至101頁、第 104頁反面），足認黃献河雖於99年 9月間在上海聽聞被告提及肯順公司資金調度、支票跳票一事，惟被告並未告以出售黃献河股票挽救公司，黃献河於99年7月至9月間亦未曾聽聞被告提及擬賣出肯順公司股票挽救公司之事，直至100年5月間收受財政部臺北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書後，詢問肯順公司員工陳寶月、鄭慧芸，始知其所有之絕大部分股票已遭賣出，因而表示公司應給予保障等語。是其既未於事前同意或授權被告為之，復於知悉其股票遭出賣後，向陳寶月、鄭慧芸表示公司應給予保障等情，顯見其股票遭賣出，實非出於己願。至其於知悉股票遭盜賣後，縱因當時尚在公司任職且公司仍有訂單經營，而未立即質問被告，亦不悖於事理，要難僅憑其事後未質問被告、遲至公司倒閉後始提出告訴等消極行為，遽認其自始明知且同意被告出售其股票。被告前開所辯，亦不足採。
㈨被告另辯稱：肯順公司財務困難，為應付肯順公司資金缺口
，不得已動用經營團隊創始股東之股份籌措資金，伊出售附表所示之股票得款完全投入公司作為資金週轉之用云云，並提出該公司現金流量預估表、合作金庫商業銀行二重分行催告還款書暨本票為證。然查：
⒈被告就其提出之肯順公司現金流量預估表記載之現金流量（
包括預估應收帳款、外幣結餘、銀行借款餘額、在外保證金、國內外購料、進口信用狀轉貸還款、其他借貸等），始終未提出相關證據供本院調查、審酌，則該公司是否確有如其上所列載之借款而有資金缺口、財務困難、甚或被告及其家屬因而有向銀行或私人借款貸與肯順公司等節，已非無疑。況退步言，縱其內容為真，然依其記載與卷附該公司上海商業儲蓄銀行二重分行帳戶交易明細互核以觀，亦無從認定肯順公司確有於附表所示之時間，取得與各該筆賣股所得數額相符之款項（見本院卷第94至96頁、第117頁至第120頁反面），則被告前開所辯，已難遽採。
⒉被告於本院審理時雖又辯稱：伊係分 2次各於99年8月9日以
每股6元之價格出售500張（包括附表編號1所示之200張）股票共300萬元、再於同年9月15日以每股7元之價格出售500張（包括附表編號2、3、4、5所示之390張）股票共350萬元與陳文彬云云。然其於原審審理時始終不爭執其係於附表所示之時間以每股 7元之價格出售各該股票之事實（見原審卷第31頁反面），並一再供稱係分批小額出售股票與陳文彬等情，遲至本院審理時始翻異前詞，改稱：僅分 2次售出股票，係陳文彬自行分批辦理過戶云云，顯屬臨訟卸責之詞，亦不足採。
⒊至證人鄭慧芸固曾證稱：被告出賣黃明煌、黃獻河股票係因
肯順公司需要資金週轉等語（見他字卷第 100頁），證人林孝仇亦證稱：伊有借錢給肯順公司，也有抵押名下不動產及以個人信貸借款給公司週轉，被告向伊借款時，有稍微提及公司因金融風暴而有營運問題，公司倒閉原因應係財務狀況等語（見原審卷第141頁反面至第142頁），惟其等所述，僅足證明肯順公司或有資金週轉之需，尚難遽認被告確有將出售附表所示之股票得款用於肯順公司。是被告前開所辯，亦難遽採。
㈩綜上所述，本案事證明確，被告如附表所示之行使偽造私文書、業務侵占犯行均堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占、第 216條、第 210條之行使偽造私文書罪。被告盜用印章及偽造署押，係偽造私文書之部分行為，偽造私文書之低度行為，又為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告利用不知情之鄭慧芸、陳寶月或肯順公司不詳員工為上述犯行，為間接正犯。又上開偽造之署押係被告利用不知情之肯順公司不詳員工所為，業如前述，公訴意旨認係利用鄭慧芸所為，尚有誤會。被告各以一行使偽造股票轉讓過戶申請書之行為，同時行使偽造私文書、業務侵占、盜賣股票，而觸犯二構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依同法第55條規定，應各從一重之業務侵占罪論處；其於附表編號 3所示之時間，以一行為同時業務侵占黃明煌、黃献河之股票，而觸犯二構成要件相同之罪名，亦為想像競合犯，應依同條規定，從一重之業務侵占罪論處。其所犯上開 5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，公訴意旨認應依接續犯論以一罪，容有誤會。
三、原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠如附表所示之各該股票轉讓過戶申請書上之「黃明煌」或「黃獻河」簽名署押，固無證據足認係被告親自偽造，亦非鄭慧芸或陳寶月所為，然被告始終自承股票轉讓過戶相關事宜係由其指示不知情之肯順公司員工為之，則其縱未親手偽造該等簽名，亦屬間接正犯，而應負此部分偽造文書之責。原審未察，僅憑上開簽名並非被告、鄭慧芸、陳寶月或陳文彬所為，遽認被告無此部分罪嫌而不另為無罪之諭知，自有未合。㈡按科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人之損害等情形在內。本案被告於原審判決後，已與黃明煌、黃献河達成民事上和解，此有本院103年度附民字第194號和解筆錄附卷可憑（見本院卷第 194頁正、反面），原審未及審酌被告與黃明煌、黃献河成立和解之犯罪後態度而為科刑，亦有未合。被告提起上訴，否認犯罪，固無足採，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
四、爰審酌被告身為肯順公司負責人，明知黃明煌、黃献河均未同意出售持股，竟憑己意率爾變賣其業務上持有黃明煌、黃献河之股票，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，致黃明煌、黃献河所受損害甚鉅，被告犯後復飾詞卸責，惟其並無前科，素行尚佳，復與黃明煌、黃献河達成和解，並經黃明煌、黃献河同意不予追究（見本院卷第 194頁反面），兼衡被告之智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。又刑法第50條有關數罪併罰要件之規定，雖於102年1月23日修正公布，同年月25日生效，然被告所犯如附表所示之各罪刑，既均不得易科罰金，不論適用修正前、後之刑法第50條規定，均無不同，自無新舊法比較適用問題，爰逕依現行刑法第50條第1項第1款規定，定其應執行之刑。末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有卷附本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第74至75頁），其因一時失慮，偶罹刑典，犯後已與黃明煌、黃献河達成和解，經此罪刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑 5年，並依其等和解條件（詳如附件），被告應支付黃明煌、黃献河各 200萬元，扣除 103年11、12月已支付黃明煌、黃献河各20萬元（見本院卷第216、217頁之存款憑條）外，迄今尚餘各 180萬元待付，爰依同條第2項第3款規定，為緩刑附此部分條件之諭知，如被告未履行此一負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要時，依同法第75條之1第1項第 4款規定，得撤銷其緩刑宣告，藉此惕勵其珍惜得來不易之自新機會，併保障黃明煌、黃献河之權益。如附表所示偽造之署押，不問屬於犯人與否，均應依刑法第 219條規定宣告沒收；至被告盜用印章所蓋之印文，既非偽造，自無從依該條規定宣告沒收，如附表所示偽造之股票轉讓過戶申請書，既提交陳文彬轉交程駿傑，已非被告所有，自亦無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，刑法第336條第2項、第216條、第210條、第55條、第51條第 5款、第74條第1項第1款、第2項第3款、第 3項、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰法 官 陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳芬中 華 民 國 103 年 12 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表：
┌──┬──────┬─────────┬────┬──────┬───┬────────┐│編號│侵占股票之時│ 侵占之股票號碼 │侵占股數│ 偽造之署押 │股票原│ 宣告刑 ││ │間（即股票轉│ │ │ │所有人│ ││ │讓過戶時間）│ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────────┼────┼──────┼───┼────────┤│ 1 │99年9月9日 │92-ND-0000000-0～ │ 164,000│肯順科技股份│黃明煌│有期徒刑捌月，如││ │ │000-0 │ │有限公司股票│ │附表編號1所示偽 ││ │ ├─────────┼────┤轉讓過戶申請│ │造之署押沒收。 ││ │ │93-ND-0000000-0～ │ 20,000│書「出讓人簽│ │ ││ │ │0000-0 │ │名」欄之「黃│ │ ││ │ ├─────────┼────┤明煌」簽名1 │ │ ││ │ │95-ND-0000000-0～ │ 16,000│枚（影本見他│ │ ││ │ │0000-0 │ │字卷第11頁）│ │ │├──┼──────┼─────────┼────┼──────┼───┼────────┤│ 2 │99年9月16日 │95-ND-0000000-0～ │ 50,000│肯順科技股份│黃明煌│有期徒刑柒月，如││ │ │0000-0 │ │有限公司股票│ │附表編號2所示偽 ││ │ │ │ │轉讓過戶申請│ │造之署押沒收。 ││ │ │ │ │書「出讓人簽│ │ ││ │ │ │ │名」欄之「黃│ │ ││ │ │ │ │明煌」簽名1 │ │ ││ │ │ │ │枚（影本見他│ │ ││ │ │ │ │字卷第13頁）│ │ │├──┼──────┼─────────┼────┼──────┼───┼────────┤│ 3 │99年9月24日 │92-ND-0000000-0（ │ 61,000│肯順科技股份│黃明煌│有期徒刑捌月，如││ │ │起訴書誤載為000） │ │有限公司股票│ │附表編號3所示偽 ││ │ │～000-0 │ │轉讓過戶申請│ │造之署押均沒收。││ │ │ │ │書「出讓人簽│ │ ││ │ │ │ │名」欄之「黃│ │ ││ │ │ │ │明煌」簽名1 │ │ ││ │ │ │ │枚（影本見他│ │ ││ │ │ │ │字卷第15頁）│ │ ││ │ ├─────────┼────┼──────┼───┤ ││ │ │92-ND-0000000-0～ │ 86,000│肯順科技股份│黃献河│ ││ │ │000-0 │ │有限公司股票│ │ ││ │ ├─────────┼────┤轉讓過戶申請│ │ ││ │ │95-ND-0000000-0～ │ 52,000│書「出讓人簽│ │ ││ │ │0000-0 │ │名」欄之「黃│ │ ││ │ ├─────────┼────┤獻河」簽名1 │ │ ││ │ │96-ND-0000000-0 │ 1,000│枚（影本見他│ │ ││ │ │ │ │字卷第5頁） │ │ │├──┼──────┼─────────┼────┼──────┼───┼────────┤│ 4 │99年10月6日 │92-ND-0000000-0（ │ 100,000│肯順科技股份│黃献河│有期徒刑柒月，如││ │ │起訴書誤載為95-ND-│ │有限公司股票│ │附表編號4所示偽 ││ │ │0000000）～000-0 │ │轉讓過戶申請│ │造之署押沒收。 ││ │ │ │ │書「出讓人簽│ │ ││ │ │ │ │名」欄之「黃│ │ ││ │ │ │ │獻河」簽名1 │ │ ││ │ │ │ │枚（影本見他│ │ ││ │ │ │ │字卷第7頁） │ │ │├──┼──────┼─────────┼────┼──────┼───┼────────┤│ 5 │99年11月3日 │92-ND-0000000-0～ │ 40,000│肯順科技股份│黃献河│有期徒刑柒月，如││ │ │000-0 │ │有限公司股票│ │附表編號5所示偽 ││ │ │ │ │轉讓過戶申請│ │造之署押沒收。 ││ │ │ │ │書「出讓人簽│ │ ││ │ │ │ │名」欄之「黃│ │ ││ │ │ │ │獻河」簽名1 │ │ ││ │ │ │ │枚（影本見他│ │ ││ │ │ │ │字卷第9頁） │ │ │└──┴──────┴─────────┴────┴──────┴───┴────────┘