臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第557號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張興偉選任辯護人 何仁崴 律師
郭美春 律師蔡瑜軒 律師上 訴 人即 被 告 許榮德選任辯護人 李秋銘 律師
黃金亮 律師上 訴 人即 被 告 百豐營造股份有限公司兼代表人 林祺桓選任辯護人 周慧貞 律師上 訴 人即 被 告 正芳營造有限公司兼代表人 江蔡生選任辯護人 包漢銘 律師被 告 何曜顯選任辯護人 林志嵩 律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第99號，中華民國102年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第2697號、101年度偵字第1175號、101年度偵字第3307號、102年度偵字第642號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於許榮德就犯罪事實二、三及定執行刑部分，暨關於張興偉、百豐營造股份有限公司、林祺桓、正芳營造有限公司、江蔡生部分；均撤銷。
張興偉犯對非主管事務圖利罪，處有期徒刑陸年陸月。褫奪公權伍年。
許榮德共同犯政府採購法第八十七條第一項之妨害投標罪，處有期徒刑貳年陸月。
百豐營造股份有限公司、林祺桓、正芳營造有限公司、江蔡生，均無罪。
其他上訴駁回。
許榮德上開撤銷改判所處之刑與上訴駁回原判決所處之刑，應執行有期徒刑參年。
事 實
一、張興偉係經濟部水利署第一河川局（以下稱第一河川局）工務課工程員，對該局所轄宜蘭縣內河川海岸之防護措施、景觀改善及防汛等水利工程，負有興建設計、監造及驗收之責，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。許榮德則係前宜蘭縣砂石商業同業公會理事長，與胞弟弟許國良、許世連共同設立建坤實業社及建立砂石有限公司，經營販售砂石業務，並設立德石砂石有限公司負責收置、轉運及販售廢棄土石方。許榮德之胞妹許寒女、妹婿陳振銮則共同經營振鼎營造有限公司（以下稱振鼎公司），由陳振銮擔任負責人，許寒女負責財務工作，並承攬工程建設案件，許世連之妻蔡秋英為振鼎公司之員工，許榮德之子許誌顯（涉嫌違反政府採購法部分，另經檢察官依職權為緩起訴處分）則負責振鼎公司工地現場施作等事宜。林金得（涉嫌違反政府採購法部分，另經檢察官依職權為緩起訴處分）為嘉樺營造有限公司（以下稱嘉樺公司）實際負責人，亦為嘉樺公司之從業人員。
二、許榮德及其家族成員對於第一河川局負責開標之「蘭陽○○○鄉○○段防災減災工程」（以下稱英士段工程）勢在必得，然因陳振銮開設之振鼎公司僅係丙級營造商，不符合英士段工程之投標資格，許榮德即與許寒女、陳振銮、蔡秋英、許世連（許寒女、陳振銮、蔡秋英、許世連違反政府採購法之部分，均另經檢察官為職權緩起訴處分）共同基於意圖影響採購結果而獲取不當利益之犯意聯絡，由許寒女出面向本無投標意願之林金得借用嘉樺公司之名義參與投標，嗣經林金得允諾出借並交付相關投標所需之公司文件、證照予許寒女後，再由蔡秋英製作嘉樺公司之投標文件，於民國98年1月21日英士段工程之開標當日，由許世連陪同蔡秋英前往第一河川局送件投標，陳振銮則陪同許寒女進入會場開標。
三、張興偉與許榮德有私交，因得知許榮德有意標得英士段工程，為使許榮德順利標得英士段工程之標案，明知依據政府採購法之規定，機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密，且機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料，且機關對於廠商投標文件，除供公務上使用或法令另有規定外，應保守秘密，而政府採購法對於參與採購程序之相對人違反政府採購法時亦有相關之處罰規定，竟基於對於非主管之事務，明知違背法律之規定，而利用職權之機會圖其他私人不法利益之犯意，並與許榮德共同基於意圖使本有意投標之廠商施脅迫致不為投標之犯意聯絡，由張興偉於98年1月21日英士段工程開標當日上午，利用其職權機會得知七福營造股份有限公司（下稱七福公司）已投遞投標書，隨即以電話撥打至七福公司，由七福公司之職員張玉芬接聽，張興偉詢問張玉芬係何位股東欲投標英士段工程，經張玉芬告知係鄭坤在有意投標，張興偉即要求張玉芬轉告鄭坤在與其聯絡；嗣於同日上午9時9分許，鄭坤在以持用之門號0000000000行動電話撥打予張興偉所持用之門號0000000000號行動電話，張興偉於通話過程中要求鄭坤在前來第一河川局將先前投標之標單抽出，且對鄭坤在稱：「人家在說，你可以抽起來嗎」、「抽起來啦！何仔（即指被告何曜顯）要去監工，何仔你會死，現在人在這邊講，好幾個在這邊講」等語脅迫鄭坤在，使鄭坤在心生畏懼，縱使標得英士段工程亦無從順利施作，鄭坤在即前往第一河川局將投標文件取回。而因同日上午尚有明泰營造有限公司之代表李俊鋒、劉榮泰前往第一河川局遞件參與投標，詎於李俊鋒遞件後，許榮德竟以強硬凶惡之語氣脅迫李俊鋒將投標文件抽回，李俊鋒、劉榮泰因係來自於南投縣，已感受縱使順利得標，恐於施工過程中亦會遭受刁難，而心生畏懼，經相互討論後即由李俊鋒將投標文件取回，許榮德、張興偉即共同以此脅迫之方式使七福公司之鄭坤在，明泰公司之李俊鋒、劉榮泰投標後取回標單。許榮德完成上開阻礙其得標之因素後，再委請無法證明知悉上開以脅迫方式，使鄭坤在、李俊鋒等人投標後取回標單之蔡秋英於同日上午9時24分56秒以所持用之門號0000000000號行動電話撥打予張興偉所持用之上開電話，由蔡秋英向張興偉確認是否尚有其他廠商參標，張興偉以其職務之便，查知當日投標情況，即對蔡秋英表示「沒有了，那2件而已」等語，蔡秋英再回報予許榮德。迨上開英士段工程開標後，由於嘉樺公司、百豐公司、正芳公司之投標金額均高於底價，依規定由出價最低之嘉樺公司優先減價，然經減價後仍高於底價，隨後百豐公司、正芳公司分別表示不能減價、不願減價後，即由嘉樺公司順利以新台幣（下同）4,100萬元之底價標得英士段工程。嗣後英士段工程業於98年8月6日完工，且已領得全數工程款40,971,568元，使許榮德家族因而至少獲得不法利益為1,971,568元。
四、許榮德為參與由第一河川局發包之「蘭陽溪左岸粗坑段復建工程」（下稱粗坑段工程）投標，即與許寒女（另經檢察官為緩起訴處分）共同基於意圖影響採購結果而獲取不當利益之犯意聯絡，由許寒女出面向本無投標意願之林金得（另經檢察官為緩起訴處分）借用嘉樺公司之名義參與投標，嗣於林金得允諾出借並交付相關投標所需之公司文件、證照予許寒女後，即由許榮德製作嘉樺公司之投標文件，並於98年11月6日之前往第一河川局遞件投標。
五、案經法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序部分（證據能力部分）：㈠被告許榮德於檢察官偵查中自白之證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告許榮德於101年4月23日檢察官偵查時以證人身分證稱：開標當天，我叫蔡秋英打電話給張興偉，問有幾家公司投標，就七福營造抽回投標文件，承認與張興偉共同違反政府採購法，張興偉排除有意投標英士段工程的其他廠商，他的動機可能是要幫助我等語（100年偵字第2697號卷三第295至301頁）；被告許榮德於101年5月11日檢察官偵查時以證人身分證稱：明泰公司是我勸退的，不是許世連，也不是許誌顯，我拿名片給他（即明泰公司的人），跟他說我是宜蘭縣砂石公會理事長，這個工程我想做，可不可幫忙，面子做一下等語（101年偵字第1175號卷第195至199頁）。而被告許榮德為上開供證完畢後，其委任之辯護人陳倉富律師於101年4月23日偵訊時在場並表示：對案情沒意見我們希望可讓被告交保；於101年5月11日偵訊時在場並表示：對案情部分沒意見；另查檢察官係於被告許榮德為上開供證後，始向被告許榮德告知「此部分希望你據實陳述，如此對你的家族相關成員涉案部分的刑度或處理才會有幫助？」，亦即被告許榮德自白在先，檢察官並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法違法取得被告許榮德之自白。綜上，被告許榮德上開自白並無瑕疵，被告許榮德之辯護人辯稱，偵查中許榮德之自白有瑕疵，尚有誤會。
㈡通訊監察之證據能力：
通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定。本件引為證據之通訊監聽主要為張興偉所使用之0000000000號行動電話門號，而對張興偉所使用之0000000000號行動電話門號實施通訊監聽（錄），有原審法院法官核發之97年度聲監字第101號、97年度聲監續85號、98年度聲監續字第4號、98年度聲監續字第11號、98年度聲監續字第16號通訊監察書（稿）為憑（見本院卷㈠第245至255頁）；是本件對張興偉所使用之0000000000號行動電話門號實施監聽（錄）之「合法性」無可疵議，其取得之證據，不生欠缺證據能力問題。是被告張興偉辯護人主張違法監聽，無證據能力，尚非可採。
㈢本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序
，當事人於本院均陳稱同意作為證據使用，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
二、實體部分：㈠被告許榮德、張興偉及渠等辯護人答辯部分：
⒈被告許榮德對於英士段、粗坑段工程投標時，有借用嘉樺公
司之名義參與投標等情，業據被告許榮德坦認在卷，惟矢口否認就英士段工程標案有何意圖使廠商不為投標而施脅迫之犯行，辯稱：⑴七福公司（鄭坤在）部分：張興偉是基於好意告知，考量鄭坤在跟何曜顯之夙怨，唯恐得標後在施作過程中受到刁難；鄭坤在在宜蘭縣政府施作橋樑預力樑被何曜顯監工敲掉兩座，造成恐懼不敢標何曜顯設計的工程，並非張興偉恐嚇、脅迫鄭坤在，而是張興偉與鄭坤在基於朋友地位提醒他。⑵明泰公司（李俊鋒、劉榮泰）部分：李俊鋒在原審審理證稱許榮德並非當天要求抽回標單的人，且當天該名男子並沒有以強暴、脅迫、恐嚇的語氣或動作，在偵查中證稱會害怕，是指怕工程標到後施作會不順利，並不是該名男子說話當下的情形讓他害怕；劉榮泰於本院稱棄標原因是因材料尚未確定，且當天投完標後有聽到旁邊幾個來投標的廠商，提到英士段需要用到沈箱的模板是用租，而且好像不好租云云。辯護人為被告許榮德辯稱：⑴證人李俊鋒於原審明確證稱被告許榮德並非當天要求其抽回投標資料的人，且該名男子並未以強暴、脅迫的語氣或動作要其抽回投標資料；又於偵查中證稱該名男子對其為抽回標單之表示時會怕，係指怕工程標到後施作會不順利，並非指該名男子與其說話當下的情形讓其害怕；另綜合證人劉榮泰於檢察官偵訊時之證述，渠等於該名男子要求抽回標單時，並未因該名男子之行為而心生畏懼即抽回標單，反而以電話與公司聯絡，其後因考慮到得標後是否工程順利施作，方抽回標單，故李俊鋒等人抽回標單，並非因該名男子之強暴、脅迫行為所致，而係考量得標後是否順利施作之故；復參諸證人李俊鋒所證該名男子之年齡四十幾歲，亦與被告許榮德之年齡有相當大的落差；⑵依證人鄭坤在於偵查之始即證稱當天張興偉與許榮德並未以言語對其恐嚇，亦未受到外來壓力，何曜顯為本件工程承辦人，對其工程監督十分嚴格等語，證人鄭坤在亦認為同案被告張興偉應是在告訴伊如果要再做何曜顯規劃的工程是否會再被刁難等語，顯然鄭坤在之所以將標單抽出，係因擔心縱使得標也可能遭主辦人員之刁難所致，並非因他人之脅迫所致。又綜合證人鄭坤在、張興偉之證述，可知證人鄭坤在不認識被告許榮德，在98年1月21日第一河川局發包英士段工程投標過程，證人鄭坤在並不知道被告許榮德欲參與投標此一工程，證人鄭坤在於投標前後亦未與被告許榮德有任何接觸，雙方亦無電話聯繫，故被告許榮德根本不可能欲使七福公司鄭坤在不為投標而為施以強暴、脅迫之任何行為即明；再參以本件工程投標前，張興偉雖曾打電話給鄭坤在，然此非出於被告許榮德之授意，亦不知張興偉曾打電話給鄭坤在，從而張興偉打電話給鄭坤在一事與被告許榮德無關，難認張興偉打電話給鄭坤在係為使七福公司不為投標而施以強暴、脅迫之行為。況被告許榮德與同案被告張興偉於98年1月21日上午8時22分13秒之電話通聯中，並無任何一句話提到與七福公司或鄭坤在，亦未提到張興偉曾打電話給鄭坤在之事，自無法證明被告許榮德有與張興偉共謀對鄭坤在為強暴、脅迫之行為云云。
⒉被告張興偉對於98年1月21日上午與證人鄭坤在通話一節，
業據被告張興偉坦認在卷；惟矢口否認有何圖利及脅迫之犯行，辯稱：認識鄭坤在二十幾年，進河川局就認識，加上鄭坤在跟何曜顯在做工程時不對盤，鄭坤在私底下跟我說，何曜顯若有監工的地方叫我打電話給他，他寧願不標，才雞婆基於朋友打電話給他，不認識明泰公司的人，也沒見過面，沒要他把標單抽回云云。辯護人為被告張興偉辯稱：⑴依證人鄭坤在於偵訊及原審時之證述、證人張玉芬於原審之證述，可知被告張興偉雖於98年1月21日投標當天打電話予證人鄭坤在，然證人鄭坤在將標單抽回，係因考量與何曜顯過往因工程所生之不愉快，顧慮縱使順利得標，施作過程亦恐遭工程主辦人員何曜顯刁難，基於內心衡量取捨下，放棄投標並將標單取回，並非出於被告張興偉之強暴脅迫所致，況99年之前投標，是開標之後才將標單投入標封，此僅是要約，在未到達機關之前，要約可以撤回，收發簿歷來都有塗掉的痕跡，取回標封並非違法；證人鄭坤在於偵查中諉稱受外力而取回標單之證述不可採，應以原審之證述為據。另參被告張興偉於98年1月21日上午9時9分與證人鄭坤在之通訊監察譯文內容，可知雙方對談語氣平和且毫不生琉，全程對話未見被告張興偉有何脅迫語氣，亦未見鄭坤在之意思決定受有脅迫；被告張興偉實因先前鄭坤在表明不欲再承作何曜顯之監工工程而好意相告，經鄭坤在自由決定退出；再參同日上午9時11分之通訊監察譯文內容，可知被告張興偉直到接到鄭坤在電話，才確定鄭坤在確定放棄投標，鄭坤在並向張興偉詢問應找誰、找何理由將標單抽出等情，故被告張興偉主觀上係基於好意以電話告知鄭坤在本件由何曜顯監工，而非意圖使鄭坤在不為投標而施脅迫之行為，客觀上被告張興偉亦僅以電話告知，併參雙方對談語氣平和，鄭坤在基於個人因素考量而放棄投標，並未因此通電話而感到畏怖，且未足以壓抑被害人之意思決定自由。況此係因被告張興偉在標封投入標箱前放置在收發桌上之際，見到七福公司信封，上開文件未封存非屬機密，被告張興偉亦非刻意探知，更非利用公務職權、身分或機會得知，又係基於朋友立場直接建議鄭坤在是否考慮不予投標，且被告張興偉未將此事洩漏予任何人，而造成不當競爭，許氏家族亦無人知悉七福公司鄭坤在曾參與投標及被告張興偉勸退一事，被告張興偉勸退鄭坤在之動機實與許氏家族得標英士段工程無涉。⑵又依證人蔡秋英於偵查中之證述，以及證人蔡秋英與被告張興偉於當日上午9時24分59秒通訊監察譯文內容，可知蔡秋英詢問有幾家投單時，被告張興偉僅依肉眼望向投標室猜測，即告知證人蔡秋英關於投標廠商之家數，足認被告張興偉實因證人蔡秋英之單純詢問而隨意告知，並未與被告許榮德有犯意聯絡，以及對廠商施以脅迫使之無法投標之情事。且被告張興偉並未涉及洩漏底價或投標廠商之名稱，亦未影響投標廠商對於投標金額之決定，自不足以造成限制競爭或不公平競爭之情，縱使被告涉有洩漏投標廠商之家數，然該等消息應屬無實益之資訊，非屬應秘密之事項。⑶證人李俊鋒於原審明確證稱許榮德並非當天要求其抽回標單資料之人，且該名男子亦未對其施以強暴、脅迫之語氣或動作，並稱當時其抽回標單，是怕將來得標後施作不順利所致，並非因該名不詳男子之言語令其心生畏懼，且綜觀全卷，均未見該名不詳男子與同案被告許榮德是否認識、有何脅迫明泰公司不參與投標之動機，與同案被告許榮德間有何脅迫明泰公司不參與投標之犯意聯絡等節，此誠與被告張興偉無涉。⑷被告何曜顯所編列之預拌混凝土預算，經原審認定並未浮報，且嘉樺公司依法定程式得標及施作工程，其取得之工程款（40,971,568元）扣除施工成本後，自屬合理利潤，並非不法利益，則嘉樺公司、百豐公司、正芳公司等三家公司，在無任何不法利益可圖下，自無就系爭標案為獲取不當利益而為價格競爭協議之必要；又被告張興偉既未有圖得其他私人之不法利益之結果，自難以貪污治罪條例第6條第1項第5款之非主管或監督之事務圖利罪相繩云云。
㈡本院查：
關於被告許榮德借用嘉樺公司之名義參與英士段工程及粗坑
段工程投標之犯行，業據被告許榮德於偵查中、原審及本院審理時均坦認不諱，核與證人許寒女、陳振銮、蔡秋英、許世連及林金得等人於偵查中之證述情節相符，復有英士段工程開標紀錄及廠商簽到表、粗坑段工程開標紀錄及廠商簽到表在卷可稽。是被告許榮德前開借用嘉樺公司之名義參與英士段工程及粗坑段工程投標之任意性自白與事實相符，自堪信為真實。
被告許榮德、張興偉及渠等辯護人以前詞置辯，則本院應審
究者厥為：⒈被告張興偉有無意圖使廠商不為投標，而對鄭坤在施脅迫之行為？⒉被告許榮德有無意圖使廠商不為投標，而對李俊鋒及劉榮泰2人施脅迫之行為？⒊98年1月21日英士段工程投標，被告張興偉及許榮德分別施脅迫予已投標單之鄭坤在、李俊鋒、劉榮泰等人抽回標單，是否有犯意聯絡及行為分擔？⒋98年1月21日英士段工程投標乙案，被告張興偉是否有圖利許榮德家族之意圖，圖利金額若干？茲析述如次：
⒈被告張興偉有無意圖使廠商不為投標，而對鄭坤在施脅迫之
行為？⑴證人鄭坤在於偵查中具結證稱：我是請公司會計張玉芬去標
，在前一天將投標資料送到一河局，當天張玉芬要去開標，當時張玉芬打電話給我，告訴我打電話給張興偉，並說人家說我不可以標，要將文件再拿出來。後來我打給張興偉，張興偉說這條工程是何老師的......我告訴他你叫我將文件拿出來，我又不曾做過，要怎麼弄，張興偉說你就直接去收發那裡拿，告訴他說寫錯了，我就拿出來了......張興偉叫我去振鼎公司那裡，要向我解釋，振鼎公司是許榮德的，後來我沒有去...我如果標到我會有辦法作嗎，如果何曜顯已經要哪家公司做的話，我也沒辦法，就算標到，他也會刁難我，我何必做到那麼提心吊膽...張興偉當時那麼急著找我，我怎麼可能不拿起來，如果不拿起來，大概以後工作都會被他刁難...我不是不想標，投標文件都已進去了，怎可能不想標，因會害怕，人家已暗示了等語（見100年度偵字第2697號偵查卷一第83-85頁筆錄、101年度偵字第1175號偵查卷第183-184頁筆錄）；另證人張玉芬於偵查中證稱：當天8點鐘到七福公司上班，我還未出門去開標時，在公司接到電話，當時那一個先生問我這一標是我們公司哪一個股東要標的，應是張興偉打公司的電話給我的，之前就因工程之事和他接觸過，如不是我知道的人，我不可能告訴他是公司哪個股東要投標等語（見101年度偵字第1175號偵查卷第106-107頁筆錄）。
⑵被告張興偉於98年1月21日上午9時9分、11時19分與證人鄭
坤在之通訊監察譯文內容「A（指被告張興偉）：喂！阿在！B（指證人鄭坤在）：ㄟ！A：你回來拆何老師這條！英士這條！B：你說怎樣？A：這個！B：怎樣？A：是誰寄的？B：我！A：你？B：ㄟ！A：人家在說，你可以抽起來嗎？B：
啊？A：抽起來啦！何仔要去監工，何仔你會死，現在人在這邊講，好幾個在這邊講！B：說怎樣？說怎樣？A ：說看，說要好一點價！還啥！B：好一點價，去弄啊！A ：啊！B：好一點價，他們去用啊！A：你是叫一個少年囝仔在那！
B：啊！你說怎樣？A：你是叫三個人來這邊投標單喔！B：沒啊！A：不然是誰？B：哪有人在那邊送標單？我，我就跟你說，我昨天寄的！A：英士！英士這件！B：ㄟ啊！昨天寄的！A：昨天寄的！B：ㄟ啊！昨天拿去寄的！A：昨天去寄的，你亂講！B：怎樣？A：昨天人家就沒有收件！你知道嗎？B ：怎麼這樣！A：你是早上，你人在哪啦？B：我人在試驗室！A：試驗室先回來！先回來看要抽，還是不要抽！B：
我小姐有在那邊嗎？我小姐有在那邊嗎？A：啊！你先回來啦！先來啦！B：回去哪？喔！A：先來辦公廳這啦！B：喔！A ：來不來得及！9點半的啦！B：我人在試驗室！A：先來，不會！B：喲！好！A：ㄟ啦！」、「B：喂？A：你知道振鼎，振鼎的公司在哪？你知道嗎？B：振鼎我不知道耶？A：你宜蘭喔，宜蘭國中你知道喔？B：宜蘭國中怎樣？A：宜蘭國中那條，門口那條路進去就看得到，他算是一個，你人現在在哪？B：我人，我現在在家裡找東西。A：你在家？人家叫你去那邊，有話要跟你說。B：去那個宜蘭國小？到底哪裡阿？A：宜蘭國中啦，宜蘭國中。B：宜蘭國中在哪裡？
A ：宜蘭國中在哪裡？在七星路啦。B：什麼路？A：你現在在哪？B：我人在家裡。A：人在家裡？人家要找你要那個，要跟你講。B：好啦，這樣我過去沒關係，等等再打電話」觀之，可知被告張興偉於英士段工程開標前，即撥打電話告知證人鄭坤在「『人家在說』你可以抽起來嗎」等語。
（見100年度偵字第2697號偵查卷三第15-17頁）。
⑶綜合證人張玉芬、鄭坤在前開證述及張興偉與鄭坤在之上開
通訊監察譯文，可知於英士段工程開標當日，被告張興偉確有撥打電話至已投標單之七福公司由會計張玉芬接聽，嗣證人鄭坤在經七福公司會計張玉芬告知打電話給張興偉，張興偉在電話中表明已有他人有意標下英士段標案，要求鄭坤在取回已投標之標單，而鄭坤在因而害怕而依其要求取回標單。另被告張興偉雖於原審及本院審理時均否認其有脅迫鄭坤在之意，僅係好心告知鄭坤在本件標案係何曜顯監工云云，然查被告張興偉前於偵查中對於其有於98年1月21日上午9時許與證人鄭坤在通聯一節均矢口否認，迄經檢察官囑託送法務部調查局進行聲紋鑑定後，認被告之聲紋與該通聯之相似率高達70%以上，研判兩者聲音可能出自同一人後，始於原審及本院審理時為前開答辯，則被告張興偉前後之辯解有所不一，其所辯是否可採，已有可疑，況依證人鄭坤在前開證述，可知其本意要投標英士段之標案，而係因被告張興偉以電話要求其不可投標，因害怕遭刁難始放棄投標，被告張興偉任職第一河川局，而證人鄭坤在僅為一參與投標之廠商，其遭被告張興偉之強硬要求下因害怕遭到刁難而不敢參與投標，被告張興偉所為實係意圖使廠商不為投標而施脅迫無誤。
⒉被告許榮德有無意圖使廠商不為投標，而對李俊鋒及劉榮泰
2人施脅迫之行為？證人李俊鋒於偵查中證稱：我早上到一河局的時候，就到窗口問投標文件要送到哪，裡面的小姐用手指跟我說要送給誰，就交給那個人，交好文件後就出來了，在門口外面等，劉榮泰在看報紙，我在那邊等時候，過沒多久就有人靠過來叫我把投標文件抽出來，他跟我講話的實際內容我忘記了，但大致的意思是要我把投標資料抽出來，他說話的口氣有一點兇，他跟我說要我把投標資料抽出來，我做這個大概知道是什麼意思......後來我跟劉榮泰討論一下，就覺得乾脆不要標了，我們就把標單抽回來......不標的原因，也是因對方跟我們講，感覺要圍標，我們當然會害怕，我們不是在地人，就決定放棄等語（見100年度偵字第2697號偵查卷三第350-352頁筆錄），核與證人劉榮泰於偵查中證稱：李俊鋒告訴我說有人叫他不要標，而李俊鋒打電話回去又找不到李義雍...那個人叫李俊鋒把投標文件抽回來，就是在告訴他就算你標到也無法做，就算沒刁難也會找麻煩等語相符（見100年度偵字第2697號偵查卷三第351頁筆錄）；而劉榮泰於本院審理時亦證稱：棄標，是感覺好像不單純，因為我們投標，有人叫我們抽起來，以前參與投標，沒碰過這種情形（本院卷二第128至130頁）。顯見於證人李俊鋒代表明泰公司參與投標之當日，確有一人以脅迫之口氣要求李俊鋒抽回標單等情無誤，而被告許榮德於101年5月11日檢察官偵查時以證人身分證稱：明泰公司是我勸退的，不是許世連，也不是許誌顯，我拿名片給他（即明泰公司的人），跟他說我是宜蘭縣砂石公會理事長，這個工程我想做，可不可幫忙，面子做一下等語（101年偵字第1175號卷第195至199頁），參之證人李俊鋒、劉榮泰所述內容觀之，可知當日向證人李俊鋒要求抽回標單之人，確為被告許榮德無誤，被告許榮德雖於原審及本院審理時翻異前詞改稱不是我云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。至被告許榮德雖復辯稱其並無恐嚇之意云云，然依證人李俊鋒上開證述，可知當時被告許榮德之口氣強硬，已使證人李俊鋒心生畏懼，因而抽回標單，顯見被告許榮德確有意圖使人不為投標而施脅迫之犯行無誤，被告許榮德空言辯稱其並無施脅迫云云，自屬無據。
⒊98年1月21日英士段工程投標，被告張興偉及許榮德分別施
脅迫予已投標單之鄭坤在、李俊鋒、劉榮泰等人抽回標單，是否有犯意聯絡及行為分擔？⑴按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當
時有共同犯意之聯絡，不論明示通謀或相互間默示之合致，均屬之；而行為之分擔，亦不以每一階段有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院93年度台上字第1033號判決參照）。
⑵被告許榮德前於偵查中經檢察官訊問「就七福營造抽回投標
文件部分，你與張興偉共同涉嫌違反政府採購法，是否承認？」一節時，即回答「我承認」；復自承：「英士段工程實際上是我要標的......我有向張興偉提過我們家族要標這個工程，在開標前提過，張興偉有可能是要幫助我. .....是我勸退明泰公司，當天上午有叫蔡秋英打電話給張興偉，我是想要知道總共有幾家公司投標等語（見100年度偵字第2697號偵查卷三第295-299頁筆錄、101年度偵字第1175號偵查卷第194-197頁筆錄）；另許榮德於本院審理時再證稱：英士段工程，就是我想標，叫我妹妹去借牌，實際上我負責，所以到開標現場關心等語（見本院卷二第154頁），並核與證人蔡秋英於偵查中證稱：是許榮德要我打電話給張興偉，他要我問有幾家去投單等語相符（見101年度偵字第1175號偵查卷第194頁筆錄），並有證人蔡秋英與被告張興偉於當日上午9時24分59秒通聯「B（指證人蔡秋英）：他說叫你看一下裡面還有沒有？A（指被告張興偉）：沒有了，那2件而已。B：都沒有囉？A：對啦。B：他說都沒有了等語，此有通訊監察譯文在卷可參（見100年度偵字第2697號偵查卷三第154頁背面）。綜上，顯見被告許榮德與被告張興偉在英士段工程開標前即已有聯絡，被告張興偉已得知被告許榮德有意投標英士段工程，且於當日接到證人蔡秋英之電話詢問時，隨即回覆證人蔡秋英「沒有了，那兩家而已」等語，更可徵被告張興偉及許榮德於事前即已有所規劃而有犯意之聯絡與行為之分擔，再參之98年1月21日上午8時22分13秒被告許榮德即撥打被告張興偉之電話通聯「A（指被告張興偉）：喂。B（指被告許榮德）：叫你下來你嘛...你機掰肋。A：稍等一下，我在這邊看啦。B：喔。」等語，此亦有通訊監察譯文在卷可稽（見100年度偵字第2697號偵查卷三第153頁），更可知於開標前被告張興偉即在為被告許榮德注意本件標案之開標情形甚明；更可徵被告張興偉與許榮德2人對於施脅迫予參與投標英士段之廠商有犯意聯絡及行為分擔自明。被告張興偉及許榮德2人均否認有共同施脅迫之犯行，顯係卸責之詞，均不足採信。至於證人歐素靜於本院審理時證稱：廠商說他們要抽回，他們說不對，他們就拿回去了，我只負責收，其他都不知道等語（見本院卷二第132頁）；暨證人鄒政樺於本院審理時證稱：去跟歐素靜拿標封時，只有3件，他登記3家，我就拿3家，至於2家被劃掉的，我沒有印象了等語（見本院卷二第140頁），均不足作為有利被告張興偉與許榮德2人之證明，併予指明。
⒋98年1月21日英士段工程投標乙案，被告張興偉是否有圖利
許榮德家族之意圖，圖利金額若干？⑴按貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪，除公務員對於非
主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，利用職權機會或身分直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而此所謂『利益』，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，所得不法利益乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。（最高法院102年度第3次刑事庭會議決議參照）。次按一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，固通常會有合理之利潤，然如公務員違背正當之招標程序或法令規定，使廠商原來無法取得之標案順利得標，則上開所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之不法利益（最高法院102年度台上字第1372號判決意旨參照）。換言之，在計算公務員圖利公共工程承包業者之不法利益時，乃承包業者可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額，不含所謂之合理利潤（即不得扣除），此為最高法院最近一致之見解（最高法院103年度台上字第3032號判決意旨參照）。再者，廠商依合法程序標得工程所獲取之合理利潤，固應認為合法所得。惟公共營繕工程採用比價方式，旨在藉由比價競標之功能，以彰顯程序之公正，並期得以合理、公平之價格發包工程，俾達節省公帑、保障品質之目的。倘以「洩漏底價」、「借牌圍標」之非法方法，標得工程，依法本應予以廢標，自無所謂合法利益可言，故除必要之成本支出不屬所得範圍外，其餘部分均不能謂為合法利益或合法利潤（最高法院99年度台上字第1531號判決意旨參照）。而本件許榮德等人既係以「以脅迫使廠商不為投標」及「借牌圍標」等非法方法得標，本應予廢標，故除必要之成本支出外，並無所謂合法利益或合法利潤。否則，倘可只問結果不計手段，認不論取得工程手段、程序合法與否，只要依約完成一定品質之工程，即屬適法，則政府機關營繕公共工程，透過相關招標流程，藉以擇取承包廠商等諸多強制及禁止規定，豈非全屬具文，其理乖謬甚明。又國家針對政府機關營繕工程之招標，制定各項法令以為規範，有人藉機枉法從事，造成國庫原本於相同支出下，無法藉由自由公平競爭機制，提昇社會整體公共工程品質與效能之損害，侵害此一應受保護之社會法益，則不循合法正當途徑得標之工程廠商，其所獲取增益之經濟價值，性質上即屬不法，至於所得不法利益數額為何，則為依個案事證具體計算認定之問題。
⑵被告張興偉明知開標前洩漏投標廠商之名稱與家數及其他足
以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料為違法，竟仍利用其職權得知投標廠商之機會，而對已投標之七福公司股東即證人鄭坤在施以脅迫使其撤回投標，減少許榮德家族競標之對手，並洩漏投標家數予許榮德家族成員，以使被告許榮德所屬之家族公司得以順利得標而獲取該標案之工程款之利益，被告張興偉顯有圖利許榮德家族之意圖甚明。
⑶證人鄭坤在於101年4月24日檢察官偵訊時證稱：經公司小姐
告知張興偉急著找我，開標當天打電話給張興偉，張興偉要我將投標文件抽回來；我知道張興偉急著找我將投標文件抽回來，以我經驗怎麼會聽不懂，如果不將投標文件抽回來，以後工程都會被刁難，投標文件已經進去，怎會不想標，因為有人暗示會怕，抽回來的投標文件，已經不在了；我做公共工程投標的經驗，已25、26年，英士段投標金額，是我算的，我的標單寫3,700萬、3,800萬，抓10%利潤；一般工程利潤抓5%，英士段抓10%，避免風險，英士段有淹水風險，抓利潤，看工程風險高低而改變；依我評估，3,700萬、3,800萬不一定可標到，4,100萬不可能標到等語（100年偵字第2697號卷三第307至309頁、101年偵字第1175號卷第180至185頁）。證人李俊鋒於101年4月30日檢察官偵訊時證稱：
英士段投標工程，我與劉榮泰是明泰公司代表，投標文件當天早上，我送進去的，我與劉榮泰在門口外面等，過沒多久，有一男生靠過來，叫我把投標文件抽出來，他的口氣頗兇的，感覺要圍標，會害怕，且我們是外地廠商，不是在地人，後來與劉榮泰討論，就決定乾脆不要標了，我第一次遇到這種類似圍標狀況等語（100年偵字第2697號卷三第348至353頁）。證人劉榮泰於101年4月30日檢察官偵訊時證稱：我投標公共工程，至少十年經驗，英士段投標工程，我與李俊鋒是明泰公司代表，投標文件李俊鋒當天早上送進去時，我在門口外面等；李俊鋒告訴我，有人叫他不要標，打電話回去又找不到李義雍（明泰股東），以我在工程界經驗，就算標到也無法做，就算沒有刁難，也會找麻煩，所以就放棄；這個工程，我們寫4,000萬左右去標，沒有超過4,100萬，這個工程我與李義雍有去看過，除水的因素沒辦法預防外，其他部分還算好做，扣除保險費，我與李義雍估計利潤5%，大概200萬左右等語。綜合被脅迫抽回英士段工程標單之七福公司以3,700萬元、3,800萬元承作，仍至少有利潤有5%，被脅迫抽回英士段工程標單之明泰公司以4,000萬元承作（不會超過4,100萬），仍有利潤5%，約200萬元；而劉榮泰於本院審理時亦證稱：這個工程，以4,000萬元去標，大約有200萬元利潤，我們事先都有考慮板模跟施工的困難度了（本院卷二第127頁）。而本件被告許榮德家族向嘉樺公司借牌而順利以4,100萬元之底價得標，依「罪證有疑、利於被告」原則，本件被告許榮德家族以4,100萬元之底價得標英士段工程，至少有200萬元利潤；而工程完工必支出一定成本，英士段工程依200萬元利潤核算，英士段工程支出成本應為3,900萬元（亦即底價4,100萬元－利潤200萬元＝成本3,900萬元）；英士段工程於98年8月6日已完工，且已領得全數工程款40,971,568元，故許榮德家族得標英士段工程，扣除成本，實際獲得利益為1,971,568元（實際領得工程款40,971,568元－成本3,900萬元＝獲得利益1,971,568元），且屬不法利益，張興偉之辯護人為被告張興偉辯稱：嘉樺公司依法定程式得標及施作工程，其取得之工程款（40,971,568元）扣除施工成本後，自屬合理利潤，並非不法利益，並不可採。
綜上所述，本件事證明確，被告許榮德就英士段工程借牌投
標、意圖使廠商不為投標而施強暴脅迫之犯行，及就粗坑段工程借牌投標之犯行；被告張興偉為公務員，對於非主管或監督之事物，明知違背法律利用職權機會或身分圖他人不法利益，因而獲得利益之犯行及意圖使廠商不為投標而施脅迫之犯行，均堪以認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查被告張興偉係第一河川局工務課工程員，對該局所轄宜蘭
縣內河川海岸之防護措施、景觀改善及防汛等水利工程，負有興建設計、監造及驗收之責，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，自有貪污治罪條例之適用。再查被告張興偉行為後，貪污治罪條例第6條第1項第5款規定，於98年4月22日修正公布，而於同年0月00日生效，而修正前原規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」；修正後則規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，參酌立法理由意旨，可知此規定仍僅屬就「法令」見解之明文化，非屬法律之變更，自不生比較新舊法之問題，合先敘明。
㈡核被告張興偉所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之
公務員對非主管事務圖利罪及政府採購法第87條第1項之意圖使廠商不為投標而施脅迫罪；核被告許榮德就犯罪事實二、三所為，係犯政府採購法第87條第1項意圖使廠商不為投標而施脅迫罪、第87條第5項意圖獲取不當利益而借用他人名義或證件投標罪，被告許榮德就犯罪事實四所為，係犯政府採購法第87條第5項意圖獲取不當利益而借用他人名義或證件投標罪；被告張興偉及被告許榮德間就犯罪事實三使廠商不為投標施脅迫罪之部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告許榮德就犯罪事實二借牌投標之部分，與許寒女、陳振銮、蔡秋英、許世連間；就犯罪事實四借牌投標之部分，與許寒女間，分別有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告張興偉以一行為，同時觸犯意圖使廠商不為投標而施脅迫罪及對於非主管之事務明知違背法令圖利罪，為想像競合犯，應從一重之對於非主管之事務明知違背法令而圖利罪處斷。被告許榮德就英士段工程部分，同時觸犯政府採購法第87條第1項意圖使廠商不為投標而施脅迫罪、第87條第5項意圖獲取不當利益而借用他人名義或證件投標罪，為想像競合犯，應從一重之意圖使廠商不為投標而施脅迫罪處斷。被告許榮德所犯上開意圖使廠商不為投標而施脅迫罪與犯罪事實四所犯意圖獲取不當利益而借用他人名義或證件投標罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告許榮德原審犯罪事實二、三不另為無罪諭知部分：
⒈公訴意旨另以：被告林祺桓為百豐營造股份有限公司（以下
稱百豐公司）負責人，江蔡生為正芳營造有限公司（以下稱正芳公司）負責人。被告許榮德雖經由其家族成員借用具有乙級營造商資格之嘉樺公司名義參標，惟為求萬無一失，竟與林祺桓、江蔡生共同基於意圖獲取不當利益之犯意聯絡，由許榮德於英士段工程開標前，與林祺桓、江蔡生達成百豐公司、正芳公司不與嘉樺公司就上開標案為價格競爭之協議。因認被告許榮德所為，係涉犯政府採購法第87條第4項意圖獲取不當利益，以協議使廠商不為價格之競爭者罪嫌云云。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。從而，認定被告有罪之證據，定需達到使事實審審判之法官有「確信」之心證時，方得為被告有罪之判斷，若依負追訴犯罪職責之檢察官所提出之證據，尚無法使事實審法官有此程度之心證時，因法院僅有調查而無蒐集證據之義務，且檢察官於訴訟上應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘現存卷內證據尚未達有罪程度之確信時，自應為有利於被告之認定（參照最高法院亦著有91年度台上字第5846號判決、92年台上字第128號判例意旨）。
⒊檢察官之舉證：
⑴被告許榮德於英士段工程開標前脅迫七福公司及明泰公司抽回標單。
⑵被告許榮德之弟弟許世連於98年1月21日上午8時26分52秒本件標案開標前，與被告林祺桓之通聯紀錄。
⑶證人鄭坤在於偵查中證稱：「當天我有看到許榮德的親兄弟
也在那裡....我到場時張玉芬不敢進去，我也不敢進去」等語。
⒋訊據被告許榮德矢口否認於英士段工程開標前，與林祺桓、
江蔡生達成百豐公司、正芳公司不與嘉樺公司就上開標案為價格競爭之協議，辯稱：⑴百豐公司部分：許世連依據通聯紀錄開標前一天打電話給林祺桓，第一天沒有接通，第二天打電話林祺桓在河川局有遇到，但沒有講標案的問題，而是講其他問題，後來就離開也沒有聯絡，第二天有聽也只能證明林祺桓欲前往投標之事實，根本無從證明林祺桓與我於事前就協議。在開標現場有錄音錄影之情形，並沒有見到許世連或我有跟林祺桓互動；依照卷宗資料，沒有任何證據可資佐證我跟林祺桓有協議廠商不為價格競爭之犯行，純屬臆測。⑵正芳公司部分：98年1月21日前沒有認識，正芳公司江蔡生也從沒有聯絡，依照通聯紀錄在高等法院104年4月15日審判程序時提示99年7月11日21時35分48秒，我有打電話給正芳江蔡生，此跟本案沒有關係；而依照卷宗資料，也沒有任何證據可資佐證我跟江蔡生有協議廠商不為價格競爭之犯行，純屬臆測等語。
⒌本院查：
⑴被告許榮德之弟弟許世連於98年1月21日上午8時26分52秒
本件標案開標前，以電話與被告林祺桓之通聯「A（指許世連）：喂，阿彬。B（指被告林祺桓）：喂。A：你手機是怎樣？現在剛開喔。B：哪有剛開。A：昨晚打到現在都打不進去。B：哪有可能。A：系統繁忙你娘咧，你是換機子喔？B：沒啊，哪有。A：啊我就打不進去啊。B：你什麼時候打的。A：昨晚打到現在啊。B：拜託哪有，我昨晚去金梅莉啊。
A：0920啊，329777啊。A：幹你娘，我的機子壞掉。B：我昨天去金梅莉啊，我電話有通啊。A：你現在有空嗎？B：有啊，我現在要過去啊。A：好啦，過來過來。B：我小姐會過去啊。A：沒有啦，你啦。B：我知道，我也會過去啊。A：
好啦，我找你一下。B：好啦。」，此有通訊監察譯文在卷可考（見100年度偵字第2697號偵查卷三第153頁）；另證人許世連於本院審理時證稱：因為我姊姊（許寒女）要標，我大哥（即許榮德）叫我打電話給林祺桓，跟他講我姊姊要標，問他要不要投標等語（見本院卷第142頁）。本院細譯上開通聯及許世連於本院證述內容，亦僅能證明許世連於98年1月21日上午8時26分52秒本件標案開標前，與被告林祺桓曾有電話聯繫，林祺桓表示現在要過去，小姐會過去等語，未就投標工程內容有任何商討，亦即僅能證明林棋桓欲前往投標之事實，無法證明林祺桓與被告許榮德於事前就英士段工程標案有所協議。
⑵證人鄭坤在於偵查中證稱：「當天我有看到許榮德的親兄弟
也在那裡....我到場時張玉芬不敢進去，我也不敢進去」等語；與被告許榮德是否與被告林祺桓、江蔡生就英士段工程達成不為價格競爭之協議，並無任何關聯。
⑶另檢察官以被告許榮德於英士段工程開標前即大費周章脅迫
七福公司及明泰公司抽回標單，並無任何其他資料佐證，即推論被告許榮德與被告林祺桓、江蔡生就英士段工程達成不為價格競爭之協議，更純屬檢察官臆測。
⑷本件被告許榮德否認與被告林祺桓、江蔡生間曾達成百豐公
司、正芳公司不與嘉樺公司就標案為價格競爭之協議；卷內亦無任何證據可證被告許榮德與同案被告林祺桓、江蔡生間有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，或有以契約、協議或其他方式之合意，或有何使廠商不為價格競爭之相關情事。綜上，檢察官提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，依前揭法律規定及判例意旨，自應為有利於被告事實之認定。被告許榮德被訴此部分犯行尚屬不能證明，原審疏未詳查遽予論罪科刑，容有未洽，被告許榮德上訴意旨據此指摘原判決不當，為有理由，本應就此部分為無罪之判決，惟檢察官認此部分與前開有罪部分間有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審論斷之適否：㈠撤銷改判部分（原審被告張興偉部分；原審被告許榮德就犯罪事實二、三部分）：
⒈原審對被告張興偉及許榮德犯罪事實二、三部分，予以論罪
科刑，固非無見，惟查：⑴被告張興偉部分：原審就98年1月21日英士段工程投標乙案，被告張興偉圖利許榮德家族之不法利益，數額多少，並無敘明，尚有未洽；⑵被告許榮德犯罪事實二、三部分：公訴人所提出之證據不能證明被告許榮德意圖獲取不當利益而以協議使廠商不為價格競爭之犯行，遽認被告許榮德涉犯政府採購法第87條第4項意圖獲取不當利益而以協議使廠商不為價格之競爭罪，即有可議；被告張興偉上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，被告許榮德就原審犯罪事實二、三部分上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪（有罪部分），雖均無理由；惟原審既有上開可議之處，就被告張興偉及許榮德犯罪事實二、三部分，要屬無可維持，自應由本院撤銷改判。
⒉爰審酌政府採購法制訂之初衷乃在建立政府採購制度，依公
平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，該法第一條規定即揭櫫斯旨。衡以政府機關發包之公共工程，均需經過詳細縝密之預算評估、審查與編列，所花費之預算動輒高達數百萬甚或千萬元以上之金額，以當今財政預算莫不審慎編列之現況，若非確實經由公平、公開之採購招標程序，不僅將造成國庫公帑無謂之支出，形同浪費，嚴重者更將危及公共工程之品質。本案被告張興偉為第一河川局之工程員，本應惕勵自身行止審慎交遊，竟僅因個人私誼，即違法對廠商施脅迫使其不為投標，而圖利被告許榮德家族，損害政府採購之公正性，而被告許榮德為標得政府工程，牟取利益，竟利用他人名義投標，且對其他廠商或施脅迫使其不為投標，嚴重影響政府採購之公平、公正性，並審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，然被告張興偉、許榮德所為，實際上已導致系爭投標案缺乏價格競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，有害於公益，兼衡之其等之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、參與之程度，及犯後態度等一切情狀，就被告張興偉部分，量處有期徒刑6年6月；就被告許榮德犯罪事實二、三部分，量處有期徒刑2年6月。被告張興偉部分，復依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權5年。又貪污治罪條例第10條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知，此有最高法院69年臺上字第820號判例意旨、91年臺上字第2336號判決意旨可資參照。本件被告張興偉係圖利被告許榮德家族獲得工程款之不法利益，其本身並無犯罪所得，自無從為追繳或發還之諭知，併予敘明。
㈡上訴駁回部分（即原審被告許榮德就犯罪事實四部分）：
⒈原審判決關於事實欄四部分，以被告許榮德就犯罪事實四意
圖獲取不當利益而借用他人名義或證件投標之犯行，事證明確，適用政府採購法第87條第5項等規定，並審酌被告許榮德為標得政府工程，牟取利益，竟利用他人名義投標，嚴重影響政府採購之公平、公正性，並審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，然被告許榮德所為，實際上已導致系爭投標案缺乏價格競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，有害於公益，兼衡之其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、參與之程度，及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7月。
經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允洽。
⒉按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。經查，本件被告許榮德涉犯政府採購法第87條第5項圖獲取不當利益而借用他人名義或證件投標之犯行罪法定本刑，為3年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金，原審量處有期徒刑7月，已量處中度之刑以下，尚難認有何量刑過重之嫌；至被告所稱於偵查及原審均供認不諱，犯後態度良好，請從輕量刑等語，均不影響原判決妥適之量刑。被告許榮德此部分之上訴，自難認理由，應予以駁回。
㈢被告許榮德撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，定執行刑有期徒刑3年。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：⒈被告何曜顯係經濟部水利署第一河川局工務課副工程司，對
該局所轄宜蘭縣內河川海岸之防護措施、景觀改善及防汛等水利工程，負有興建設計、監造及驗收之責，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，詎何曜顯於97年12月30日、98年1月10日經辦如附表1、2所示之英士段工程、繼光橋工程之工程預算編列時，業已知悉與其頗有私交之許榮德暨其家族成員欲爭取上開工程，竟在編列上開工程預算時，基於浮報價額之單一行為決意，將上開英士段工程、繼光橋工程所使用之混凝土單價分別為如附表1、2所示之浮報，共計浮報9,014,868元，因認被告何曜顯涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價額罪嫌云云。
⒉林祺桓為百豐公司負責人，江蔡生為正芳公司負責人。許榮
德雖經由其家族成員借用具有乙級營造商資格之嘉樺公司名義參標，惟為求萬無一失，竟與林祺桓、江蔡生共同基於意圖獲取不當利益之犯意聯絡，由許榮德於英士段工程開標前，與林祺桓、江蔡生達成百豐公司、正芳公司不與嘉樺公司就上開標案為價格競爭之協議。因認被告許榮德、林祺桓、江蔡生所為，均係涉犯政府採購法第87條第4項意圖獲取不當利益，以協議使廠商不為價格之競爭者罪嫌。又被告林祺桓、江蔡生分別為百豐公司、正芳公司負責人，其等因執行業務，犯政府採購法第87條第4項意圖獲取不當利益，以協議使廠商不為價格之競爭者罪嫌，是被告百豐公司、正芳公司因其代表人或從業人員執行業務，分別犯前揭政府採購法之罪，請依同法第92條規定論處云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。從而，認定被告有罪之證據，定需達到使事實審審判之法官有「確信」之心證時，方得為被告有罪之判斷，若依負追訴犯罪職責之檢察官所提出之證據，尚無法使事實審法官有此程度之心證時，因法院僅有調查而無蒐集證據之義務，且檢察官於訴訟上應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘現存卷內證據尚未達有罪程度之確信時，自應為有利於被告之認定（參照最高法院亦著有91年度台上字第5846號判決、92年台上字第128號判例意旨）。
三、上訴駁回部分（亦即被告何曜顯被訴涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價額罪嫌部分）：
㈠檢察官之舉證：
⒈公訴意旨認被告何曜顯涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款
犯嫌，無非係以被告何曜顯之陳述、同案被告許榮德之陳述、證人劉榮泰、鄭坤在、王世政之證述、英士段、繼光橋工程預算書、臺灣水泥股份有限公司（下稱台泥公司）臺北水泥製品廠宜蘭分廠與嘉樺公司簽立之預拌混凝土訂貨合約、台泥公司與振鼎公司簽立之預拌混凝土訂貨合約、單價分析表、通訊監察譯文為其論據。
⒉檢察官上訴意旨略以：本件被告何曜顯浮編預算在前，同案
被告許榮德、張興偉等圍標喬事在中，而許榮德於得標後，對被告何曜顯請客在後，且該路段依許榮德所述並非困難路段，是以被告何曜顯既與被告許榮德熟識，則於工程開標前，自可能彼此對工程標案之相關資料有所互通，且從同案被告許榮德篤定得標而要求被告何曜顯陪同前往現場勘查及主導圍標之情，亦可推知本件工程非其莫屬，故而有事後招待被告何曜顯之情事。而被告何曜顯所編列之混凝土單價確實均高於市價甚多，且亦高於其所提出包括運費計算在內之混凝土單價，而此浮編之新台幣數百萬元目的即在使其他配合之廠商及相關人士等應得之利益。故被告何曜顯提出之相關數據並不能推翻其確有浮編預算之事實，而被告何曜顯之上級主管對於其浮編部分之預算，應無作實質審查之情形，此乃一般機關本於分層負責所為之形式審核，尚不足以此逕認上開主管人員認定被告何曜顯無浮編預之情等語。
㈡被告何曜顯及其辯護人之辯解：
被告何曜顯辯稱：我是冤枉的，沒有幫助許榮德家族得標而把價格報高，依照政府採購法的規定，我報高許榮德也不一定得標，我沒有必要跟許榮德說怎麼編列預算，我只是承辦人員，上面有層層審核，如果編列太高，長官一定會退回來，如果整個程式都完成，那僅是機關採購內部文件，並不是標單、採購單具有法律效果的文件，我們只是擬辦採購的預計，沒有圖利等情況等語。辯護人為被告何曜顯辯稱：⑴「英士段工程」、「繼光橋工程」之預算均在97年12月編列完成，卷內並無任何監聽譯文足證98年01月14日之前許榮德有意願投標「英士段工程」，亦無法證明被告何曜顯知悉許榮德有投標「英士段工程」的意願，復無法證明被告何曜顯再編列預算時跟許榮德之間有聯絡；又被告何曜顯編列預算時，不能預知何廠商將以最低標得標，更無法預知將來由何廠商得標承作，更未經手招標、開標、決標程序；本件招標程序第一次開標時，參與投標廠商嘉樺、百豐、正芳等三家公司之投標金額均高於底價，更可證明被告何曜顯編列預算合理，且與廠商得標之價格並無絕對關聯，並無為許榮德量身打造、故意浮編預算之事實。另起訴書似未記載圍標「繼光橋工程」之事實及證據。⑵被告何曜顯編列預算之經過，依經濟部水利署於101年6月6日經水河字第00000000000號函內容，可知預算之編列多是依據財團法人臺灣營建研究院發行之「營建物價」刊物、行政院公共工程會網站之價格資料庫及實際市場行情，復考量混凝土之市場行情、供需情形及混凝土材料運送距離等各項因素加以綜合斟酌參考，而非完全逕依市價予以編列。而被告何曜顯於98年編列本件二工程時，因上開工程位於偏遠山區，當時第一河川局無相關招標、決標資料可供參循，乃參考財團法人台灣營建研究院「營建物價」第68期第34頁之預拌混凝土價格、行政院公共工程委員會網站「公共工程價格資料庫查詢」之混凝土單價資料，再參照運距、運費而為計算編列，又被告何曜顯所編列之混凝土單價係包含運費，被告何曜顯依上開原則所提出如原判決附表三所示之計算式，均高於其所編列預算之混凝土單價，足證被告何曜編列預算詳實合法，絕無浮報價額；且從卷內資料編列預算完成的時間是在97年12月，上網公告是在98年1月14日，打電話看現場是1月15日，假設工程是為了許榮德量身製作，許榮德既然勢在必得，為何還要15日去看現場，可知許榮德是否要投標工程是在98年1月15日看完現場才決定，證明並非為許榮德量身製作所編列之預算等語。
㈢本院查：
⒈公訴意旨認被告何曜顯就英士段及繼光橋工程之混凝土單價
之預算有浮編之情形，無非係以嘉樺公司及振鼎公司就英士段工程及繼光橋工程得標後與台泥公司簽訂之混凝土合約之售價較被告何曜顯所編列預算之單價為低為其依據。然查，台泥公司與嘉樺公司及振鼎公司所簽立之混凝土合約，係台泥公司與嘉樺公司及振鼎公司間所簽立之私人契約，基於契約自由原則，該契約所訂之價格自會因與該公司是否為長期合作廠商關係、數量之多寡等因素而有所影響，自有其合理利潤之價差，尚難憑此即認被告何曜顯就該混凝土之單價有浮報之情事。再者，被告何曜顯並非水泥公司之專業人員，對於混凝土於市場上之單價是否能完全掌握，亦非無疑，況且該混凝土之價格，於性質上會隨市場狀況而有所波動，是否能期待被告何曜顯能依據市價而訂出完全合於市價之價格，亦有可疑。且依檢察官提出同時期之「蘭陽溪員山堤防七賢復建工程」、「壯圍下游段防災減災工程」、「壯圍下游段防災減災工程」、「家源橋上游左岸防災減災工程」、「五十溪內員山、茄苳林堤段河川環境改善工程」所列之混凝土單價，175Ｋｇ/ｃ㎡的部分，分別有訂1850元、1750元、1700元、2200元、1600元，210Ｋｇ/ｃ㎡的部分，分別有訂1800元、1940元、2480元、2300元、1870元、1700元之價格，其價格編列均有不一，顯見混凝土單價之訂定，並非僅依市價為唯一之考量依據，尚須審酌該施工地點、供需情形、運費等因素，故被告何曜顯所為上開辯解，尚屬可採。而公訴人雖復認被告何曜顯與被告許榮德熟識而有往來，因認其有浮報價額之動機，然被告何曜顯僅為編列預算之人，對於由何人標得該標案，自無法事先預知，縱使被告許榮德有意投標，其按政府採購法之程序，是否能順利得標，亦非無疑，尚難因被告何曜顯與被告許榮德熟識，據此而推論被告何曜顯有浮報價額之主觀犯意自明。
⒉再依經濟部水利署於101年6月6日經水河字第00000000000號
函所示「（一）有關本署預算書編制係依本署函頒水利工程工資工率分析手冊辦理編制裝訂，惟該手冊僅列工率，並無規定單價。（二）本署預算書各工項編列價格，多依財團法人臺灣營建研究院發行之『營建物價』刊物、行政院公共工程會網站之價格資料庫及實際市場行情作為參考。（三）一般混凝土材料之價格，會因各地區之市場行情、供需情形及混凝土材料運送距離等各項因素而異，本署並未明定將施工風險所產生之費用納入材料單價中編列。惟考量工程施工區域處於特殊地區或特殊情況如有需添加緩凝劑、早強劑等情形，則於編列預算書時另列項或於備註欄內加以敘明」，可知原則上預算之編列多是依據財團法人臺灣營建研究院發行之「營建物價」刊物、行政院公共工程會網站之價格資料庫及實際市場行情，復考量混凝土之市場行情、供需情形及混凝土材料運送距離等各項因素加以綜合斟酌參考，而非完全逕依市價予以編列。再者，依「營建物價」所載97年間北部地區混凝土價格175Ｋｇ/ｃ㎡之單價為2270元、210Ｋｇ/ｃ㎡之單價為2390元，參酌行政院公共工程會網站之資料，其北部地區175Ｋｇ/ｃ㎡之單價為1990~2452元，210Ｋｇ/ｃ㎡之單價為2138~2614元，而被告何曜顯所編列之混凝土單價係包含運費在內，此有英士段工程及繼光橋工程預算書之單價分析表在卷可稽，再參考交通部公路總局第四區養護工程處102年5月30日四工養字第0000000000號函所示「預拌混凝土車按規定最高載重之重量為何，本處獨立山轄管台7線85K+600~103K+050係屬四○○○區○○○路面，台7甲線0K+000~45K+0000○○○區○○○路面，上述路段限重35噸以下車輛行駛」，及經濟部水利署第一河川局101年4月13日水一工字第00000000000號函所示工資工率分析之運費計算部分「總運距超過50公里部分，應依下列計算：總和（各級道路之運費費率）×（各級道路運距-50公里）×0.8，而二級路面之費率為8.5T-Km」，則被告何曜顯依據上開原則所提出如附表三所示之計算式，因包含運費，而得出英士段175Ｋｇ/ｃ㎡之單價為2698.2元（不含運費2270元）、210Ｋｇ/ｃ㎡之單價為2818.2元（不含運費2390元）、繼光橋210Ｋｇ/ｃ㎡之單價為3295.2元（不含運費2390元），經與上開財團法人臺灣營建研究院發行之「營建物價」及行政院公共工程會網站之混凝土價格資料評比，尚難證明被告何曜顯就混凝土所編之預算，有浮報價額之情形，故被告何曜顯上開辯解，尚非全然無稽。
⒊被告何曜顯固係擔任第一河川局之工務課副工程司，而負責
編列英士段工程及繼光橋工程之預算，然依預算書所示，其所編列之預算內容，並非被告何曜顯一人所能決定，尚須經上級主管層層審核通過，就英士段工程之部分，該預算業經工務課正工程司高茂男及課長陳中山予以審核，並提供審核意見於審核單上，而就工程預算書之基本單價估算是否合理，亦經校核者高茂男、鄒政樺勾選「是」並簽章於工程預算書校核者應注意事項查對表，就繼光橋工程部分，業經正工程司余信忠及課長陳中山予以審核，而就工程預算之基本單價是否合理一節，亦經校核者余信忠、鄒政樺勾選「是」並簽章於預算書初稿審核查對表上，且上開預算書最終亦須經第一河川局局長審核通過，此均有工程預算書等件在卷可考（見101年度偵字第3307號偵查卷第39-54頁），故可知上開預算書係經層層審核，則若被告何曜顯就上開混凝土單價之部分有如公訴人所指差距極大之浮報價額情形，其主管長官豈有可能逕予同意通過？故公訴人遽以其所編列之混凝土單價與事後得標廠商與台泥公司所簽立之合約單價有異，即認被告何曜顯有浮報價額之情形，尚嫌速斷。
⒋綜上所述，公訴人遽以被告何曜顯所編列之混凝土單價預算
與事後得標廠商與台泥公司實際所簽立之合約單價有異，即認被告何曜顯有浮報價額之犯行，其證據顯有不足，依公訴人所舉之證據，尚無從證明被告何曜顯有浮報價額之主觀犯意及客觀之犯行，無法使本院形成被告何曜顯有浮報價額之貪污犯行之心證。不能證明被告何曜顯犯罪，依前述說明，自應為被告何曜顯無罪之諭知。
⒌檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法
，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件就被告何曜顯被訴部分，於本院審判時，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，而檢察官就上開各情又未能提出積極證據，足資證明被告確有檢察官所指之犯行，檢察官提起上訴，仍執原有證據認被告何曜顯涉犯經辦公用工程浮報價額罪嫌，惟仍未提出適合於證明被告何曜顯犯罪事實之積極證據，尚難使本院形成被告何曜顯涉有經辦公用工程浮報價額犯行之有罪心證。從而，檢察官就被告何曜顯被訴經辦公用工程浮報價額部分上訴，指摘原判決不當，難認有據；是檢察官就被告何曜顯被訴經辦公用工程浮報價額罪之上訴並無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分（亦即被告林祺桓、江蔡生被訴涉犯政府採購法第87條第4項意圖獲取不當利益，以協議使廠商不為價格之競爭者罪嫌，暨被告百豐公司、正芳公司因其代表人或從業人員執行業務，被訴涉犯前揭政府採購法之罪，應依同法第92條規定論處部分）：
㈠檢察官之舉證：
⒈被告許榮德於英士段工程開標前脅迫七福公司及明泰公司抽回標單。
⒉被告許榮德之弟弟許世連於98年1月21日上午8時26分52秒本件標案開標前，與被告林祺桓之通聯紀錄。
⒊證人鄭坤在於偵查中證稱：「當天我有看到許榮德的親兄弟
也在那裡....我到場時張玉芬不敢進去，我也不敢進去」等語。
㈡被告林祺桓、江蔡生及渠等代表之百豐公司、正芳公司之辯護人為被告所為之辯解：
⒈被告林祺桓辯稱：我當時手頭上有七、八個工作，有投標機
會就投標，要減價時不同意；如果事先講好，會讓機關直接廢標，而不會叫小姐去開標；又檢察官說利益就是承作繼光橋，繼光橋在英士段之後開標的，我有標，但跟他們差價七、八十萬元，如果英士段讓給他，就直接跟他說繼光橋給我就好，也不用跟他承作繼光橋云云。辯護人為被告百豐公司及林祺桓辯稱：原審判斷憑據薄弱不堪，所為認定更與實情大相逕庭：⑴因考量施工品質、施工期限、合理利潤等因素，於開標後未達底價而不願減價之投標案不在少數，非僅系爭工程有此情況；⑵參與公共工程投標，每次減價均係降低預期可獲得之利潤，故基於經營考量而不願減價，並非特例。⑶被告林祺桓固於開標當日曾接獲案外人許世連之電話，然由通聯記錄可知，許世連於該通電話之前根本無法與被告林棋桓取得聯繫，且雙方未曾提及系爭工程投標事宜，或就系爭工程有任何商討。另同案被告許榮德所言「我拜託我弟弟許世連打給林祺桓問他有沒有投標，因為知彼知己百戰百勝」、「只是要瞭解林棋桓有沒有投標」等語，可知許氏家族實係為打探百豐公司是否投標，藉以暸解許氏家族得標機率之多寡，故被告林棋桓於開標前、中、後就系爭工程均未與他人達成任何協議等語。
⒉被告江蔡生辯稱：我只有投標，公司成立四十幾年，都照著
一般投標程序走，整個過程都是按照公司的慣例投標云云。辯護人為被告正芳營造有限公司及江蔡生辯稱：被告江蔡生固於開標當日表示不願自行減價，惟此與工程成本計算有關，原審判決逕以此事實而無其他證據之情況下，認定被告江蔡生與許榮德業已達成協定不為價格之競爭之協定；又共同被告許榮德固於99年7月11日與被告蔡江生聯絡，惟該通話時間距系爭工程之開標時間已間隔1年之久，難謂與本案有何關連，且觀其內容，亦僅約定一地談話，自難以此認定二人就投標案有協商之情事。原審判決逕以推測方法，為裁判之基礎，於法自有違誤云云。
㈢本院查：
⒈被告許榮德之弟弟許世連於98年1月21日上午8時26分52秒本
件標案開標前，以電話與被告林祺桓之通聯「A（指許世連）：喂，阿彬。B（指被告林祺桓）：喂。A：你手機是怎樣？現在剛開喔。B：哪有剛開。A：昨晚打到現在都打不進去。B：哪有可能。A：系統繁忙你娘咧，你是換機子喔？B：
沒啊，哪有。A：啊我就打不進去啊。B：你什麼時候打的。
A：昨晚打到現在啊。B：拜託哪有，我昨晚去金梅莉啊。A：0920啊，329777啊。A：幹你娘，我的機子壞掉。B：我昨天去金梅莉啊，我電話有通啊。A：你現在有空嗎？B：有啊，我現在要過去啊。A：好啦，過來過來。B：我小姐會過去啊。A：沒有啦，你啦。B：我知道，我也會過去啊。A：好啦，我找你一下。B：好啦。」，此有通訊監察譯文在卷可考（見100年度偵字第2697號偵查卷三第153頁）；另證人許世連於本院審理時證稱：因為我姊姊（許寒女）要標，我大哥（即許榮德）叫我打電話給林祺桓，跟他講我姊姊要標，問他要不要投標等語（見本院卷第142頁）。本院細譯上開通聯及許世連於本院證述內容，亦僅能證明許世連於98年1月21日上午8時26分52秒本件標案開標前，與被告林祺桓曾有電話聯繫，林祺桓表示現在要過去，小姐會過去等語，未就投標工程內容有任何商討，亦即僅能證明林棋桓欲前往投標之事實，無法證明林祺桓與被告許榮德於事前就英士段工程標案有所協議。
⒉證人鄭坤在於偵查中證稱：「當天我有看到許榮德的親兄弟
也在那裡....我到場時張玉芬不敢進去，我也不敢進去」等語；與被告許榮德是否與被告林祺桓、江蔡生就英士段工程達成不為價格競爭之協議，並無任何關聯。
⒊另檢察官以被告許榮德於英士段工程開標前即大費周章脅迫
七福公司及明泰公司抽回標單，並無任何其他資料佐證，即推論被告許榮德與被告林祺桓、江蔡生就英士段工程達成不為價格競爭之協議，更純屬檢察官臆測。
⒋本件被告林祺桓、江蔡生均否認與被告許榮德間曾達成百豐
公司、正芳公司不與嘉樺公司就標案為價格競爭之協議；卷內亦無任何證據可證被告許榮德與同案被告林祺桓、江蔡生間有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，或有以契約、協議或其他方式之合意，或有何使廠商不為價格競爭之相關情事。綜上，檢察官提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，依前揭法律規定及判例意旨，自應為有利於被告事實之認定。被告百豐公司、林祺桓、正芳公司、江蔡生等人被訴犯行尚屬不能證明，原審疏未詳查遽予論罪科刑，容有未洽，被告百豐公司、林祺桓、正芳公司、江蔡生等人上訴意旨據此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，並另為被告百豐公司、林祺桓、正芳公司、江蔡生等人均無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，貪污治罪條例第6條第1項第5款、第17條，政府採購法第87條第1項、第5項，刑法第11條前段、第28條、第37條第2項、第55條、第51條第1項第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 鄭水銓法 官 梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
政府採購法第87條第5項部分不得上訴。
其他部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就本院維持第一審被告何曜顯所為無罪判決提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳佳微中 華 民 國 104 年 7 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。
政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。
附表１（英士段工程）：
┌──┬─────┬───────┬───────┬─────────┬───────┬────────┬──────┐│編號│混凝土塊規│被告編列之數量│被告編列之單價│嘉樺公司向台泥訂購│依業界最大獲利│被告編列之單價與│合計價差即被││ │格 │ │（扣除配合作業│之單價（已含運費）│之１０﹪計算，│嘉樺公司可獲得之│告何曜顯浮報││ │ │ │工、配合普通工│ │再以嘉樺公司向│合理單價價差 │及圖利被告許││ │ │ │、機電設備動力│ │台泥公司訂購之│ │榮德暨其家族││ │ │ │費、搭架及其他│ │單價加計１０﹪│ │之金額 ││ │ │ │費用後之「單純│ │作為嘉樺公司可│ │ ││ │ │ │混凝土單價」）│ │獲得之合理單價│ │ │├──┼─────┼───────┼───────┼─────────┼───────┼────────┼──────┤│ １ │１７５Ｋｇ│８‧６９９立方│每立方公尺２５│每立方公尺１５５７│１５５７Ｘ（１│0000－000│８３７Ｘ６３││ │／ｃ㎡ │公尺Ｘ７２９個│５０元 │元 │＋１０﹪）＝１│３＝８３７（元）│４２＝５３０││ │ │＝６３４２立方│ │ │７１３（元） │ │８２５４（元││ │ │公尺 │ │ │ │ │） ││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼───────┼───────┼─────────┼───────┼────────┼──────┤│ ２ │２１０Ｋｇ│５５‧０８立方│每立方公尺２６│每立方公尺１６５７│１6５７Ｘ（１ │0000－000│８２２Ｘ２４││ │／ｃ㎡ │公尺Ｘ４５個＝│５０元 │元 │＋１０﹪）＝１│８＝８２２（元）│７９＝２０３││ │ │２４７９立方公│ │ │８２８（元） │ │７７３８（元││ │ │尺 │ │ │ │ │） │├──┴─────┴───────┴───────┴─────────┴───────┴────────┴──────┤│合計浮報及圖利金額：0000000元 │└──────────────────────────────────────────────────────────┘附表２（繼光橋工程）：
┌──┬─────┬───────┬───────┬─────────┬───────┬────────┬──────┐│編號│混凝土塊規│被告編列之數量│被告編列之單價│振鼎公司向台泥訂購│依業界最大獲利│被告編列之單價與│合計價差即被││ │格 │ │（扣除配合作業│之單價（已含運費）│之１０﹪計算，│振鼎公司可獲得之│告何曜顯浮報││ │ │ │工、配合普通工│ │再以嘉樺公司向│合理單價價差 │及圖利被告許││ │ │ │、機電設備動力│ │台泥公司訂購之│ │榮德暨其家族││ │ │ │費、搭架及其他│ │單價加計１０﹪│ │之金額 ││ │ │ │費用後之「單純│ │作為振鼎公司可│ │ ││ │ │ │混凝土單價」）│ │獲得之合理單價│ │ │├──┼─────┼───────┼───────┼─────────┼───────┼────────┼──────┤│ １ │２１０Ｋｇ│２０６８立方公│每立方公尺３２│每立方公尺２１７５│２１７５Ｘ（１│0000－000│８０７Ｘ２０││ │／ｃ㎡ │尺 │００元 │元 │＋１０﹪）＝２│３＝８０７（元）│６８＝１６６││ │ │ │ │ │３９３（元） │ │８８７６（元││ │ │ │ │ │ │ │） │├──┴─────┴───────┴───────┴─────────┴───────┴────────┴──────┤│合計浮報及圖利金額：0000000元 │└──────────────────────────────────────────────────────────┘