臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第502號上 訴 人即 被 告 沈秉宜選任辯護人 黃豪志律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院
102 年度重訴字第2 號，中華民國102 年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102 年度偵字第1581號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
沈秉宜共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。應執行有期徒刑拾柒年。搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、沈秉宜（綽號「鴨咪仔」）明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，且係行政院所公告管制進出口之物品，不得非法持有、運輸、販賣，仍為下列犯行：
㈠於民國98年間交付美金1 萬元予余子青，欲自海外購買海洛
因運輸至臺，余子青即交付前開款項分由張金虎購買海洛因，惟余子青因故在柬埔寨遭逮捕而無法運輸海洛因抵臺，沈秉宜轉而要求張金虎（所犯運輸海洛因之犯行，業經判處有期徒刑14年6 月確定），且許以新臺幣（下同）15萬元之代價，委由張金虎運輸海洛因返臺，張金虎應允，沈秉宜與張金虎即共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，張金虎先於同年9 月18日搭乘長榮航空BR265號班機前往柬埔寨金邊市，於同年月23日，以美金9,000 元之價格向某真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿輝」之成年男子購買350 公克海洛因1 塊（僅支付美金3,500 元，尚欠美金5,500 美元未付），於同年月25日，以保險套、保鮮膜、手術用手套將其中毛重約6 兩之海洛因分裝為4 包，塞入肛門藏放，後於同日自柬埔寨搭乘長榮航空BR266 號班機返臺，而運輸、私運管制物品海洛因入境，於同日下午5 時12分許，以其所持用之0000000000號行動電話與沈秉宜所持用之0000000000號行動電話聯絡會面，後於同日晚間7 時許，將上開海洛因攜至沈秉宜位在臺北市○○街住處交予沈秉宜。㈡沈秉宜因張金虎未將所購海洛因悉數輸運回臺而不欲給付報
酬，並要求張金虎再次運回其餘海洛因，且欲另購350 公克（約9 兩重）之海洛因，遂以15萬元報酬要求張金虎再次運毒，張金虎應允，惟要求沈秉宜須先給付15萬元報酬，沈秉宜即給付張金虎15萬元報酬及提供5 萬元機票、食宿費用，復因自身資金不足，遂邀謝明皓（綽號「阿皓」，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於102 年8 月27日以102 年度偵字第18841 號為不起訴處分，現再議中）合資，謝明皓應允出資30萬元後，沈秉宜即於同年10月初某日，與張金虎相約在新北市臺北看守所附近某便利商店前等候，謝明皓前去交付20萬元予張金虎，再於同日晚上12時許，張金虎應沈秉宜之請，前去搭載謝明皓至沈秉宜上開住處，謝明皓提供10萬元，由沈秉宜交予張金虎，3 人即共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，在該處商議行程後，由張金虎於同年月30日搭乘中華航空CI861 號班機飛往柬埔寨金邊市購買海洛因以運回臺灣，惟張金虎挪用部分上開購毒款項，而「阿輝」不允賒欠，張金虎因而僅支付前次購買海洛因所積欠之款項而未另行購買海洛因，然另於同年11月10日，在柬埔寨金邊市某飯店內，將上次未及運回淨重
84.95 公克（純度77.63 ﹪，純質淨重65.95 公克）之海洛因以保險套、保鮮膜、手術用手套分裝為2 包，塞入肛門藏放，後於同日下午，搭乘中華航空CI862 號班機返臺，而運輸、私運管制物品海洛因入境，旋於同日下午5 時5 分許，在桃園國際機場第一航廈，經警持臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核發之拘票、鑑定許可書，帶同張金虎前往行政院衛生署基隆醫院實施X 光檢查，發現其腹腔內有異物，而後自張金虎體內排出上開海洛因2 包。
二、案經基隆市警察局報由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案以下所引之證據，檢察官、被告及其辯護人均同意做為證據（見本院卷第52至54頁），且檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第69至71頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、認定事實之依據：㈠被告於本院審理時對犯罪事實一㈠坦承不諱，惟否認有與謝
明皓共同提供資金，供張金虎前往柬埔寨再度購買海洛因並運輸回臺之犯行，辯稱：張金虎再度前往柬埔寨僅係運回前次尚未運回之海洛因，伊並未再出資購買海洛因，因張金虎稱無資金前往柬埔寨，伊才向謝明皓借款30萬交予張金虎云云。
㈡經查：
1.被告於本院審理時對犯罪事實一㈠部分坦承：伊於98年間交付美金1 萬元予余子青，若張金虎運回海洛因，伊再給付報酬15萬元。余子青被捕後，伊要求張金虎返還上開款項，張金虎稱欲以海洛因返還，張金虎遂於同年9 月25日自柬埔寨帶回6 兩海洛因交付予伊等語不諱（見本院卷第51頁背面），且有證人張金虎於警詢、檢察官偵查中及原審審理時證述：98年7 、8 月間，余子青交付美金1 萬元予伊，並稱係被告出資，要伊至柬埔寨採購350 克海洛因，余子青負責帶運毒之人前來柬埔寨與伊會合，然因無法尋得運毒之人而未運送，伊應余子青要求退還美金4,000 元，余子青復約伊及被告見面解釋原委，被告要求伊於同年8 月22日再至柬埔寨購買350 克海洛因，伊即前往柬埔寨以美金9,000 元購買350公克海洛因，但伊僅先支付美金3,500 元，賒欠美金5,500元，同年8 月27日伊無法聯絡余子青便自行返台，之後才知余子青在柬埔寨遭逮捕，被告即要求伊負責，伊於同年9 月18日搭機前往柬埔寨金邊市，「阿輝」於同年月23日，在柬埔寨金邊市，交付伊前所購之海洛因，後於同年月25日，伊以保險套、保鮮膜、手術用手套將其中毛重約6 兩之海洛因分裝為4 包，塞入肛門藏放，於同日下午，自柬埔寨搭乘長榮航空BR266 號班機返臺，伊先以0000000000號行動電話與被告所持0000000000號行動電話聯絡，後於同日晚間約7 時許，將上開海洛因攜至沈秉宜住處，再以公用電話撥打被告前開行動電話聯絡見面，會面後伊將海洛因交予沈秉宜等語（見偵字第5027號卷第7 至8 頁、第69至70頁、第81至82頁、第100 至102 頁、原審卷第66至69頁）可資佐證，復有張金虎所持用之0000000000號行動電話於98年9 月25日下午5時12分6 秒與被告所持門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可參（見本院卷第94頁），足認被告上開自白，與事實相符，堪予採信。
2.犯罪事實一㈡所示被告與張金虎共同運輸84.95 公克海洛因部分，業據被告於本院審理時供承：98年9 月25日，張金虎僅自柬埔寨運回約6 兩海洛因交付予伊，然伊交付美金1 萬元，張金虎應交付9 兩3 之海洛因，故伊未給付報酬15萬予張金虎，張金虎稱欲再次前往柬埔寨，向伊借款，伊便向謝明皓借款30萬交付予張金虎，張金虎告知此次會將所欠3 兩
3 之海洛因運回等語（見本院卷第51頁背面），被告明確陳稱張金虎再度前往柬埔寨係為運回其前所購之海洛因。又張金虎於同年10月30日前往柬埔寨，未以被告另外交付之30萬元購得海洛因，然於同年11月10日，將之前以被告資金購買，然尚未運回臺灣之84.95 公克海洛因，以保險套、保鮮膜、手術用手套分裝為2 包，塞入肛門藏放，於同日下午，搭機返臺而運輸海洛因入境等情，亦據證人張金虎於警詢、檢察官偵查中及原審審理時證述：伊之前在柬埔寨金邊市，向綽號「阿輝」男子以美金9,000 元購買海洛因350 克，伊於同年9 月25日已先行運回約6 兩海洛因交予被告，於同年10月間，被告出資要伊前往柬埔寨再購買350 克海洛因，並運回前次尚未運回之海洛因，伊於同年10月30日前往柬埔寨金邊市，惟因伊將部分款項挪做他用，所餘款項清償之前積欠「阿輝」之購毒餘款後，不足另行購買海洛因350 公克，故未再購買海洛因，僅於同年11月10日，在柬埔寨金邊市某飯店內，將上次未及攜回淨重84.95 公克之海洛因以保險套、保鮮膜、手術用手套分裝為2 包，塞入肛門藏放，於同日11時50分許，自柬埔寨金邊市搭乘中華航空CI862 號班機返臺，於同日下午5 時5 分許，在桃園國際機場經警拘提，警方帶伊前往行政院衛生署基隆醫院實施X 光檢查，發現伊體內藏放毒品，經灌腸後排出合計毛重約91公克之海洛因2 包，該等海洛因係欲交付予綽號「鴨咪仔」之被告等語（見偵字第5072號卷第4 至8 頁、第68至70頁、原審卷第66至69頁），且有內政部警政署國人入出境資料（見偵字第5072號卷第88頁）、基隆市警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、蒐證照片在卷可稽（見偵字第5072號卷第16至19頁、第52頁、第25至31頁）在卷可參。再前開張金虎體內所排出之條狀物2 包，經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確含第1 級毒品海洛因成分，合計淨重84.95 公克，純度77.63%，純質淨重65.95 公克一節，有法務部調查局98年12月4 日調科壹字第00000000000 號鑑定通知書（見本院卷第92頁）在卷可稽，張金虎所運輸入臺之物確為海洛因無訛。是證人張金虎所述其於98年10月30日前往柬埔寨，後於同年11月10日自柬埔寨運輸海洛因返臺一節並非子虛。再張金虎明確證述此次運輸之海洛因係前次未及運回，此次運回之海洛因係欲交予被告一情，與被告自承張金虎此次前往柬埔寨即欲運回前次尚未運回之海洛因情節相符，被告與張金虎就此次運輸海洛因之舉顯有犯意聯絡，而分由張金虎為運輸海洛因之舉，渠等共犯此部分運輸海洛因犯行，自堪認定。
3.犯罪事實一㈡所示被告提供報酬及機票食宿費用，復與謝明皓提供購買海洛因之資金予張金虎，由張金虎前往柬埔寨購買海洛因，惟張金虎未購得海洛因，以致未將海洛因運入臺灣而未遂等情，業據證人張金虎於警詢、檢察官偵查及原審審理時證稱：被告於98年10月初某日，與伊相約在新北市臺北看守所附近某便利商店前，被告友人「阿皓」（即謝明皓）前來交付20萬元予伊，於同日晚上12時許，被告以電話聯絡伊前去搭載「阿皓」至沈秉宜住處，沈秉宜交付10萬元予伊，渠等在該處討論前往柬埔寨之時間，於此之前，被告另給付伊15萬元報酬及5 萬元機票、食宿費用，前開購毒款項30萬元中，部分遭伊花用，部分用以清償前次向「阿輝」購買海洛因賒欠之款項，所餘款項不足再購買350 克海洛因，「阿輝」復不讓其賒欠，故伊未另外購得海洛因等語明確（見偵字第5072號卷第11至12頁、第68頁、第70頁、原審卷第67頁背面至69頁），佐以被告於原審審理時亦自承：伊向謝明皓借款30萬元，其中20萬元由謝明皓直接交予張金虎，另10萬元係謝明皓至伊住處，將錢放在桌上，伊告知張金虎，張金虎直接拿取等語（見原審卷第70頁背面至71頁），證人謝明皓於警詢、檢察官偵查中證稱：被告先向伊借款20萬，伊○○○區○○路交予張金虎，後來張金虎又向伊稱要加10萬，伊要求張金虎載伊至被告住處證實是否要加10萬，經確認後，伊又在被告住處交付10萬予被告，再由被告交予張金虎等語（見偵字第3657號卷一第94頁、偵字第3657號卷二第
106 至107 頁），渠等3 人對謝明皓提供30萬元，其中20萬元係在新北市土城區由謝明皓交予張金虎，另10萬元係張金虎與謝明皓同至被告住處，謝明皓在該處交付，張金虎亦在該處取得等情所述互核相符，證人張金虎所述謝明皓提供30萬元資金一情自屬信實。再果張金虎此行僅為運回前次被告所購未及運回之海洛因，被告何須大費周章另詢謝明皓而由謝明皓提供高達30萬元資金予張金虎，可見證人張金虎所述該筆30萬元資金係為另行購買海洛因一節應非子虛。更進者，被告於檢察官偵查中供稱：伊介紹張金虎與謝明皓認識，張金虎於98年11月10日運回之海洛因應係要交予謝明皓等語（見偵字第5072號卷三第25頁），足佐證人張金虎前開所述謝明皓提供購買海洛因資金，且共同討論其前往柬埔寨等情，謝明皓確有參與此次張金虎前往柬埔寨購買海洛因一事。被告提供報酬及機票食宿費用，復由謝明皓提供購買海洛因之資金30萬予張金虎，由張金虎前往柬埔寨購買海洛因，惟張金虎未購得海洛因，以致未將海洛因運入臺灣等情，堪以認定。
4.被告辯稱：張金虎第二次前往柬埔寨時，伊向謝明皓商借30萬元係單純出借予張金虎做生意，伊有告知謝明皓，謝明皓同意，伊並無要求張金虎購買海洛因運回臺灣云云（見偵字第1581號卷第45至46頁、本院卷第51頁背面）。惟證人張金虎證述被告此次交付之30萬元係為再次購買海洛因一情，誠屬可信，已如前述，況被告於本院審理時供稱：張金虎稱此次前往柬埔寨欲運回前次未及運回之海洛因，伊才出借30萬元款項等語（見本院卷第51頁背面），可見被告既係考量張金虎為其運回海洛因始交付該等款項，當會詢問張金虎為其運回海洛因之相關事宜，故被告顯然知悉張金虎此行係為運輸海洛因返臺，並無被告所謂張金虎欲做生意之事。再被告交予張金虎之款項高達30萬元，且係被告聯絡謝明皓分次提出，顯見當時被告並無能力交付該等款項，苟非另有所圖，何須如此大費周章為張金虎張羅該等款項，被告提供該等30萬元確為再行購買海洛因無疑。況且被告於原審審理時改稱：伊向謝明皓稱伊欲開設賭場而向謝明皓商借30萬元等語（見原審卷第70頁背面至71頁），其就謝明皓提供30萬元之緣由，前稱借予張金虎做生意後稱借其開設賭場，前後迥異，顯見不實。是被告前開所辯，均係卸責之詞，自難採信。辯護人復為被告辯稱：被告僅介紹張金虎與謝明皓認識，謝明皓另行與張金虎商議前往柬埔寨購買海洛因，被告不知張金虎是否有於柬埔寨另外購買海洛因云云（見本院卷第58頁刑事準備程序狀），然前開30萬元中20萬元，係被告聯絡謝明皓提供現金，要求張金虎前去向謝明皓拿取，另10萬元係謝明皓至被告住處交付現金，張金虎亦在被告住處拿取，該等購買海洛因資金均係被告聯絡籌措而來，被告參與其中至明，辯護人前開所辯，要與事實不符，要無可採。
㈢本件事證明確，被告如犯罪事實一㈠、㈡所示運輸海洛因犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院24年上字第4634號判例、95年第8次刑事庭會議決議參照）。查：
1.毒品危害防制條例第4 條、第11條、第11之1 、第17條、第20條、第25條，於98年5 月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後6 個月施行」，核其所稱「本條例」係指係92年7 月9 日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5 月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央即98年5 月22日發生效力。據此被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1項有關運輸第一級毒品之法定本刑、及同法第17條減輕其刑之規定，業於98年5 月20日修正公布，同年月22日起施行，茲比較如下：
⑴修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項原規定：「製造、運
輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，就其法定罰金刑部分，已由修正前「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」更改為「得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，是以修正前之毒品危害防制條例較有利於被告。
⑵毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4 條第1 項至第4
項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」。嗣改列第1 項，並修正為：「犯第4 條至第
8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，復增列第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。
⑶經綜合比較結果，雖修正後違反毒品危害防制條例第4 條第
1 項之罰金刑部分已變更為二千萬元以下而不利於被告，惟依修正後第17條第2 項規定，於偵查及審判中自白犯罪之被告應減輕其刑，則以修正後毒品危害防制條例之規定較有利於被告，故依刑法第2 條第1 項後段之規定，應一體適用修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條之規定。另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正後毒品危害防制條例之規定。
2.懲治走私條例第2 條於101 年6 月13日修正，並自同年7 月30日起施行，修正前懲治走私條例第2 條原規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」修正為：「私運管制物品進口、出口者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。第1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：1.為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。2.為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。3.為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
4. 為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。5.為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。」其中懲治走私條例第2 條第1 項係文字用語之調整，第3 項仍授權行政院訂定法規命令，以為法律之補充，僅係更明確化授權之目的、內容及範圍，並未變動實質條文內容，非屬法律之變更，故無新舊法比較之問題，逕行適用裁判時之懲治走私條例第2 條規定即可。
3.另行政院依據懲治走私條例第2 條第3 項授權所訂定之「管制物品項目及其數額」，亦已於101 年7 月26日修正名稱為「管制物品管制品項及管制方式」，並自同年月30日起施行，原「管制物品項目及其數額」甲項第4 款規定將「毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌栗種子、古柯種子及大麻種子」列為管制進口物品，修正後之「管制物品管制品項及管制方式」第1 點第3 款規定仍將「毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌粟種子、古柯種子及大麻種子」列為管制物品，內容並未有變動，本案逕適用現行「管制物品管制品項及管制方式」第1 點第3 款之規定。
4.綜合上述各條文修正前、後之比較，就被告所犯運輸第一級毒品罪法定本刑之罰金刑部分，雖以修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定較有利於被告，惟就減輕其刑之規定，依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，被告於偵查及審判中均自白，即可減輕其刑，是修正前之規定整體而論較不利於被告，惟揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2 條第1 項之規定，自應整體適用裁判時即修正後毒品危害防制條例處斷。而懲治走私條例第條之修正非屬法律之變更，無新舊法比較之問題，且就本案而言，行政院所定「管制物品項目及其數額」之內容並無變動，故均逕行適用裁判時之規定即可。
㈡按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款所稱之第
一級毒品，且為行政院依據懲治走私條例第2 條第3 項公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1 點第3 款所管制進出口物品。是核被告如犯罪事實一㈠運輸海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪；如犯罪事實一㈡運輸84.95 公克海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2 條第1項之私運管制物品進口罪、犯罪事實一㈡因未購得海洛因以致未完成運輸之所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項運輸第一級毒品未遂罪及懲治走私條例第2 條第1項之私運管制物品進口罪。被告如犯罪事實一㈡所示雖因張金虎未購得海洛因以致未能完成運輸，然被告與謝明皓業已交付購買海洛因價金，張金虎亦已前往柬埔寨接洽購買海洛因，僅因無法如數支付價金而未購得海洛因，顯已著手運輸海洛因犯行，惟未生運抵臺灣之結果，為未遂犯。被告與張金虎就犯罪事實一㈠所示運輸海洛因、犯罪事實一㈡所示運輸84.95 公克海洛因；被告與張金虎、謝明皓就犯罪事實一㈡所示運輸海洛因未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告如犯罪事實一㈠所示，一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第1 項運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪；被告如犯罪事實一㈡所示，一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第1 項運輸第1 級毒品罪、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6項運輸第一級毒品未遂罪及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪，均為想像競合犯，各應依刑法第55條之規定從一重之運輸第一級毒品罪處斷。被告運輸第一級毒品海洛因而持有之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。再刑法上之接續犯為包括之一罪，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬之（最高法院99年度臺上字第1723號裁判意旨可資參照），於審究接續犯之觀念時，亦不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則相適合。被告上開2 次運輸海洛因之行為，時間距離近2 個月，且張金虎於第一次運回海洛因交予被告，其運輸海洛因行為業已完成，況張金虎第二次前往柬埔寨，除係將第一次未攜回之海洛因運輸回臺外，另欲再次購買海洛因運輸入境，此行應係另行起意，其2 次運輸海洛因犯意各別、行為互殊，應分論併罰。又按毒品危害防制條例第17條第
2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院99年度臺上字第5731號判決意旨、本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第24號參照）。查被告偵查、原審及本院審理時均曾自白其要求張金虎2 度自柬埔寨運輸海洛因入境之事實，至是否與張金虎有犯意聯絡或行為分擔，乃法律評價或涉及犯罪事實細節之問題，是仍應認被告符合偵、審中自白之減刑要件，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。末者，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。查被告所犯運輸第一級毒品罪，最輕本刑為無期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，最輕刑度為20年以下15年以上有期徒刑，而被告出資購買海洛因並運輸入臺，所運輸之海洛因數量分為6 兩及84.95 公克，數量非寡，而毒品不啻危害施用者生命、身體，甚至為取得毒品衍生其他犯罪，嚴重危害社會治安，被告尚可提供美金1 萬元購買海洛因，復可許以高達15萬元報酬並提供機票等費用予張金虎為其運輸海洛因，可見被告並非經濟困頓、無以維生而運毒，實難認其達於確可憫恕之程度，而於科處減輕其刑後之刑度猶嫌過重之情。被告及其選任辯護人請求適用刑法第59條酌減其刑，難認有據。
四、原審以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告與張金虎共犯犯罪事實一㈡所示運輸84.95 公克海洛因之犯行，此部分謝明皓並未參與，且犯罪事實一㈡所示被告與謝明皓共同出資委由張金虎前往柬埔寨，再次購買海洛因並運回臺灣，然張金虎並未購得海洛因以致無法運回臺灣，此部分應屬未遂，原審未予區別，逕論被告與張金虎、謝明皓就此部分犯行共同運輸第一級毒品既遂罪，自有未洽。⑵原審以被告因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經判處有期徒刑3 年4 月、9 月，應執行刑有期徒刑3 年10月確定；因違反肅清煙毒條例等案件，經判處有期徒刑3 年8 月、4 月及8 月，應執行刑為有期徒刑4 年6月確定，於87年11月7 日假釋並付保護管束，又因違反毒品危害防制條例等案件，經判處有期徒刑5 年2 月確定，經撤銷假釋執行殘刑，於98年1 月17日假釋付保護管束，於99年
1 月2 日保護管束期滿等情，認被告此次犯行構成累犯，惟被告本案犯行時間係98年9 月、11月間，斯時前開有期徒刑尚未執行完畢，自與累犯要件不符，原審論以累犯，亦有違誤。⑶搭配門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 張），係被告所持用與張金虎聯絡犯罪事實一㈠所示運輸海洛因事宜，有通訊監察譯文在卷可參，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告所為該次犯行主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，原審未為此部分諭知，亦有疏漏。被告上訴意旨否認與張金虎、謝明皓共同運輸海洛因未遂犯行，且抗辯其先後於98年
9 月、11月間所犯運輸海洛因既遂犯行應屬接續犯，雖無理由，已如前述，惟原判決既有上開可議，即屬不可維持，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌毒品非僅戕害施用者自身，更有為獲取毒品衍生其他犯罪，危害社會治安甚鉅，且被告前有違反肅清煙毒條例前科，應知毒品危害他人之深，其猶無視法禁，運輸數量非寡之海洛因進入臺灣，對我國社會治安危害匪淺，所為自屬非是，又本次運輸海洛因之目的無非係為滿足被告取得海洛因之需求，故縱被告非實際從事運輸之人，然其參與程度、犯罪情節及惡性更甚實際運輸者，並衡被告素行非佳，及其智識程度、生活狀況、犯罪動機、手段、目的，犯罪後坦承部分犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑（本院雖認被告未構成累犯，然被告所犯運輸第一級毒品罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕後，其法定刑為15年以上20年以下，故無從量處輕於原審認被告為累犯所諭知之刑度），並定其應執行之刑。
五、沒收：㈠未扣案搭配門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 張
），係被告所持用與張金虎聯絡犯罪事實一㈠所示運輸海洛因事宜一情，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第
116 頁），且有卷附通訊監察譯文在卷可參（見本院卷第94頁），又被告於本院審理時供稱前開行動電話於其另犯販賣毒品案件中扣案一節，有基隆地方法院100 年度訴字第128號判決可參，惟該案並未就前開電話諭知沒收，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告所為犯罪事實一㈠犯行主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈡至張金虎為警查獲時扣案之海洛因2 包（含外包裝）、張金
虎所持用搭配門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1張），業經臺灣地方法院檢察署檢察官沒收銷燬，有扣押（沒收）物品處分命令影本1 紙在卷可參（見原審卷第61頁），爰不再諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第25條、第28條、第55條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 24 日
刑事第二十五庭審判長法 官 洪于智
法 官 蕭世昌法 官 何燕蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林昱志中 華 民 國 103 年 4 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。