臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第797號上 訴 人即 被 告 黃伯淩
何基福上二人共同選任辯護人 張振興律師
黃麗蓉律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度訴字第396 號，中華民國103年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度調偵字第78號、第79號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃伯淩、何基福共同犯行使偽造私文書罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣黃伯淩與黃方辰為母子關係，黃伯淩、黃方辰分別為坐落桃園縣○○鄉○○段 ○○○號土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼桃園縣○○鄉○○街○○號房屋（○○○鄉○○段建號6189號建物，下稱系爭房屋）登記所有權人。黃伯淩於民國99年 7月20日，經由同居男友何基福透過友人介紹，向許素鈺借款新臺幣（下同）500 萬元，並徵得黃方辰之同意，將系爭土地、房屋，共同設定本金最高限額 600萬元之抵押權登記予許素鈺，且於同年月22日將上開不動產信託登記為許素鈺所有，雙方並約定於上開債權於屆清償期而未受清償時，上開抵押之不動產所有權移屬抵押權人許素鈺所有；許素鈺復要求黃方辰、黃伯淩填載空白之買賣契約書，並由黃方辰提供數份印鑑證明等資料交予許素鈺保管備用。嗣於 100年 6月間某日，上開債權將於同年7月9日屆清償期，黃伯淩、黃方辰無力償還上述借款，又不願上開不動產將移屬抵押權人許素鈺所有，經黃伯淩、何基福多方尋求解決方案，仍無法與黃方辰達成共識，黃伯淩乃與何基福謀議將系爭房屋移轉登記為黃伯淩所有，再以該房屋作為擔保向他人借款之方式清償上開債務，先向許素鈺取回未使用之印鑑證明等資料後，黃伯淩、何基福明知黃伯淩與黃方辰間就系爭房屋並無實際買賣，亦未徵得黃方辰之同意或授權，竟共同基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，先於100年6月間某日，擅自拿取黃方辰之印鑑章，在不詳地點，由不知情之代辦人於「土地登記申請書」上「備註」、「簽章」欄、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」上「土地標示」、「蓋章」欄等處，盜蓋黃方辰之印鑑章，而偽造黃伯淩為黃方辰之代理人並以黃方辰名義所出具之「土地登記申請書」及黃方辰名義所出具之「建築改良物所有權買賣移轉契約書」等私文書。黃伯淩、何基福旋於100年6月21日，持上開偽造之「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」，並檢附許素鈺處取回之黃方辰印鑑證明等，至桃園縣蘆竹地政事務所，由黃伯淩冒用黃方辰代理人之身分，申請辦理系爭房屋所有權移轉登記為黃伯淩所有，使不知情之地政事務所承辦人員經書面形式審核後，將系爭房屋以買賣之不實登記原因，登載於職務上所掌之建築改良物登記簿等公文書上，足以生損害於黃方辰及桃園縣蘆竹地政事務所對於建物登記管理之正確性。嗣黃伯淩經由何基福透過友人介紹，於100年7月1日，向柯婉樺借貸900萬元，以清償上開借款債務，並將系爭土地、房屋設定本金最高限額1400萬元之抵押權登記予柯婉樺，且將上開不動產辦理信託登記為柯婉樺所有。後因黃方辰一直無法聯絡黃伯淩，向地政事務所查詢系爭房屋權利狀況，發覺該房屋已移轉登記為黃伯淩所有，且信託登記予柯婉樺，循線查悉上情。
二、案經黃方辰告訴及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
(一)刑事訴訟法第159條之1第 2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。查本件證人即告訴人黃方辰、證人許素鈺、黃旭民於 100年12月16日檢察官偵訊時均係以證人身分接受檢察官訊問，證人柯婉樺、郭美鳳、黃苗分別於 100年12月28日、101年同年2月8日、7月19日偵訊時均以證人身分接受檢察官訊問，業經檢察官命具結在案，此觀之卷附偵查訊問筆錄、點名單之記載及證人結文即明，且證人黃方辰、許素鈺復經當事人於原審審理時進行交互詰問，而被告及辯護人均未曾提及檢察官在偵查中有何違法取供之情形，復未釋明上述證人於偵查中陳述有何顯有不可信之情況，亦未見有何非出於其真意而為陳述或違法取供之情事，無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上述證人於偵查中陳述均具有證據能力。
(二)又除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據；除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第 159條之1至第159之 4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之4、第159條之5分別定有明文。查本件被告及辯護人除爭執上開
(一)所指證人於偵查時陳述未經具結所為陳述及黃方辰以告訴人身分所為陳述部分，認無證據能力外，就下列其餘各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無顯不可信或違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5之規定，均有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告黃伯淩、何基福均否認有何行使偽造私文書、使公務員登載不實等犯行。被告黃伯淩辯稱：黃方辰的印章都在他身邊沒有離身的，他那段時間車禍都在家裡，每天都是白天睡覺晚上打電腦，我拿不到他的印章；黃方辰之前去代書許素鈺那邊，他就給許素鈺用印好了；我跟許素鈺借款時，黃方辰有同意如果錢沒有還清，房子就變成許素鈺的；借款還不出來之後，黃方辰 2次去許素鈺那邊說他舅舅要幫他清償，但都沒有還，我們那個空白支票都寫給人家了，許素鈺有權利說要賣掉房子，我為了保護房子，就找朋友幫我的忙，償還許素鈺的錢，因為黃方辰不出來處理，只好由我處理，所以我將系爭房屋登記在我名下；我們欠許素鈺那麼多錢，許素鈺有權利決定要過戶給誰，只要還他錢，就把房子還給我們云云。被告何基福辯稱：我只是陪同黃伯淩去借錢，我根本沒有跟他謀議，向許素鈺借款過程是我帶黃伯淩去，我沒有參與，也沒有決策、主導的權利，但是黃伯淩叫我帶他們去，我一定會到；系爭房屋會過戶到黃伯淩名下，是因為我們當初認為說這個房子如果黃方辰沒有還錢就變成許素鈺的，黃方辰又被他大舅、外婆搧動說他媽媽的錢都被我花掉，然後又將我不是他的親生父親告訴黃方辰，所以黃方辰才來告我，但我們是向許素鈺再買回來系爭房屋，犯不著偽造文書；黃方辰無法還款，許素鈺表示要把房子賣掉，黃伯淩說這個是阿公留給他要求不要賣掉；其實切結書只是一個形式，重點是在空白買賣契約書，許素鈺手上有空白買賣契約書還有黃方辰的印鑑證明、印鑑章，他們當初借錢就留在那邊了，切結書寫的時點我忘記了，當初黃方辰好像不簽切結書，（改稱）是在借錢的時候就簽給人家了，包括印鑑證明、印鑑章；我在那邊只有義務沒有權利，我是在保護黃伯淩，黃伯淩被他兒子逼到要自殺，是許素鈺代書直接將系爭房子過戶到黃伯淩名下，不是我帶黃伯淩去地政事務所登記的，我真的很無辜云云。經查：
(一)被告黃伯淩與告訴人黃方辰為母子關係，系爭房屋、土地於99年 7月間分別登記為告訴人黃方辰、被告黃伯淩所有，被告黃伯淩於99年7月間向許素鈺借款500萬元，並徵得黃方辰之同意，將系爭房屋、土地設定本金最高限額 600萬元之抵押權登記予許素鈺，且就上開不動產所有權信託登記為許素鈺所有，雙方並約定於上開債權已屆清償期而未受清償時，上開抵押之不動產所有權移屬抵押權人許素鈺所有；嗣因上開借款清償期限將於 100年7月9日屆至，被告黃伯淩無力清償上開借款，又不願上開不動產將移屬抵押權人許素鈺所有，被告黃伯淩先於100年6月21日以黃方辰代理人之名義，將「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」，連同黃方辰之印鑑證明，以買賣為原因，持向桃園縣蘆竹地政事務所，就系爭房屋申請所有權移轉登記為被告黃伯淩所有，經地政事務所承辦人員形式審查後，將系爭房屋所有權移轉之事項，登載於職務上所掌之建築改良物登記簿等公文書；被告黃伯淩再於100年 7月間向柯婉樺借款900萬元，用以清償積欠許素鈺之借款債務，並以系爭房屋、土地為擔保，設定本金最高限額1400萬元之抵押權登記予柯婉樺，且將系爭土地、房屋所有權信託登記為柯婉樺所有等事實，業據被告黃伯淩、何基福於偵、審時供述在卷，並經證人即告訴人黃方辰、證人許素鈺於偵查、原審審理時證述及證人柯婉樺、郭美鳳於偵查中證述屬實（見 100年度他字第4412號卷第83至85頁、115、160頁；原審102年訴字第396號卷第
70、71頁、第90頁至93頁背面、第94頁背面、95頁），復有建物登記第二類謄本、土地登記第二類謄本、土地、建築改良物信託契約書、99年 7月21日土地登記申請書、桃園縣蘆竹鄉戶政事務所印鑑證明、切結書、100年6月21日土地登記申請書、100年6月13日建築改良物所有權買賣移轉契約書、戶籍謄本、100年6月29日土地登記申請書、土地、建築改良物信託契約書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、建物所有權狀、土地所有權狀、桃園縣蘆竹地政事務所網路申領（異動索引）、土地登記謄本、桃園縣土地建物異動清冊、桃園縣蘆竹地政事務所建物所有權狀、個人戶籍資料等在卷可稽（同上他字卷第 7頁至第19頁、第22、23頁至第29頁、第45頁至第59頁、第97至99頁、第121頁至134頁；同上原審卷第25頁至第41頁）。
(二)證人黃方辰於原審審理中證述：系爭土地先前係由外祖母黃苗過戶登記給伊，且興建系爭房屋所需款項，亦係以當時伊所有之系爭土地向農會貸款而興建，甚至在伊小時候，系爭土地、建物均係登記於伊名下等語（同上原審卷第72頁），與證人黃苗於偵查中證述：伊曾將系爭土地贈與黃方辰等語，及證人黃旭民於偵查中證述：系爭房屋、土地都是阿媽（指黃苗）要給黃方辰的等語（101年偵字第10337號卷第11頁；同上他字卷第84頁），互核相符，並參諸卷附土地登記第二類謄本、桃園縣蘆竹鄉地政事務所異動索引資料所示（同上他字號卷第 9頁、第121頁至第132頁），系爭土地於重測前之地號係南崁下段535-59地號，原登記告訴人外祖母黃苗名下，嗣黃苗於88年 6月14日以贈與之原因，將系爭土地移轉登記為告訴人所有，嗣於91年10月21日以買賣為由，移轉登記予李宏榮，旋於91年12月20日，李宏榮再以買賣為由，將系爭土地登記予被告黃伯淩等情，亦與證人黃方辰、黃苗證述情節相合。又佐以卷附建物登記第二類謄本、建物所有權第一次登記申請書（同上他字卷第 7頁，本院卷第55至62頁），系爭房屋之所有權第一次登記所有權人為黃俊諺（即告訴人黃方辰之原名），且上開登記申請書上記載所有權人黃俊諺、未成年法定代理人黃伯淩等情，足認系爭房屋於興建完成後即登記為告訴人所有。被告黃伯淩固供稱系爭房屋係其所出資興建等語，辯護人亦辯護稱系爭房屋僅借名登記在黃方辰名下等語；然查，系爭房屋興建完成即登記為告訴人所有，而告訴人於偵、審中始終主張其為系爭房屋之登記所有權人，告訴人於原審提出刑事陳報暨聲請調查證據狀中固記載：系爭房屋縱若（假設語）有借名或其他法律關係存在於被告黃伯淩語告訴人間等語（原審卷第10頁），顯係以假設語氣陳述，尚難逕認告訴人承認其與被告黃伯淩之間就系爭房屋存有「借名登記」契約關係；此外，被告黃伯淩並未能提出其與告訴人之間就系爭房屋成立「借名登記」契約，亦即被告黃伯淩為系爭房屋之實質所有人而告訴人黃方辰僅係借名登記人之相關證據以供法院調查，是被告黃伯淩及辯護人辯解黃伯淩為系爭房屋之實質所有人乙節，並非有據。又參合被告黃伯淩於99年 7月間以系爭土地、房屋作為抵押擔保向許素鈺借款時，既事先徵求系爭房屋登記所有人之告訴人黃方辰同意，並提供黃方辰之印鑑證明等資料，始能就系爭房屋連同坐落之土地共同設定抵押權登記予許素鈺，並辦理信託登記為許素鈺所有等節，已如前述，且告訴人並未同意或授權被告黃伯淩以告訴人之代理人身分，就系爭房屋辦理所有權移轉登記為被告黃伯淩所有，雙方之間亦未有實際買賣系爭房屋之事實，亦據證人黃方辰於偵、審時證述屬實，足認被告黃伯淩明知系爭房屋於第一次所有權登記時即登記為黃方辰所有，被告黃伯淩就系爭房屋為設定負擔或處分等行為前，自應經黃方辰之同意，則被告黃伯淩於 100年 6月21日，以黃方辰代理人之名義，就系爭房屋申請所有權移轉登記為其自己所有，亦應徵得系爭房屋登記所有人即告訴人之同意。又依證人黃方辰於原審證述：100年6月間，伊沒有與黃伯淩協議將系爭房屋過戶給黃伯淩，伊也沒有看過100年6月21日的土地登記申請書、系爭建物移轉登記契約書，伊母親也沒有問伊說，她要將系爭房屋移轉到她名下等語（同上原審卷第 71、129頁），且被告何基福於偵查中供稱：當時辦理系爭房屋所有權移轉登記時，並沒有告知黃方辰等語（同上他字卷第85頁），被告黃伯淩於原審亦供稱：
（何基福陪你去辦理房屋移轉登記時，是否知道你是要將原本登記在告訴人名下的房子登記到你名下？）那時候黃方辰已經把伊逼成這樣，而且房子一直要賣給他舅舅，伊怎麼可能讓黃方辰知道等語（原審卷第99頁背面），足認被告黃伯淩確未經告訴人之同意，即於土地登記申請書及建築改良物所有權買賣移轉契約書上，蓋用黃方辰之印章，並於100年6月21日冒用黃方辰代理人之身分，以不實買賣之原因，將系爭房屋申請移轉登記為其所有之事實，堪以認定。
(三)證人黃方辰於原審審理中證稱：前開「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」上之「黃方辰」之印文，很像是伊所有之印文，但時間久遠，伊已經忘記了，但伊印象中，被告黃伯淩要伊一同向許素鈺借款時，所簽立之文件好像是信託登記等相關文件，且前揭「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」之「黃方辰」簽名，並非係其所簽立，且若該等申請書上之「黃方辰」印文確係其所蓋立，其豈有不親自簽立之理；另伊與黃伯淩向許素鈺借款時，伊印象中並無簽寫空白買賣契約書，當時被告黃伯淩僅向伊表示，若未能償還向許素鈺之借款，系爭土地、房屋僅會遭到拍賣，再把扣除積欠許素鈺之剩餘之款項拿回來，未曾提及要將系爭土地、房屋登記於許素鈺名下等語（原審卷第95頁、第129頁正面至第131頁正面）。而證人許素鈺於檢察官訊問時證稱：黃伯淩、黃方辰於99年 7月向伊借款時，黃方辰有交付系爭房屋之相關證件、資料，當時並有約定若黃伯淩、黃方辰無法還款，伊即可以將系爭土地、房屋辦理過戶等語；並於原審審理中證稱：黃伯淩、黃方辰曾向伊借款，當時除了渠等 2人外，何基福亦有在場，當時渠 2人有提出系爭土地、建物作為擔保，伊尚有向黃伯淩、黃方辰表示，若有 3個月繳不出利息，伊即要將系爭土地、房屋過戶至伊名下，當時黃伯淩、黃方辰有簽立 1份空白之買賣契約書，渠2人亦有於其上蓋章，後來黃伯淩有將近5個月之期間未繳利息，伊有再請黃伯淩出具切結書，並要黃伯淩將該份切結書攜帶回去予黃方辰，如果可以，請渠 2人於其上簽名，但渠等有無於該份切結書上簽名，伊忘記了，後來黃伯淩清償借款之時，伊即有將前開空白買賣契約書連同印鑑證明、所有權狀一併返還予黃伯淩；（他字卷第23、24頁）「土地登記申請書」伊沒有看過，剛剛提示給伊看的是過戶契約書，我們當時有簽買賣契約書，審判長給我看的，跟買賣契約書不一樣，審判長給伊看的過戶契約書是黃伯淩自己處理的，但伊講的是一分空白契約書等語（同上他字卷第83頁；原審卷第90頁正面至第94頁正面）。是依證人黃方
辰、許素鈺前揭所證，可知黃方辰雖證述其與黃伯淩向許素鈺借款之際，並無印象有簽立所謂之空白買賣契約書，且當時許素鈺並未表示若不還款，即要將系爭房屋、土地過戶等情；然證人許素鈺證述：黃方辰與黃伯淩前來借款時，其有要求渠 2人簽立空白買賣契約書，並言明若未還款，則要將系爭土地、房屋過戶予其名下等語，且參諸卷附桃園縣蘆竹地政事務所他項權利證明書（同上他字卷第97頁），顯示被告黃伯淩、告訴人將系爭房屋、土地設定抵押權登記予許素鈺時，併有流抵約定：於債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權屬抵押人所有等情，且被告黃伯淩、何基福於偵、審中均供述：當初向許素鈺借款時，有簽立空白買賣契約書等情，與證人許素鈺前開證述情節及他項權利證明書所示流抵約定等情相符，應認被告黃伯淩向許素鈺借款時，告訴人黃方辰就系爭房屋有簽立空白買賣契約書，固堪認定。
(四)惟查，證人許素鈺上開所稱被告黃伯淩、告訴人黃方辰所簽立而交予許素鈺之空白買賣契約書，並非係被告黃伯淩於100年6月21日持以辦理系爭房屋移轉登記所提出之「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」等情，業據證人許素鈺於原審證述明確（同上原審卷第93頁）。又參諸卷附被告黃伯淩、告訴人黃方辰於99年 7月20日辦理系爭土地、房屋信託登記為許素鈺所有時所出具之土地登記申請書所示（同上他字卷第11、12頁），其上申請人「姓名或名稱」欄，係以電腦打字之方式，另於「蓋章」欄上除蓋有「黃方辰」之印文外，尚有以手寫之方式簽署「黃方辰」，而對照被告黃伯淩於100年6月21日以黃方辰代理人身分，就系爭房屋辦理移轉登記時所提出之土地登記申請書、建築改良物所有權買賣移轉契約書（同上原審卷第27頁至第31頁），其上申請人「姓名或名稱」欄均係以手寫之方式撰寫，另於「蓋章」欄上，均僅蓋有「黃方辰」之印文，而無「黃方辰」之簽名。是上開 2次辦理信託及移轉登記申請書上，告訴人之簽章方式，顯有不同之處。倘若上開土地登記申請書、建築改良物所有權買賣移轉契約書，係告訴人於99年 7月20日辦理系爭土地、房屋信託登記之同一時期所簽立之契約等文書，則上開契約文書之告訴人簽章方式應會相同，始合乎常情。況證人許素鈺於被告黃伯淩無法繳納利息達 5個月時，曾出具切結書，要求被告黃伯淩轉交告訴人同意該切結書約定之內容，該切結書內容略載：抵押權債務人若未於 100年7月9日前償還全部借款本金、利息，系爭土地、房屋產權（所有權）永遠屬於債權人所有，任憑處置移轉、土地過戶等節，業據證人許素鈺、黃方辰於偵查及原審時證述明確（同上他字卷第83、84頁；同上原審卷第70頁背面、91頁），並有切結書影本在卷可參（同上他字卷第22頁）；倘若黃方辰於99年 7月間向許素鈺借款時，即已事先於上開「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」等文書上蓋章用印，則證人許素鈺於被告黃伯淩、告訴人黃方辰未依約償還借款時，即可向被告黃伯淩、何基福及告訴人表示，將持上開土地登記申請書及買賣移轉契約書，就系爭房屋自行辦理移轉登記，又何需多此一舉，要求被告黃伯淩、告訴人黃方辰另行簽署同意前開切結書之理，綜上俱徵前揭「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」，顯非許素鈺所稱告訴人於借款時所簽立之空白買賣契約書，該等土地登記申請書、買賣移轉契約書，應係被告黃伯淩於100年6月21日辦理系爭房屋所有權移轉登記時，自行提出之土地登記申請書、買賣契約書。被告黃伯淩辯稱：上開土地登記申請書、買賣契約書，係黃方辰之前去代書許素鈺那邊，他就用印簽立云云，難認與事實相符，並非足採。
(五)告訴人黃方辰何時自許素鈺取回印鑑章乙節，證人黃方辰於原審審理時證稱：伊所有「黃方辰」之印章，於99年 7月向許素鈺借款之後，即係放置於桃園縣○○鄉○○街○○號 3樓房間桌子內之抽屜，且其並未上鎖等語（同上原審卷第 130頁背面），雖與證人許素鈺證述：黃伯淩把錢還給伊，當時伊把印鑑證明、印鑑章及他項權利證明書，交給黃伯淩的代書處理等語（原審卷第91頁），稍有未合。但依被告黃伯淩於100年6月21日申請移轉登記時提出「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」，經地政機關比對該等申請書、契約書上黃方辰之印文與黃方辰之印鑑證明之印文相同，顯見該等申請書、契約書上所蓋立之「黃方辰」印文，確係黃方辰申請印鑑證明時之印章所蓋立。復依證人黃方辰於原審證述：100年6月間，伊沒有與黃伯淩協議將系爭房屋過戶給黃伯淩，伊也沒有看過100年6月21日的土地登記申請書、系爭建物移轉登記契約書，伊母親也沒有問伊說，他要將系爭房屋移轉到她名下等語，被告黃伯淩於原審亦供稱：（何基福陪你去辦理房屋移轉登記時，是否知道你是要將原本登記在告訴人名下的房子登記到你名下？）那時候黃方辰已經把伊逼成這樣，而且房子一直要賣給他舅舅，伊怎麼可能讓黃方辰知道等語，且上開「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」，顯非許素鈺所稱告訴人於借款時所簽立之空白買賣契約書等情，已如前述，足徵上開「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」上「黃方辰」之印文，並非告訴人所蓋印或其授權他人蓋印。茲被告黃伯淩雖否認其使用「黃方辰」之印章，於上開100年6月21日「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」蓋印，並於原審供稱：當初移轉登記是委託許素鈺的代書辦理等語（同上原審卷第 136頁）；被告何基福於本院審理時亦供稱：是許素鈺代書將系爭房屋直接過戶到黃伯淩名下等語（本院卷第127頁背面），而卷附「土地登記申請書」上代理人連絡電話號碼、傳真號碼（同上他字卷第23頁），與被告黃伯淩、告訴人於99年 7月21日辦理信託登記時所提出「土地登記申請書」上代理人張桂香之電話號碼、傳真號碼均屬相同（同上他字卷第11頁），並參諸一般不動產登記實務，固有可能由辦理土地登記代辦人員於相關登記申請書或契約上用印之情形，是本件雖無確切證據證明上開100年6月21日「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」上「黃方辰」之印文，係被告黃伯淩或被告何基福親自蓋用，但被告黃伯淩就債務解決方案一直無法與黃方辰達成共識，其為償還積欠許素鈺之借款等債務，又不願上開不動產將移屬抵押權人許素鈺所有，乃未經告訴人黃方辰之同意，於100年6月21日冒用黃方辰之代理人身分，前往地政事務所申請將系爭房屋移轉登記為被告黃伯淩所有，復以系爭房屋、土地為擔保，向柯婉樺借款 900萬元，以清償上開欠款，並將系爭土地、房屋設定抵押權登記及信託登記予柯婉樺等情，業如前述，應足認上開100年6月21日「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」上「黃方辰」之印文，係被告黃伯淩授意不知情之代辦人持用「黃方辰」印章所蓋立，而製作完成「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」。又參以告訴人黃方辰並無法明確指出上開印章係何時遭被告拿取蓋用於該等申請書、契約書，復無其他證據可認蓋用該印章於上開文書上之確切日期及地點，但依被告2人於100年 6月21日前往地政事務所辦理移轉登記，應認被告黃伯淩係於 100年6月21日前之同年6月間某日，在不詳地點，授意不知情之代辦人持「黃方辰」之印章在上開申請書「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」蓋印。從而，被告黃伯淩明知黃方辰不願將系爭房屋移轉登記為他人所有，竟未經黃方辰之同意，於100年 6月21日前之6月間某日，在不詳地點，授意不知情之代辦人持用「黃方辰」之印章蓋於上開申請書、契約書，偽造完成「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」等私文書，被告黃伯淩與被告何基福復於100年6月21日，由被告黃伯淩冒用黃方辰代理人之身分，以買賣之原因，持上開偽造之「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」，連同黃方辰之印鑑證明等文件，至地政事務所申請將系爭房屋移轉登記為被告黃伯淩所有等事實，堪以認定。茲被告黃伯淩未經告訴人黃方辰同意或授權，顯見其係無制作權之人，其未得告訴人同意私自制作上開「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」，即屬偽造私文書之行為，至為明確。至被告黃伯淩雖於本院審理時辯稱：伊向許素鈺借錢時，黃方辰有同意如果錢沒有還清，房子就變成許素鈺的；後來是伊還款的，所以伊已經取得許素鈺的權利，伊當然可以處分系爭房屋云云；然查，被告黃伯淩向許素鈺借款時，雖曾約定若屆清償期未償還借款債務，則許素鈺可就系爭土地、房屋辦理移轉登記，雙方並約定於上開債權已屆清償期而未受清償時，上開抵押之不動產所有權移屬抵押權人許素鈺所有等情，業於前述，然「流抵」契約，係以法律行為移轉抵押物之所有權，仍需當事人辦理所有權移轉登記後，始生所有權移轉之效力（參本院暨所屬法院 101年法律座談會民事類提案第 9號研討結果），且本件抵押權人許素鈺於債權清償期即 100年7月9日前之同年6月9日、7月5日，已就系爭房屋辦理塗銷信託登記及塗銷抵押權登記，有蘆竹地政事務所網路申領異動索引資料在卷可參（同上他字卷第131、132），足見許素鈺並未依「流抵」契約，就系爭房屋辦理所有權移轉登記，況證人許素鈺於偵查中證稱：當初借款時約定如果沒有還錢，伊可以自己去辦理過戶，當初並沒有要將系爭房屋過戶到黃伯淩名下的意思等語（同上他字卷第86頁），是縱使被告黃伯淩向柯婉樺借款以清償積欠許素鈺之借款債務，但被告黃伯淩並未因此承受取得上開流抵契約之權利，自難認被告黃伯淩於辦理移轉登記為其所有以前已取得系爭房屋所有權或擁有處分該房屋之權利至明，是被告黃伯淩上開所辯，於法不合，洵非足採；辯護人辯解被告黃伯淩始終認為系爭房屋為其所有，主觀上並無偽造文書犯意可言等語，與客觀事實不合，亦非可採。
(六)被告何基福有無參與本件偽造文書等犯行乙節，其於原審及本院審理時雖辯稱：伊僅係單純陪同黃伯淩辦理前開過戶登記，且伊並無權利決定系爭房屋係否過戶，亦不知悉黃伯淩於辦理系爭房屋過戶登記時，並未徵求證人黃方辰之同意；伊只是陪同黃伯淩去借錢，伊根本沒有跟黃伯淩謀議，借款過程是伊帶黃伯淩去，但伊沒有參與，也沒有決策、主導的權利云云。而被告黃伯淩於原審固供稱：何基福沒有問伊這件事情（指系爭房屋移轉登記為黃伯淩所有，是否經過黃方辰同意），當初是我做主云云（原審卷第99頁背面），並於本院審理時以證人身分證述：何基福沒有參與，伊也沒有與他討論過戶登記這些事情，當初錢還不出來時，何基福並沒有給伊建議云云（本院卷第120頁背面、121頁）。然查，被告何基福於 100年12月16日檢察官訊問時供稱：（房屋過戶是否你去辦理？）是的，當時辦過戶的事情黃伯淩知情，是將黃方辰的房子過戶到黃伯淩的名下，因為向許素鈺借錢，伊怕系爭房屋被許素鈺過戶，所以才去辦理移轉登記至黃伯淩名下，當時辦理系爭房屋過戶時，並沒有告知黃方辰等語（同上他字卷第85頁），參合證人黃方辰於原審證述：何基福、黃伯淩拿切結書要求伊簽切結書，後來伊不敢簽，該切結書正本被何基福拿回去，伊有跟母親、何基福說伊不簽切結書等語（原審卷第70頁背面、71頁），且承上所述，該切結書內容略載：抵押權債務人若未於 100年7月9日前償還全部借款本金、利息，系爭土地、房屋產權（所有權）永遠屬於債權人所有，任憑處置移轉、土地過戶等語，足見黃方辰拒絕簽署切結書，已表示其不同意系爭房屋任憑債權人許素鈺移轉過戶處分，衡情被告何基福、黃伯淩應知黃方辰並未同意將系爭房屋移轉登記為他人及被告黃伯淩所有，可徵被告何基福事後改稱：伊不知黃伯淩辦理系爭房屋移轉登記時未告知證人黃方辰云云，應非屬實，自難採信。又被告何基福於原審供稱：這件事情的辦理過程，伊都有陪同黃伯淩在場；許素鈺當時有表示，如果沒有錢的話，她就要把房子賣掉，伊去找朋友，後來找到柯婉樺，向她借款 900萬元等語（原審卷第55頁背面、第56頁），核與證人柯婉樺於檢察官訊問時證稱：伊有於 100年7月1日就系爭房屋、土地辦理信託登記，當時伊經由他人介紹，共借款 900萬元予被告黃伯淩、何基福等語相符（同上他字卷第 115頁），且被告黃伯淩於偵查中供稱：黃方辰沒有辦法還錢，後來伊跟何基福一起去辦理過戶，後來又拿這個房子去借錢，是何基福帶伊去借錢，伊叫何基福幫伊找何婉樺借錢等語（同上他字卷86、
115、116頁），證人許素鈺於偵查、原審時亦證述：何基福介紹黃伯淩跟伊認識，伊借款給黃伯淩，當場何基福與黃方辰都有在場，伊交付切結書、權狀給黃伯淩時，何基福都有在場等語（同上他字卷第83頁；原審卷第91頁背面）。足認被告黃伯淩向許素鈺借款、拿取切結書、權狀及向柯婉樺借款，並以系爭土地、房屋設定抵押、信託登記等事，被告何基福均有參與其中。又被告何基福、黃伯淩均明知黃方辰不願簽署該切結書，而該切結書之內容係同意系爭房屋任憑債權人許素鈺移轉過戶處分，有如前述，堪認被告何基福、黃伯淩顯然知悉黃方辰不願意將系爭房屋移轉登記為他人名下，則其等豈可能於嗣後於參與辦理系爭房屋所有權移轉登記至被告黃伯淩明名下時，就被告黃伯淩未徵求黃方辰之同意一節並不知情。是以，被告何基福既明知黃方辰並未同意將系爭房屋移轉登記為被告黃伯淩所有，亦無相關文件證明告訴人黃方辰有授權被告黃伯淩擔任辦理移轉登記之代理人，且被告黃伯淩持以辦理系爭房屋移轉所有權登記之「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」上義務人、出賣人簽章或蓋章欄，均蓋有「黃方辰」之印文，委任關係欄則蓋有「黃伯淩」之印文等情，衡以被告何基福既有參與前揭借款、要求黃方辰簽署切結書、辦理系爭房屋所有權移轉登記等行為，且被告黃伯淩向柯婉樺借款，亦係透過被告何基福之介紹而完成，證人柯婉樺復證述被告何基福曾帶其去查看系爭房屋等語（同上他字卷第 115頁），並佐以被告何基福與黃伯淩二人同居多年、育有一女（見原審卷第100頁 ），雙方情同夫妻關係，且被告何基福平日從事紡織廠業務工作，被告黃伯淩患有憂慮性疾患合併焦慮狀態等疾病，並以美髮為業，業據被告黃伯淩於本院審理時以證人身分證述在卷及偵查中提出診斷證明書附卷可憑（同上他字卷第96頁），顯見被告黃伯淩平日甚為依賴被告何基福。綜上各節，堪認被告何基福就被告黃伯淩以買賣原因，將系爭房屋辦理移轉登記為黃伯淩所有之行為，事前與被告黃伯淩之間應有相互謀議，被告何基福並帶同被告黃伯淩前往地政事務所，持上開「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」，就系爭房屋辦理移轉登記，而為行為之分擔，被告何基福為共同行使偽造私文書及使公務員登載不實之正犯，應無疑義。至被告何基福雖辯稱：其僅係陪同被告黃伯淩辦理前揭所有權移轉登記，其就系爭土地、房屋均無任何之權利，其豈有就系爭土地、房屋為任何之決定云云，被告黃伯淩亦供稱：辦理系爭建物之所有權移轉係其所決定，被告何基福僅係代為找尋借款之對象云云。然查，被告何基福既明知黃方辰並未同意將系爭房屋移轉登記與他人，其仍應被告黃伯淩之請求，代為尋找借款之對象，更帶同被告黃伯淩一同至地政事務所，由黃伯淩以黃方辰代理人之身分，並以不實之買賣原因，辦理系爭房屋所有權移轉登記，縱使將系爭房屋移轉登記為被告黃伯淩所有一事，係由被告黃伯淩最終決定，被告何基福既有參與謀議，並為行為分擔，仍無礙被告何基福共同參與明知未經黃方辰之同意，製作虛偽之「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」，並以買賣之原因，擅自將系爭房屋移轉登記為被告黃伯淩所有之犯行。被告何基福前揭所辯，被告黃伯淩供證稱：是伊去跟柯婉華接洽借款事宜，何基福沒有參與本案過戶登記，伊也沒有跟何基福討論云云，暨辯護人為被告何基福辯護稱：何基福僅因黃伯淩精神狀況不穩定，單純陪同黃伯淩向許素鈺、柯婉樺等人借款，並未有偽造文書、行使偽造文書或使公務員登載不實等犯意聯絡或行為分擔等節，與常情相悖，尚難採信，亦難據為被告有利之認定。
(七)綜上所述，被告黃伯淩、何基福及辯護人所辯各節，並非足採。本案事證明確，被告 2人行使偽造私文書、使公務員登載不實等犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪：
(一)按刑法上所謂偽造私文書，係以無權製作之人冒用他人名義而製作，為其構成要件之一。若基於本人之授權，或其他原因有權製作私文書者，固與無權製作之偽造行為不同，而不成立偽造私文書罪。但若無代理權，竟假冒本人之代理人名義，而製作虛偽之私文書者，因其所製作者為本人名義之私文書，使該被偽冒之本人在形式上成為虛偽私文書之製作人，對於該被偽冒之本人權益暨私文書之公共信用造成危害，與直接冒用他人名義偽造私文書無異，自應構成偽造私文書罪（最高法院95年度第19次刑事庭會議決議意旨參照）。次按刑法第 214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。而地政機關人員於人民申請辦理土地相關登記事項（包括買賣、贈與之移轉登記、抵押權設定登記），乃依照申請人提出之書面辦理登記，並不進行實質審查，若申請人以不實文件申請登記，經地政機關承辦人登載於職務上所掌之土地、建物登記及所有權狀等資料，當屬使公務員登載不實事項於公文書。
(二)核被告黃伯淩、何基福所為，均係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪及同法第 214條使公務員登載不實罪。被告 2人於「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」上盜蓋（盜用）印章之行為，均係偽造私文書之階段行為，且被告偽造私文書後復持以行使，其偽造私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 2人盜用黃方辰之印章，並利用不知情之代辦人員蓋用黃方辰印章於「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」，為間接正犯。被告 2人就上開行使偽造私文書、使公務員登載不實文書等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告 2人以買賣原因，行使偽造之「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」私文書行為，向蘆竹地政事務所申請將系爭房屋移轉登記，經承辦人員形式審查後，將前揭房屋所有權移轉之事項，登載於職務上所掌之土地登記及所有權狀等公文書，顯具有時間密接性，足認被告 2人係一行為同時觸犯刑法第216條、210條之行使偽造私文書罪及同法第 214條之使公務員登載不實文書罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
四、撤銷原判決之理由：原審以被告黃伯淩、何基福犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：被告黃伯淩於100年6月21日係冒用告訴人黃方辰之代理人身分，前往地政事務所就系爭房屋辦理移轉所有權登記，已如前述，原判決漏未認定此部分事實，尚有未洽。被告 2人仍執前詞否認犯罪，提起上訴，雖無理由，然原判決既有上開可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告 2人為償還欠款，冒用告訴人之名義偽造上開私文書，並由被告黃伯淩假冒告訴人代理人之身分，以買賣原因，申請將系爭房屋移轉登記為被告黃伯淩所有，造成告訴人受到相當之損害，並危害不動產交易安全，應予非難，兼衡被告黃伯淩與告訴人係母子關係，告訴人自幼即與被告 2人同住並受扶養，告訴人於本案發生前係以「爸爸」稱呼被告何基福，雙方猶如繼父、子關係，被告 2人係為償還欠款及避免系爭房屋移屬抵押權人許素鈺所有而辦理所有權移轉登記之犯罪動機、目的，及其等犯罪手段、智識程度、前無犯罪紀錄之素行狀況及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之標準。末查，被告 2人盜用告訴人黃方辰之印章，蓋用於「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」所產生之印文，既乃告訴人本人真正之印章蓋用而成，非屬偽造之印文，無從宣告沒收；另被告 2人偽造「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」，持交桃園縣蘆竹地政事務所，已非被告 2人所有之物，自不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第210條、第214 條、第55條、第41條第 1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 25 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 陳如玲法 官 楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴立旻中 華 民 國 103 年 11 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5年以下有期徒刑。
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。