臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第801號上 訴 人即 被 告 陳義翔選任辯護人 張皓帆 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1651號，中華民國103年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第10355號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○係址設新北市○○區○○路0 段0 號「芊樂養生館」之實際負責人，基於意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之犯意，於民國（下同）102年3月2日20時30分許，男客○○○來店要求從事半套性交易服務（即用手撫摸男客生殖器直至射精為止）時，容留店內按摩小姐○○○以每次1 小時新臺幣（下同）1,200 元之代價，在該店包廂內，與○○○為上開半套性交易服務之猥褻行為，所得由甲○○分得500 元，餘歸○○○所有。嗣於同日21時25分許，○○○完成射精惟未及付款之際，適有員警入店執行臨檢勤務，因而查悉上情。又當時在場之甲○○雖否認為該店實際負責人，並佯稱訪友後乘隙離去，惟經警循線追查後，始坦承為實際負責人。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中
所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人○○○於警詢中之陳述，係屬被告以外之人審判外之陳述，為傳聞證據，然與其於原法院審理時之陳述並無不符，自無前開規定適用，例外認有證據能力。至於被告甲○○選任辯護人以證人○○○於警詢時，遭警方脅迫若不配合，就要送去驗尿云云（偵查卷第50頁）；惟查證人即到場員警陳長明、楊閏璿在原法院審理中均到庭結證稱：並未以採尿驗毒為由，強迫證人○○○作證半套情事，也未聽聞其他員警有對證人○○○為此種言語云云在案（見原審卷第126 頁、第130 頁及其反面）。
且證人○○○於原法院審理中已詳確陳明：警察對其作筆錄時，並無不當訊問等語（見原審卷第77頁反面）。又證人○○○於102 年3 月2 日警詢中針對○○○有從事半套猥褻行為之關鍵事實陳述，均與其於102 年5 月17日偵查中及102年12月20日原法院審理中證述相符，倘證人○○○係於警方不正訊問下所為虛偽陳述，豈有於相隔數月之久，仍以具結方式於偵查及原法院審理中續為相同證述，而未反映警方有出言恐嚇之理。另查證人○○○於本案發生後亦無因此次遭警查獲而被移送或起訴施用毒品罪之前案紀錄，此有本院全國前案簡列表乙紙在卷可參（見原審卷第147 頁）；綜合上情，就客觀環境而論，可認警方詢問○○○時，應無任何強暴脅迫等不正詢問之情事，先予敘明。
次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人○○○於偵查中係以證人身份陳述，經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，以擔保其供述真實性，有其書具之結文乙紙在卷可稽（見偵查卷第45頁）；復無受其他不當外力干擾情形，可信性極高。嗣於原法院審理中，○○○再以證人身分到庭作證，接受被告甲○○及辯護人之詰問，賦予被告對證人對質詰問之機會，依前開說明，證人○○○向檢察官所為證述，應有證據能力。
另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，本判決所引用之其餘下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但該等證據經本院當庭提示，檢察官、被告、辯護人均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，亦得作為證據。
貳、實體認定部分：訊據被告甲○○雖坦承曾為「芊樂養生館」實際負責人，並
於102 年3 月2 日20時30分許，男客○○○前往「芊樂養生館」消費時，伊有在該店等事實，但矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：本案並無證據證明○○○確有在店內從事半套性交易，伊也不清楚○○○在包廂內有無對○○○進行半套性交易，另伊於101 年12月底就將該店轉讓給李建君，已非負責人云云。選任辯護人則為被告辯稱：證人○○○之證詞顯有瑕疵，與證人陳長明、楊閏璿所述亦有出入，不足採信等語。惟查：
㈠址設新北市○○區○○路0段0號「芊樂養生館」乃被告所
開設，如係一般按摩，其收費方式為2小時1,200元，按摩小姐可分得700 元，餘500 元歸店家所有；又男客○○○係於102 年3 月2 日20時30分許前往「芊樂養生館」消費，由在店內排班之按摩小姐○○○負責接待後帶往店內包廂，且當時被告亦在店內等情，業經被告坦承在卷（見原審卷第22頁、第70頁、第72頁反面至第74頁）；核與證人○○○於原法院審理中就拆帳比例，及○○○來店消費之證述情節（見原審卷第82頁及其反面、第84頁反面）；暨證人○○○於偵查、原法院審理時所為到店消費情形相符（見偵查卷第41至43頁、原審卷第76至79頁）；此外，復有現場查獲照片12張（見偵查卷第25至27頁反面）在卷可稽，則此部分事實，首堪認定。
㈡關於芊樂養生館之按摩小姐○○○是否於102年3月2日與男客○○○在店內從事半套性交易之猥褻行為：
1.證人○○○於檢察官偵訊中具結證述：伊之前有跟朋友去過該處3、4次，本次進入店內就看到被告，一開始就是○○○招待伊，就直接進房間，○○○沒有問伊要不要作半套，就直接作手淫服務，伊之前去都是這樣；伊作半套性交易時間要1個小時左右，一開始會先按摩，之後才真正作半套云云（見偵查卷第41至42頁）。復於原法院審理時證稱：伊去過芊樂養生館超過3次，一個小時1200元是作半套，兩個小時1200元是純按摩，伊是因為常去按摩店才知道一般這種店會有半套服務，伊只說一個小時或兩個小時，他們就知道伊的意思是否為做半套，這次係○○○出來帶伊到房間作半套，半套就是脫下伊的四角褲，小姐單純用手摸伊的性器官，沒有塗抹油，幫伊打手槍，導致伊射精，小姐正要幫伊擦掉時，警察就衝進來；警察來的時候，伊沒有穿衣服，伊先把四角褲拉上來，大腿還有精液，伊有想要一直去遮，後來警察問伊，並且有用一般的手電筒照射伊的身體，因為有照到精液，伊不得不承認等語（見原審卷第76至78頁反面、第133頁及反面）。核與證人即警員楊閏璿原法院審理時到庭結證供稱：我們進去臨檢的時候，被告站在店內的櫃檯外面，然後看到最後一間有小姐很快往後面跑，進去該間的時候看到男客很緊張，後來我們就叫男客人站起來拿證件給我看，當時他就很緊張手一直放在靠近私處的地方遮，後來伊有帶手電筒，就往他私處那邊照，當時他只有穿一件內褲，伊照他的下半身，隔著內褲照，看到他右側大腿有一滴很像精液的東西，不是潤滑油，還有結塊，因為伊問蠻久的，他那邊已經有點乾，一看就知道，所以伊依經驗判斷是精液，伊就說你那邊應該是精液，伊就請他褲子脫下來讓伊檢查，後來伊發現他私處整個都是，而且油壓按摩也不會按摩到私處，那裡應該不會是濕的，後來他就承認小姐給他作半套云云（見原審卷第127頁反面至131頁反面）相符。本院再審酌：證人○○○乃一般消費大眾，其本諸自己生活經驗及生理反應而為供證；證人楊閏璿則係偵查隊執法之員警，職司犯罪偵查工作，就○○○右側大腿有一滴很像精液的東西是否潤滑油，尚不致沒有能力判斷；且兩人與被告間素昧平生又無怨隙，殊無甘冒偽證罪責，而故為不利被告證述之動機，是該二位證人之供證自屬可信。證人○○○確有於上開時地為射精之事實，應堪認定。
2.證人○○○雖否認當日有碰觸○○○之生殖器，並證稱：○○○那天來沒有跟伊說要按摩多久，伊係說兩小時1200元，當時○○○有換上店內的短褲，伊幫○○○按摩時，沒有幫他把褲子脫下來，在按摩過程中，沒有摸過○○○的生殖器，警察進來查緝時，伊站在旁邊沒有做什麼事，○○○當天在警察來之前沒有射精云云。然查，警方進入店內之際，證人○○○與證人○○○尚同處一室，證人○○○隨即遭警員楊閏璿發現下體殘留精液，已如前述；況證人○○○於警詢時曾表示因有替○○○全身抹油，不清楚○○○私處怎麼有精液等語（見偵查卷第7頁反面）；核與證人楊閏璿在原法院審理中另證稱：○○○承認做半套之後，我有把○○○叫進來，問她說妳沒有幫他做半套，為何精液會留在私處，○○○說我怎麼知道，我就幫他按摩油壓，他自己就出來了等語相符（見原審卷第131頁反面）；顯見證人○○○於查獲時已有向司法警察表明證人○○○係在其提供按摩服務過程中而為射精之情事。又依證人○○○在原法院審理中又證稱：警察進入包廂前，○○○有斷斷續續接觸到伊的身體，伊該次是消費30分鐘等語（見原審卷第79頁反面、第133頁）；證人○○○既係證人○○○帶入店內包廂，並換上店內短褲，且由證人○○○提供一對一身體按摩服務，為一定時間之肢體接觸，亦無證據顯示證人○○○有何自慰或其他異常舉動，是證人○○○射精行為與證人○○○按摩過程之間顯具相當因果關係；再衡以證人○○○因本身涉及猥褻色情行為，其自承從事性交易，當有妨害自身利益，尚難期待證人○○○得為真實陳述；故○○○上開否認有觸碰○○○生殖器之行為乙節，殊難採信。
3.按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院74年台上字第1599號著有判例。又人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌；且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現；此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異；故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。查，證人○○○於原法院審理中就其至芊樂養生館消費次數、本次消費時有無看到被告乙節，固與其偵查中所述不相一致，此應係證人○○○已有多次前往該處消費經驗，均由不同小姐接待，並非每次遇見被告，致就非與本案直接相關之細節部分記憶未能明確所致，惟此並不影響證人○○○關於本案○○○有為猥褻基本事實之陳述，亦尚無礙其陳述真實性。又證人○○○於原法院審理中雖另證稱：伊剛作完，警察就衝進來，小姐○○○始終都在包廂內、○○○手中有拿著衛生紙乙節（見原審卷第77頁、第80頁）；核與證人陳長明於原法院審理中證述：沒有看到小姐持衛生紙云云（見原審卷第123頁背面），及證人楊閏璿於原法院審理中證稱：伊沒有看到小姐手握衛生紙等語（見原審卷第129頁），暨該二位證人均證述：因證人○○○接受警員楊閏璿詢問時，一度由警員陳長明帶至包廂布簾之外等情，似有不符；然查：⑴據證人陳長明於原法院審理中另證述：伊沒有注意看云云（見原審卷第123頁背面）；證人楊閏璿於原法院審理中亦證稱：他看到的應該是小姐廁所出來後手濕濕的，伊盤查後發現沒有東西，她用衛生紙擦手等語（見原審卷第129頁）；得見證人○○○於原法院審理中所供證：
○○○手中有拿著衛生紙乙節，尚非出自編撰。⑵證人楊閏璿於原法院審理中復證稱：地方很小，而且都是布簾，我只是請小姐出去把布簾拉上，直到回警察局前男客與小姐都一起等語（見原審卷第129頁）；則證人○○○以其原與小姐○○○同在包廂內為警查獲，並同在包廂內接受警員楊閏璿詢問，嗣因兩人皆堅決否認有猥褻行為，小姐○○○遂被帶至一簾之隔之房外接受小隊長陳長明問話，惟仍同時在警方掌控之中，而供述「小姐○○○始終都在包廂內」等情，亦難認有虛構事實。從而，證人○○○所言內容雖與證人陳長明、楊閏璿證述細節並非完全相同，但難謂全然子虛，且此部分事實亦無礙證人○○○關於本案○○○有為猥褻行為之陳述真實性。
㈢關於被告有無容留○○○與楊閏璿為猥褻行為之主觀故意及營利意圖：
1.被告雖辯稱：芊樂養生館僅作一般按摩，每2小時1,200元，按摩小姐可得700元，餘歸伊所有云云。然依證人○○○上開所證，可知該店半套性交易計價方式為每次1小時1,200元；而證人○○○乃一般消費大眾，其本諸自己生活經驗及生理反應而為供證；證人楊閏璿則係偵查隊執法之員警，職司犯罪偵查工作，就○○○右側大腿有一滴很像精液的東西是否潤滑油，尚不致沒有能力判斷；且兩人與被告間素昧平生又無怨隙，殊無甘冒偽證罪責，而故為不利被告證述之動機，是該二位證人之供證自屬可信；證人○○○確有於上開時地為射精，及○○○有觸碰○○○生殖器而為猥褻行為之事實，已如前述。本院再審酌：⑴半套性交易茍非「芊樂養生館」消費計價每次1小時1,200元之對價行為，小姐○○○豈有可能在「芊樂養生館」營業場所觸碰○○○生殖器致其射精？⑵證人○○○在原法院到庭證稱：其並任何按摩相關證照，僅曾學過一點按摩等語（見原審卷第81頁反面、第85頁反面），則○○○既無按摩專業技能，如何能依賴一般按摩謀取薪資？⑶「芊樂養生館」果非以半套性交易作為消費服務之對價，豈能取得每次1小時1,200元之高額收費？綜上各節相互勾稽，被告經營「芊樂養生館」係以「打手槍」之半套性交易作為消費計價每次1小時1,200元之對價行為，並每次從中抽取500元以牟利，而有營利之意圖，已可認定。
2.至於被告另辯稱：因為伊不在店內，伊不准他們跟客人做色情行為，由伊提供內容為「絕對不與客人於上班時間，從事不正當之一切色情交易（不論店內、店外）」切結書，給小姐簽名，以保障伊之權利云云。然查，證人○○○有為男客○○○提供半套之性交易服務等情，已如前述；且依證人○○○所證，該店純按摩與半套性交易價錢雖無不同，但工時相差一倍，影響該店獲利空間甚大，被告既為該店實際負責人，每月均須支應上開營運成本，並從中獲取利差，則被告僱用○○○為男客按摩，理當由被告安排○○○上班時間之工作內容，○○○於工作完成後，應向被告回報，以利被告安排工作，核實計算盈虧，若○○○係私自於上班時間為不特定男客提供半套之性服務，○○○該如何向被告合理交待其提供性服務之時間所為何事？是被告辯稱：對於按摩小姐上班時間在店內為半套性服務毫無所悉，已有悖常理。況被告並不否認本案員警查獲時其確實在場一事，且證人員警楊閏璿於原法院審理中亦證稱：我們進入店內之前，有看到被告站在店內的櫃檯外面云云（見原審卷第128頁）；復觀卷附現場查獲照片顯示，店內櫃檯面對包廂走道，距離包廂甚近，每間包廂空間窄小，僅以布簾與走道區隔（見偵查卷第25頁反面至第26頁反面）；再依證人陳長明到庭表示其站在距離布簾兩公尺之遙，仍可聽到房間內對話之聲音（見原審卷第126頁）；另參以證人○○○證稱：伊只要說1個小時，小姐就直接作半套服務等語（見原審卷第78頁）；故從現場環境觀之，在場被告不難隨時察覺並發現包廂內按摩過程之異狀，對於○○○有為上開猥褻行為，豈無不立即知悉之理。是以，被告雖辯稱：小姐不能從事色情行為云云，但其何以縱容○○○與男客○○○深夜獨處一室，任由男客脫掉衣褲，讓○○○為身體按摩？又按摩小姐○○○一方面簽立切結書保證不為色情行為，一方面有恃無恐在嚴禁從事色情服務美容養生館包廂內，僅拉上布簾，即撫摸男客之生殖器而不怕被店家發現，凡此在在顯示係被告授意為之，更足徵被告確有容留○○○於芊樂養生館內，為不特定男客提供半套性服務之情事。此外，對照一般正常之營業場所，何需另外要求員工不得在工作場所從事色情猥褻行為，並慎重簽下切結書，可見上開切結書不過為被告預作逃避刑責之藉口而已，實欲蓋彌彰。
3.再者，被告已自承案發時有雇請苑筱玲擔任該店人頭負責人一事，惟先於警詢中辯稱：因為之前有跟客人爭吵過，怕被客人報復，所以換人頭云云；其後於原法院審理中改稱：一開始開立時，伊有跟同業吵架，所以才換苑筱玲當負責人等語；由此得見，被告對於芊樂養生館變更人頭負責人時間點及原因，前後所供不一，其陳述是否真實，即難遽信。倘芊樂養生館為一般正常之營業場所，就此小型規模生意，何需大費周章每月額外支付3000元人頭費用，以維持不實名義負責人之登記，是其動機顯非單純。況該養生館之店名與地址從未變更或遷移，被告迄今亦按時到店收款，本即無法規避客人或同業派人到場報復，益徵被告事先即為變更該店名義負責人之舉，別有目的。又被告既以實質負責人身分經營該店，如主觀上認知店內小姐並未從事任何性交易，當可立即配合警方調查，何以警察到場表明查緝臨檢之際，卻改口表示並非負責人，僅係與該店無關之櫃檯友人，企圖迴避責任，故由被告事後刻意掩飾身分觀之，堪信其主觀上早已瞭解店內異狀。因之，該切結書之記載，對雙方而言形同具文，尚難執為對被告有利之認定。
㈣被告另辯稱：其於101年12月底已將該店經營權轉讓給李
建君，而非該店負責人云云。然被告於原法院審理中業已自承：伊將該店轉給李建君經營，完全沒有交付東西給李建君，因為他不懂所以請我幫他顧店，他不需要給我錢，我做的事情，就跟我之前經營時一樣；伊會過去看有沒有事情，有時候買東西給小姐吃，小姐做完的錢會放在抽屜，伊每天凌晨3、4點去收一次錢，收到的錢放在伊身上，伊沒有記帳，一個月結算一次，李建君沒有過問有無多給或少給；店的成本都是伊出的，包括房租、水店、電話費、按摩耗材及支付名義負責人苑筱玲費用等語（見原審卷第22、70及71頁反面）；依被告所述：證人李建君係另委任被告代為管理該店營運，然證人李建君卻毋庸支付被告任何委託報酬，反由被告自行支付相關營業費用及人頭負責人報酬，並直接經手每日營收款項，任其決定分配利潤，此情已顯然有悖事理。再查，證人李建君在原法院到庭具結證稱：被告係伊公司前一個工程案的廠商，101年12月底被告將芊樂養生館之經營權讓渡給伊，伊支付40萬元現金給被告，雙方沒有簽約，也沒有重簽店面租約，當下沒有馬上辦理變更營利事業負責人；伊只有進去該店一次，但伊沒有實際去瞭解背後如何收錢，因為時間上的關係，沒有辦法管理，就委託被告管理，但未支付被告委託費用；被告係以口頭告知每月人事成本還有扣除一些費用後之盈餘，大約二萬元出頭，並按月支付伊此部分營利，從102年1月至3月，總共給三次，被告沒有作帳給伊看，伊沒有做太多查核；伊沒有去該店的時候，並不知道有無做色情交易，該店係在102年4月停止營業，停業後並無後手承接，伊認為這種就是有賺就有賺，沒有賺就認賠等語（見原審卷第90反面至第92頁反面），是依證人李建君上開所述，其非但未與被告簽立任何讓渡契約為據，亦未配合重簽店面租約及變更負責人登記，更未親自參與芊樂養生館之經營，核與常情有違，則該店經營權有無讓與證人李建君，更有疑義。況且，暫不論證人李建君是否確已取得芊樂養生館之經營權，本案被告既未喪失實際負責人身分，仍為參與該店之經營，對於容留按摩小姐○○○在店內有與男客從事半套性交易之猥褻行為，即已構成本件犯行，自不因該店經營權有無讓渡他人而有所影響，尚無礙被告罪責之成立，故被告前揭所辯，應屬卸責之詞，無足採信。
㈤被告既為芊樂養生館之實際負責人，若容留女子於店內與
客人從事猥褻行為，將使被告招致刑事查緝、追訴而影響正常營業，然被告仍容留○○○為男客○○○提供半套之性服務，衡諸常情，被告必能獲取相對之報酬，始會冒險求利，足認被告確有容留○○○與男客○○○為半套之性交易服務，並與○○○朋分所得，而以此方式營利之意圖。是以，被告於主觀上既有藉經營芊樂養生館，而容留按摩小姐○○○在包廂內為顧客為猥褻行為之意圖，又○○○已對男客○○○為上開猥褻行為，即便男客○○○尚未支付對價即當場遭警查獲，致被告未能與○○○抽成獲利，仍無礙其犯行之成立，附此敘明。
㈥綜上所述，被告所辯，係屬避重就輕卸責之詞，無可採信
。本件事證明確，被告犯行明確，洵堪認定，應予依法論科。
論罪：
㈠按刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行
為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人。犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院95年度台上字第5439號、98年度台上字第862號判決意旨參照）。又刑法第231條第1項條文中所謂之容留，係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所，而媒介則係居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4349號、第4374號、第4431號判決意旨參照）。另該條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之，仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321號判決意旨參照）。被告於前揭時、地基於營利之意圖，著手容留○○○與男客○○○提供猥褻服務，並欲從中抽取部分款項以營利，其容留之行為一經成立即屬既遂；核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。
㈡起訴書另以：被告自102年3月2日前某日起，即雇用○○
○等女子為男客按摩，每次2小時收費1,200元，惟若係從事半套性交易，則以每次1小時收費1,200元，被告每次均可從中抽取500元牟利等語。經查，觀諸此部分起訴事實所載，其意旨係在認定被告「雇用」○○○等女子之時間，而非認定「著手」於容留行為之時間；又被告始終否認有容留女子在芊樂養生館與他人為猥褻行為之事實；至於另證人○○○雖於原法院審理時證稱：距離102年3月2日遭查獲前大約兩個月以上，至芊樂養生館從事1次半套性交易云云（見原審卷第80頁反面），惟亦陳稱：該次有1位胖胖的男子在場，但伊也不知道是否為在庭被告等語（見原審卷第79頁反面）。復查無其他證據足以證明被告於○○○該次來店從事半套性交易時確實在場，或被告於本案遭警查獲前另有容留○○○等女子在芊樂養生館與他人為猥褻行為等事實；參以被告前於100年間因妨害風化案件遭警移送後，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第8271號為不起訴處分，另芊樂養生館雖於102年3月1日因疑有從事半套性交易而遭警臨檢，惟亦經同署檢察官以102年度偵字第8512號為不起訴處分確定。
則在欠缺積極證據足以證明之情形下，本於罪疑惟輕之證據法則，尚難率認被告於此次遭查獲前，另有使女子在芊樂養生館內與他人為猥褻行為之其他容留行為；爰僅就起訴書所載被告於102年3月2日之容留行為予以審究，附此敘明。
上訴駁回之理由：
原審認被告罪證明確，基此適用刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書之規定，並審酌被告正值壯年，不循正途賺取金錢，為貪圖不法利益，假藉經營美容養生館，暗中從事容留外籍女子與他人為猥褻行為之性交易而牟利，助長社會不良風氣，敗壞善良風俗，扭曲社會之價值觀，且其經營該美容養生館於案發前一日方遭警臨檢查緝，卻未思警惕，猶為本件犯行，實屬不該，又於警方查獲本案之際，仍刻意掩飾其身分，足見惡性重大，犯後一再否認犯行，未見悔意，惟念及其犯罪手段尚屬平和，歷時非長，兼衡其智識程度為專科畢業、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑肆月，並諭知易科罰金之折算標準，以新臺幣壹仟元折算壹日。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。被告上訴意旨執前詞否認犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 蘇隆惠法 官 陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 石于倩中 華 民 國 103 年 4 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。