臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第81號上 訴 人即 被 告 陳宜君選任辯護人 法律扶助劉凡聖律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1253號，中華民國102年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度毒偵字第3166號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳宜君㈠前於民國82年間，因違反戡亂時期肅清煙毒條例及麻醉藥品管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以83年度訴字第27號判決分別判處有期徒刑3 年6月、5月，應執行有期徒刑3年10月確定，經於92年11月5日送監執行，於94年7月7日因縮短刑期假釋出監並付保護管束；然保護管束期間，於95年間，即再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度毒聲字第87號裁定送觀察、勒戒，前開假釋並付保護管束因此被撤銷，並於95年11月22日再度入監執行假釋撤銷後之殘刑，又因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，前開所犯二罪，經臺灣臺北地方法院以96年聲減字第237 號裁定分別減為有期徒刑1年9月、2月15日，應執行有期徒刑1年11月，因其先前入監執行之刑期，已逾上開減刑後之刑期，視為自上揭減刑條例施行之日即96年7 月16日執行完畢出監。又其送觀察、勒戒後，經評定認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣桃園地方法院以96年度毒聲字第329 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經戒治成效評定合格，認無繼續強制戒治之必要，於97年1 月10日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於97年3月14日以97年度戒毒偵字第103號為不起訴處分確定。㈡另於上開強制戒治執行完畢5 年內即98年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98 年度訴字第717號判決判處有期徒刑7 月確定；㈢復於98年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第1284號判決判處有期徒刑4 月，經本院以98年度上易字第2235號判決撤銷原判決，改判處拘役20日確定，上開㈡、㈢所示罪刑接續執行，有期徒刑部分於99年4 月20日執行完畢。詎仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年3月7 日晚間19時40分至20時46分間之某時，在位於新北市○○區○○街○○○號之宏仁賓館305號房內，以將海洛因及甲基安非他命混和後燒烤之方式同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣陳宜君於102年3 月7日20時46分許(起訴書誤載為21時30分許，應予更正)，在宏仁賓館305號房內，疑因吸毒過量而昏迷，經送醫急救後於翌 (8)日11時許清醒，經警徵得其同意後採集尿液送驗，驗得嗎啡、甲基非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告陳宜君所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1 規定，裁定本案進行簡式審判程序；且依同法第273條之2 及第159條第2 項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，核無不合。
二、前揭犯罪事實業經被告於原審、本院審理時坦承不諱，又被告於102年3 月8日13時30分許經警採集尿液，送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈鴉片類（嗎啡）及甲基安非他命陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局中和第一分局偵辦毒品案件尿液對照代碼表、勘察採證同意書各1 份在卷可佐，足認被告自白確與事實相符，堪值採信。再被告於原審及本院審理時均供稱，係將海洛因及甲基安非他命混合燒烤而同時吸食，而毒品施用方式因人而異，且觀諸行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院93年5月11日北總內字第0000000000 號函內容稱：「雖甲基安非他命或海洛因大多分開使用，惟於下列情況會有混用：1.有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感覺；2.原先使用甲基安非他命者開始嘗試使用海洛因時；3.有些海洛因成癮者偶而會施用安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀；4.有些海洛因販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。這兩種藥物同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強的可能」等語，並無排除前開2 種毒品同實施用之可能，復查無其他證據證明被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，應為被告有利之認定。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一級、第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑庭會議決議意旨參照）。經查，被告有犯罪事實欄所示因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治，並經科刑處罰在案，此有本院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，是被告於強制戒治執行完畢釋放後5 年以內，已再犯施用毒品被依法追訴處罰，則揆諸前揭判決意旨，本件檢察官起訴被告施用第一、二級毒品，符合上開規定。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
四、按海洛因、甲基安非他命分為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、第2 項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從重依施用第一級毒品罪論處，公訴意旨認被告係分別施用前開
2 種毒品而應予分論併罰，容有未洽。又被告有如事實欄所示之罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又辯護人為被告辯護稱，被告因有重度憂鬱症，長時間心情低落並沮喪，雖知施用毒品係違法行為，然因欲暫時擺脫憂鬱症，致一時失慮而犯罪，請求適用第59條規定酌減其刑，惟按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。固然，在實務上，被告犯後態度等，有時亦為決定是否適用刑法第59條規定之參考因素之一，即刑法第59條條文之適用，並不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上字第4171號判決意旨參照）。換言之，縱被告犯後態度良好等情狀，亦必須依被告實際犯情及各項情狀，認其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為論以法定最低度刑期尤嫌過重，始足當之。查：被告於82年間即因施用煙毒海洛因及麻醉藥品甲基安非他命，經判處罪刑確定，嗣經假釋出獄，出獄半年即再犯施用毒品，致假釋被撤銷，並經送觀察勒戒，並強制戒治後釋放，5 年內竟再犯施用毒品，經判處罪刑確定並已執行完畢，復再犯本案，此有本院被告前案紀錄表可稽，且被告此次猶因同時施用海洛因及甲基安非他命過量而昏迷，顯見其戒絕毒癮之意志薄弱，甚至已危及自身生命安全，是自犯罪情節觀之，被告本件犯罪情狀，並無何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，足認若處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，自無適用刑法第59條規定酌量減輕被告其刑之餘。辯護人請求適用該條規定減輕其刑，於法未合。另被告稱：其係主動向警察表示要驗尿，請求依刑法第62條前段自首規定予以減刑云云。惟查：
被告雖自願接受警察驗尿，然其於警員詢問時，並未坦承有施用毒品之行為，此有被告102年3 月8日調查筆錄在卷可稽（見偵卷第2至3頁），是被告之行為核與刑法第62條前段所規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者」之要件不侔，其主張適用刑法自首減刑云云，洵非可採。
四、原審以被告有其事實欄所載之施用第一級毒品、第二級毒品，累犯，應依想像競合犯，從重論以施用第一級毒品罪，事證明確，並援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項等規定，並審酌被告前因施用毒品案件，業經觀察、勒戒及論罪科刑，仍未能戒除施用毒品惡習，再犯本件施用毒品犯行，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，委無足取，其犯罪動機、目的、手段均非可取，且被告同時施用第一級、二級毒品，其犯罪情節較單純施用一種毒品情節較重，及所犯施用毒品犯行究為自戕行為，兼衡其犯罪後坦承犯行之態度及罹患重鬱症之生活狀況（有被告提出之衛生福利部雙和醫院診斷證明書1 份在卷可參）等一切情狀，量處有期徒刑10月。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨，指原審判決未審酌其犯罪動機、主動接受驗尿、經濟上弱勢、智識程度及未釀成其他事件等情狀，指摘原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決關於科刑部分，業於理由內說明其審酌事項，已詳述如前，其量刑，顯已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，且被告本次竟因施用毒品過量而昏迷，若非經其人所處之賓館人員，見狀緊急送醫救治，恐已危及其自身生命，是原審就本件被告所為之量刑，洵屬允當，並無裁量權濫用或失之過重之情形。被告之上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡文揚中 華 民 國 103 年 3 月 7 日