臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第824號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 楊正祥選任辯護人 周敦偉律師上列上訴人因被告偽證案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第112號，中華民國103年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵緝字第1782號）提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告楊正祥為從事醫學美容業務之人，前於民國98年6月19 日，與時為其女友之艾秀娟（所涉偽證罪嫌，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定）一同前往大陸廣州地區「美博城商場」參觀美容商品展覽，被告在該商場內購得標示為「人體胎盤組織液」之美容液93
0 支（下稱系爭人體胎盤組織液）後，置放在隨身行李內，搭乘國泰航空CX-408號班機入境臺灣，經財政部台北關稅局人員，於98年6月19日凌晨0時30分許查獲後，移送桃園地檢署偵辦（被告涉犯違反藥事法罪嫌，業經本院101 年上訴字第533 號判決判處無罪確定）。被告為免受刑事追訴，竟基於教唆偽證犯意，於99年4月15 日前之某時許，教唆艾秀娟於99年4月15日下午3時25分許，在該署第7偵查庭99 年度偵字第6346號被告涉嫌違反藥事法案件偵訊中，以證人身分具結後，虛偽證稱：被告於98 年6月19日，自大陸廣州地區攜帶入境之系爭人胎盤組織液1 批，係伊在大陸廣州地區購買，欲攜回臺灣自用，但因行李太多，所以託被告幫忙攜帶等語，足以影響偵查之正確性。因認被告涉犯刑法29 條第1項及同法第168條之教唆偽證罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。至於認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，本於無罪推定原則，應為有利於被告之認定；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、犯罪事實之認定，乃係據以確定具體刑罰權之基礎，務經嚴格之證明，所憑之證據不僅應具證據能力，進且須經合法之調查程序，否則不得作為有罪認定之依據，然若法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無上揭刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在，是以同法第308 條前段規定無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘僅須與卷存證據資料相符且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，仍非不得資為彈劾證據使用，則無罪之判決書，無庸就所持證據是否例外具有證據能力加以論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號刑事判決要旨參照）。
四、公訴人認被告涉有教唆偽證罪嫌，無非係以被告之供述、證人艾秀娟於偵查中之證述、被告與證人艾秀娟於98 年7月31日、8月2日、8月13日、10月16日之電話通話錄音譯文1份及證人結文為主要論據。
五、被告堅決否認有教唆偽證犯行，辯稱：系爭人體胎盤組織液並非伊所購買，而係當時同行之同居女友艾秀娟於廣州美博城所購買，欲帶回臺灣，因單價不高，一瓶僅人民幣2 元，且數量不多，獲利也不會多，和經濟狀況沒關係。友人洪敏一同前往廣州美博城，非常清楚系爭人體胎盤組織液係由艾秀娟所購買。當時因吵架，艾秀娟把東西都在旅館，人就跑了，伊才帶回臺灣，至於伊與艾秀娟間，關於艾秀娟胸部清創治療費用之爭執，前此即已進行，於艾秀娟變更證詞後，伊尚支付其新台幣（下同）18萬元，可徵該治療胸部之費用一事，與艾秀娟證詞內容完全無關，伊沒有教唆艾秀娟偽證等語。
六、本院之判斷
(一)被告於98年6月19日搭乘國泰航空CX-408 號班機入境臺灣，並於同日凌晨0時30 分許，經財政部台北關稅局人員，查獲其攜帶標示為「人體胎盤組織液」之美容液930 支等情，業經被告坦白承認，且有台北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、查獲照片1張可憑（見99年度偵字第6346號卷第3、9 頁），堪以認定。
(二)被告辯稱，系爭人體胎盤組織液930 支，係由艾秀娟所購買之情，與艾秀娟於99年4月15 日檢察官訊問時證稱：伊於98年6 月間與被告一同前往大陸廣州之美博城，伊見到有人在賣人體胎盤組織液，遂於當場試用，認為效果不錯，貪小便宜，向該廠商購買1000 瓶，嗣後有於廣州之飯店使用，每1張面膜即需使用7、8瓶，另有將部分送給大陸廣州及香港之朋友，剩下900 多瓶。因伊家中突然有事，即先行搭乘早一班之班機返臺，又因購買的東西太多，請被告代為攜帶回臺，系爭人體胎盤組織液，確係伊欲自行使用等語（見99年度偵字第6346號卷第39、40頁）相符，且與證人洪敏於檢察官訊問時具結證稱：伊於98年6 月間與被告、證人艾秀娟一同前往廣州玩，當時艾秀娟要伊與被告陪同前往買化妝品，後來被告與艾秀娟鬧的不愉快，艾秀娟即先行返臺，而由被告將艾秀娟購買的化妝品帶回等語（見100年偵緝字第1782 號偵查卷第38、39頁）；嗣於原審具結證稱：被告係伊朋友之子，艾秀娟係被告之女友，伊與被告、艾秀娟一同前往香港、大陸廣州，當時艾秀娟表示要買化妝品，到一個商城叫美容城，當時被告陪同伊去看按摩椅，被告全程陪同伊，艾秀娟則自己去購買化妝品，說是美容用的會漂亮，後來伊與被告逛到艾秀娟購買東西之商店時，剛好看見艾秀娟正在付錢，而其所購買的物品，係用1小瓶、1小瓶之塑膠盒裝著。本來伊與被告、艾秀娟要一同返臺，然因被告與艾秀娟不斷爭吵，艾秀娟即自行返臺，但因伊看見艾秀娟買的東西還放在飯店裡，才好意要被告將艾秀娟所買之物品帶回臺灣，後來返臺之時，被告之行李即遭查扣等語（原審102年訴字第112號卷第48-50 頁背面）互核相符。綜上足認證人洪敏結證其與被告、艾秀娟一同前往商城時，艾秀娟確有購買系爭人體胎盤組織液之情，應屬可信。
(三)雖證人艾秀娟嗣於100年3月17日檢察官訊問時改證稱：伊先前證稱，請託被告將系爭人體胎盤組織液930支攜帶回臺，並非實情，系爭人體胎盤組織液，係由被告於大陸廣州美博城所購買，用以導入作為美容用品，配合美容器材使用，當時被告表示要先回臺灣，要伊留在大陸，順便攜帶回臺，因伊拒絕，被告試圖要毆打伊，伊即自行拿行李離開，並搭乘早一班之班機回臺，後來被告入境時遭海關查獲，遂認為係伊密報，要伊扛下官司等語；另於100年6月16日檢察官訊問時證稱：伊會答應被告作偽證，係因與被告在一起時，經常遭被告毆打，本來即對被告感到畏懼，且被告先前將伊胸部做壞，導致伊胸部凹陷，且有不明物體，伊急著要治療，但卻沒有錢，因被告在作證前即曾答應要替伊治療，後來被告輸入禁藥遭查獲之後，被告更威脅伊若不幫被告作偽證，其就不幫伊治療胸部，且被告有打電話表示要對伊及家人不利，故伊才答應等語；再於原審證稱：伊與被告先前係男女朋友，前後在一起約4年，於98年6月間，伊與被告還在談分手，當時關係尚未明確，而在98年6 月前往大陸之前，被告即請伊代為聯繫大陸美容儀器之廠商，並要伊幫忙帶回胎盤素，伊本來不答應，但被告表示找別人去，也不會比較安全，且說伊胸部治療需要錢，若將胎盤素帶回，才會有錢。而洪敏因係被告朋友之母親，亦一同前往，因被告先前即要伊代為聯絡，僅知道對方係叫「安妮」，當時被告要伊訂購1000支，但商家表示沒有那麼多數量，要以購買時現場之數量為主，後來伊與被告、洪敏抵達美博城後，直接去找「安妮」，當時被告還與商家發生爭執，後來被告即將款項點好交給洪敏，另伊記得當時商家現場並沒有1000瓶之胎盤素，至於被告購買數量究竟為何，伊已不記得了。嗣後被告本來要伊在大陸多留幾天，其與洪敏要先行返臺，因被告在大陸還有毆打伊，才臨時前往機場櫃臺購買機票返臺，而被告遭海關查獲之時，認為係伊去告密。伊嗣後會將實情說出，係因當初被告與伊講好，要伊扛這個罪，而被告將伊胸部給治好，被告後來雖然有給伊18萬元，但那筆款項根本不夠用以支付治療伊胸部之費用，且被告就伊要找律師之事，亦不聞不問等語（見99年偵字第32573號卷第14、15、40、41頁；102年訴字第112號卷第64-73頁），是依證人艾秀娟歷次所證，可徵其於99年4月15 日檢察官訊問時證稱，系爭人體胎盤組織液係其於大陸所購買，僅請被告代為攜帶回臺等語。之後於100年3月17日、同年6月16 日檢察官訊問時及原審審理中，改證稱係由被告所購買，其先前證稱是其所購買，係因被告要伊扛下該次官司等情。惟觀諸系爭人體胎盤組織液，以每瓶人民幣2元購人1000瓶，總價僅2000 人民幣，還不到新台幣1 萬元，數量甚微，理為零售自用之美容品，是否有必要相約搭機專程前往購買？不無疑問。是證人洪敏證稱，親眼見聞艾秀娟自己一人逛商店時購買並自行付款一節，尚屬平允可信。
(四)雖證人艾秀娟前開證稱，係被告要其扛下官司，而於99 年4月15日檢察官訊問時為不實證詞之情，並提出其與被告通話時之錄音譯文（見99年度偵字第32573號偵查卷第45-49頁）為憑，被告就該等譯文之內容係其與證人艾秀娟之對話，並不否認，依通話譯文所示，被告於通話中分別有向艾秀娟表示「這條官司你自己好好去背，律師費我會幫你出」、「我們到律師樓把條件寫清楚，官司你背，你的胸部我負責，我們把他講清楚」等語，惟系爭人體胎盤組織液每瓶僅2 人民幣，每1張面膜即需使用7、8 瓶，僅能使用約百餘次，約相當市面上一瓶美容用品之容量而已，如供自己使用，與常理無違。反之，如係被告專程前往購買輸入專供對外販售謀利使用，反不符常情。是證人翻異前供之證詞，仍有推敲餘地，並非無疑。
(五)事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482 號判例參照）。系爭人體胎盤組織液究係被告或艾秀娟所購買，雖2 人之供詞均前後反覆，莫衷一是，惟既可能涉犯輸入禁藥刑責，相互推諉卸責，或誇大渲染，在所難免。然觀諸被告與艾秀娟原為同居人，因爭吵及艾女胸部清創手術費用爭議迭起口角，現已分手等情，為雙方所不爭執，縱被告抗辯屬虛偽或有前後矛盾，惟如前所述，證人艾秀娟於99年4月15日桃園地檢署99年偵字第6346 號案件檢察官訊問時，具結證稱「人體胎盤組織液係其所購買，欲予以自用，因行李太多，故請被告攜帶回臺」之證詞，仍無從認定確屬虛偽不實，況該證言是否屬實，均無解於被告有攜帶系爭人體胎盤組織液通關入境之基本事實，亦非當然可卸免被告被訴之違反藥事法罪責，本諸無罪推定原則，自不能僅憑艾秀娟多所瑕疵之證詞，遽為不利被告之認定。
(六)再刑法第29條關於教唆犯之規定，業於94年2月2日經修正為「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之」，並自95年7月1日施行。修正後教唆犯改採共犯從屬性說中之「限制從屬形式」，依限制從屬形式之立場，共犯之成立係以正犯行為（主行為）之存在為必要，而此正犯行為則須正犯者（被教唆者）著手於犯罪之實行行為，且具備違法性（即須正犯行為具備構成要件該當性、違法性），始足當之，此有最高法院96年台上字第6958號判決意旨可資參照。則修正後之教唆犯，既採共犯從屬性說之立場，因此關於教唆犯之處罰，在適用上係指被教唆者著手實行，且具備違法性後，教唆者始成立教唆犯。是證人艾秀娟於99年4月15 日之上開作證，既不足以認定確屬虛偽，已如前述，縱被告有教唆行為，然被教唆之人既不應負擔偽證罪責，則教唆之人，依共犯從屬性說之理論，自亦不應成立教唆偽證罪。既屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
七、檢察官上訴要旨
(一)證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言；證人有此種情形者，法院應告以得拒絕證言，刑事訴訟法第181條、第186條第2 項固定有明文。然該拒絕證言權之規定，其規範目的，主要係基於人性之考量，避免使證人於面對偽證處罰之負擔下，為據實陳述而須強為對自己不利之證言，以保障證人不自證己罪之權利，是上開拒絕證言權及法院告知義務之規定，乃為保護證人而設，苟法院未踐行此告知義務，對被告訴訟防禦權之行使並無妨礙，於其訴訟上權益之保障，無不利之影響，即不得遽謂證人於該情形下所為之供述，在證明被告待證事實之存否，一律無證據能力（最高法院95年台上字第2426號判決意旨參照）。
(二)刑法上之偽證罪，不以結果之發生為要件，一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立。而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果而言。被告在訴訟上固有緘默權，且受無罪推定之保障，不須舉證證明自己無罪，惟此均屬消極之不作為，如被告積極教唆他人偽證，為自己有利之供述，已逾越上揭法律對被告保障範圍。最高法院24年上字第4974號判例謂「犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己，以便隱避，當然亦在不罰之列」，乃針對刑法第164條第2項頂替罪所作之解釋，尚不得比附援引，藉為教唆偽證罪之免責事由（最高法院97年度台上字第2162號判決要旨參照）。
(三)刑事訴訟法第181 條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」92年2月6日修正公布、同年9月1日施行前之同法第186條第3款規定：「證人有第181 條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」修正後第186條第2項規定：「證人有第181 條之情形者，應告以得拒絕證言」。旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權，同屬不自證己罪之權，為確保證人此項權利，法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於上述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則。該證人於此情況下，所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬。故除證人已受追訴且判刑確定或執行完畢後，其以證人身分於其他共同被告刑事案件偵查或審判程序中到場具結，已無保護自己免受刑事追訴、處罰之必要，應無刑事訴訟法第181 條所定拒絕證言之權利外，如該證人於為證言時，當時或事後有因其陳述在客觀上遭受刑事追訴或處罰之虞，即不影響於其拒絕證言權之行使，及法官依法踐行告知證人得拒絕證言之義務（最高法院99年度台上字第7297號判決要旨參照）。
(四)依上開最高法院判決意旨所示，就被告緘默權之保障部分，檢察官若非蓄意不告知，經權衡個案狀況，認該陳述並未違背己意，該陳述尚仍具證據能力。本件證人艾秀娟於偵查中明確表示，係出於己意為被告擔下藥事法罪嫌，顯見其作偽證時，明白知悉如此證述，將招致刑事訴追，仍願意做此偽證，其證述自然係出於己意為之，則斯時檢察官是否告知刑事訴訟法第181 條得拒絕證言，並不影響其偽證結果。本件證人艾秀娟所涉及之偽證，仍得依法訴追其偽證罪責，而證人艾秀娟所為之偽證行為，既係出於被告之教唆，被告自得以教唆偽證罪論處。是原判決認被告於本案中無從論以教唆偽證罪，尚有未洽，請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。
八、駁回上訴之理由
(一)所謂具結，乃證人以文書保證其所陳述之事時為真實，否則願受刑法偽證罪之處罰。而拒絕證言，係指證人恐因陳述致自己或具有刑事訴訟法第180 條規定一定親屬關係之人受刑事訴追或處罰者，得拒絕證言而言。換言之，具結為證人應負義務之一（另有到場義務及據實陳述義務），因此證人除有法定事由，不得令具結外，均應命其具結。至證人就特定事項得拒絕證言，係屬證人之權利，行使與否，由證人決定之，惟其拒絕證言有無理由，須經法院裁定。法院（或檢察官）於訊問前，應告知證人得拒絕證言，如疏未告知而逕予訊問，其所踐行之訴訟程序即有違背，然並不影響該證言之效力，至是否影響於判決，則應就具體情形定之。民國92年9月1日刑事訴訟法修正生效前，該法第186條第1項第1至5款規定：未滿16歲者；因精神障礙，不解具結之意義及效果者；與本案有共犯或有藏匿人犯及湮滅證據、偽證、贓物各罪之關係或嫌疑者；有第180條第1項或第181 條情形，而不拒絕證言者；為被告或自訴人之受僱人或同居人者，均不得令具結。惟因刑事訴訟新制，改採改良式當事人進行主義，實施交互詰問，認為上開規定過於寬泛，為落實被告交互詰問及發現真實之目的，乃作適度限縮，於修正後之刑事訴訟法第186條第1項，僅規定未滿16歲者，或因精神障礙不解具結之意義及效果者，不得令具結，其餘各款悉予刪除。是證人得拒絕證言而不拒絕者，已非屬不得令其具結之法定情形，縱法院（或檢察官）疏未告知，其所踐行之訴訟程序雖有瑕疵，惟究非具結之程序瑕疵，難謂不發生具結之效力。倘證人於案情有重要關係之事項，供前或供後具結而為虛偽之陳述，自仍應負偽證之罪責。
(二)刑事訴訟法第181 條規定證人得拒絕證言者，係以因證人之陳述，致其自己或與其具有特定親屬關係之人，「恐」因其陳述而有受刑事追訴或處罰者，始得拒絕證言。即僅限於該刑事追訴或處罰尚未開始或尚未確定者，始有適用。如其陳述並無受刑事追訴或處罰，或其刑事追訴或處罰已經確定或無因其陳述而被追訴、處罰之危險者，即無該規定適用餘地，自不得拒絕證言。換言之，證人仍應具結，並負有據實陳述之義務。至若因其陳述而有受偽證罪之追訴、處罰者，則非拒絕證言之正當理由，蓋以任何人不得以犯罪為手段而主張權利，乃屬當然之理。（最高法院101年台上字第6號判決要旨參照）。
(三)本院認定被告無罪之理由已詳述如前。原審以不能證明被告有檢察官所指訴之教唆偽證犯行，係以檢察官訊問證人艾秀娟時未踐行告知義務，認其具結不生合法之效力（最高法院97年度台上字第265號、99年度台上字第429號、第3599號判決要旨參照），雖論述說明略有不同，惟就被告被訴教唆偽證犯行應為無罪諭知之結論，則無二致，原判決仍應予以維持。檢察官上訴意旨，未再積極提出任何事證以供調查，徒執已為原審論述指駁之事項，漫指原判決不當，求予撤銷改判有罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 24 日
刑事第十八庭 審判長法 官 王聰明
法 官 謝靜慧法 官 梁宏哲以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 吳碧玲中 華 民 國 103 年 4 月 24 日