臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第91號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林洋億（原名林合河）選任辯護人 梅玉東律師
吳啟孝律師上 訴 人即 被 告 鍾玉鳯選任辯護人 孫銘豫律師被 告 李盛騰上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第490號，中華民國102年9月 3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第12237號、第12633號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、丙○○部分均撤銷。
乙○○犯如附表所示之罪，共玖罪，各處如附表「主文」欄所示之刑，其中如附表編號一至六部分均減刑如附表編號一至六「主文」欄所示。應執行有期徒刑陸年拾月，褫奪公權叁年，所得財物新臺幣肆拾伍萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
丙○○犯如附表所示之罪，共玖罪，各處如附表「主文」欄所示之刑，其中如附表編號一至六部分均減刑如附表編號一至六「主文」欄所示。應執行有期徒刑伍年，褫奪公權叁年。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○（原名林合河）前係桃園縣政府警察局刑事警察大隊小隊長，自民國94年 8月11日（實際到職日為同年月16日）起至97年12月26日止，支援、配置於桃園縣政府警察局平鎮分局（下稱平鎮分局）擔任偵查隊小隊長（嗣自97年12月26日起〈實際到職日為同年月31日〉改配置桃園縣政府警察局龍潭分局擔任偵查隊小隊長，後於99年 5月17日改任桃園縣政府警察局蘆竹分局警備隊巡佐，並於同年7月2日自願退休），乃依據相關警察人事法令服務於地方自治團體所屬機關即桃園縣政府警察局，且具有刑事訴訟法、警察法、警察勤務條例等相關法令所規定之維持社會治安、刑事案件偵查、犯罪預防等法定調查職務權限之公務員。丙○○則係址設桃園縣中壢市○○○路○段○○○號之「客棧餐廳」實際經營者，與乙○○為結識10餘年之友人，彼此間有長期資金往來及借名登記購車等高度信賴關係。
二、緣甲○○（綽號「普騰」）於95年間擬在桃園縣開設酒店，為免日後因酒店實際營業情形與登記營業項目不符，遇警刻意臨檢，致酒店無法順利經營，乃經由友人鄧廉風（綽號「鄧小平」）介紹結識丙○○，再透過丙○○結識乙○○，獲乙○○允諾可在桃園縣平鎮市開設酒店，甲○○遂夥同友人郭志強（綽號「老郭」）、鄧廉風、丙○○等人集資新臺幣（下同）150萬元（分為15股，每股10萬元，甲○○占3股、甲○○之友人占 4股、鄧廉風占1股、鄧廉風之友人占3股、郭志強占 1股、蔡添財占1股、丙○○占2股），而乙○○因知悉甲○○開設酒店亟欲規避警察臨檢取締，以免妨害生意，竟與丙○○共同基於不違背職務收受賄賂之犯意聯絡，透過丙○○向甲○○表示可協助打點分局、派出所員警，然甲○○需按月支付 5萬元之「公關費」等語，甲○○聞言，為求酒店順利經營，避免頻遭臨檢取締致影響生意，乃應允其索賄之要求，雙方約定以按月交付5萬元賄賂，作為減少警察臨檢查緝之對價，甲○○隨即自95年11月間起，在桃園縣平鎮市○○路○○段 ○○○號開設有女陪侍、脫衣陪酒之「金華城酒店」（營利事業登記名稱為「鑫華小吃店」），並擔任該酒店之實際負責人（甲○○所涉妨害風化部分，業經本院以 100年度上訴字第3289號判處罪刑確定），乙○○、丙○○則於附表所示之時間（即自95年11月10日起至96年 7月10日止），或由乙○○親自、或推由丙○○出面，在客棧餐廳或金華城酒店等處，分別收受甲○○所交付之賄款 5萬元共 9次、合計45萬元，再由丙○○將其代收之賄款轉交乙○○。嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局、法務部調查局桃園縣調查站人員於98年 3月26日在金華城酒店執行搜索，扣得載有支付上開公關費之支出簿（扣押物編號C013），始循線查獲。
三、案經法務部調查局桃園縣調查站報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（即被告乙○○、丙○○部分）：
、證據能力部分：
壹、關於證人鄧廉風、郭志強於司法警察調查時所為之陳述：證人鄧廉風、郭志強於司法警察調查時，尚未受被告乙○○、丙○○影響，較少權衡利害得失或思慮迂迴避責，證詞受污染之程度顯然較低，且其等於偵查中以證人身分依法具結後，經檢察官分別提示司法警察對其等製作之調查筆錄、詢問該等筆錄記載之正確性時，俱稱筆錄內容正確無誤（見99年度偵字第 18613號卷一第199頁、第206頁），復查無證據足認司法警察有違法取供或證人鄧廉風、郭志強有非出於自由意志而為陳述之情事，是就該等筆錄製作之過程加以觀察，足認證人鄧廉風、郭志強於司法警察調查時之陳述具特信性，且為證明犯罪事實存否所必要（詳如後述），依刑事訴訟法第159條之2規定，其於司法警察調查時所述與審判中不符之部分，自有證據能力，況其等於原審審理時，業以證人身分到場證述，並經被告乙○○、丙○○之辯護人交互詰問，賦予被告乙○○、丙○○行使反對詰問權之機會，已踐行保障被告對於證人之正當詰問權，應認已經合法調查而得為證據。被告乙○○、丙○○之辯護人指證人鄧廉風、郭志強於司法警察調查時所為陳述與審判中不符之部分無證據能力云云，自不可採。
貳、關於扣案之支出簿（扣押物編號C013）：
一、按「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據」，刑事訴訟法第159條之4第 2款定有明文。此等業務上紀錄或證明之所以具有證據能力，乃因係於通常業務過程中不間斷之例行性記載，且通常係於業務終了前後所記載，並無預見日後會作為調查犯罪之證據使用，其虛偽之可能性較小，且倘強令製作者以口頭方式重現過去之事實或數據亦有困難，因此該等業務上紀錄或證明當具有一定程度之不可代替性，除其顯有不可信之情況外，自應承認其可作為證據使用。
二、觀諸本案在金華城酒店扣得之支出簿（扣押物編號C013）內容，記載甲○○等人經營該酒店之逐月支出情形，故該帳冊應係甲○○等人經營該酒店之業務過程中所為之支出例行性記載無訛，且係由文書之製作名義人蔡佳婕（原名蔡筱卿，即金華城酒店之會計，為甲○○之配偶）所製作，此亦據證人蔡佳婕、甲○○、郭志強於偵查或原審審理時證述屬實，而蔡佳婕在書寫當時既無從預料該帳冊將作為本案訴訟之用，復查無證據足證該帳冊曾遭竄改、變造，顯見該帳冊確非屬針對個案所為之記載，其虛偽之可能性理當較小，且與本案具有關聯性，復無非法搜索扣押等不法取得之情形，既無顯不可信之情況，自得作為證據。被告乙○○、丙○○之辯護人謂該文書乃審判外之陳述或派生證據，無證據能力云云，亦不足採。
叁、除前述各項證據外，本案據以認定被告乙○○、丙○○犯罪
之其餘供述證據（詳如後述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告乙○○、丙○○及其等之辯護人於本院均未爭執其證據能力（見本院卷第131至154頁、第157至160頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
、實體部分：
壹、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告乙○○固坦承曾於前述期間擔任平鎮分局偵查隊小隊長，與被告丙○○相識多年等情；被告丙○○固坦承在桃園縣平鎮市○○○路○段○○○號經營客棧餐廳，經由鄧亷風結識甲○○，並出資20萬元，而與甲○○、鄧廉風、郭志強等人共同投資開設金華城酒店之事實；惟被告乙○○、丙○○均矢口否認有何不違背職務收受賄賂犯行，被告乙○○辯稱：伊不識甲○○，甲○○亦無伊之聯絡電話號碼，伊也不曾前往金華城酒店，伊與被告丙○○更非男女朋友，被告丙○○亦無將甲○○所稱之公關費轉交給伊云云；被告丙○○則辯稱：伊實係鄧廉風之女友而非被告乙○○之女友，鄧廉風稱如對外宣稱伊與被告乙○○係男女朋友，則在警界處理事情比較沒有問題，伊雖與被告乙○○相識，然未曾向被告乙○○提及金華城酒店之事，甲○○原本允諾由伊擔任金華城酒店之會計，鄧廉風亦要求甲○○每月固定給伊分紅 3萬元，由伊擔任金華城酒店之公關，然事後該酒店之會計卻係甲○○之配偶，且金華城酒店有色情違法情事，與原先討論之營業項目不符，故伊於酒店開幕後，即向甲○○要求退股，經甲○○與伊協調後，同意分次退款給伊，故伊陸續自95年11月間起至96年 7月間止，每月自甲○○處收取分紅及退股金，另於97年1、2月間收受退股金10萬元後，即完全退出該酒店經營云云。經查：
㈠關於被告乙○○之身分及其與被告丙○○間之關係：
⒈被告乙○○前係桃園縣政府警察局刑事警察大隊小隊長，自
94年 8月11日（實際到職日為同年月16日）起至97年12月26日止，支援、配置於平鎮分局擔任偵查隊小隊長（嗣自97年12月26日起〈實際到職日為同年月31日〉改配置桃園縣政府警察局龍潭分局擔任偵查隊小隊長，後於99年 5月17日改任桃園縣政府警察局蘆竹分局警備隊巡佐，並於同年7月2日自願退休）等情，為被告乙○○所是認。而依據刑事訴訟法、警察法、警察法施行細則、警察勤務條例、警察職權行使法等相關規定，依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，為警察之主要任務，警察並有協助偵查犯罪之職權，應受檢察官及司法警察官之命令，偵查犯罪，知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官。故堪認被告乙○○於95年11月間至96年 7月間確係依法令服務於地方自治團體所屬機關，為具有協助偵查犯罪、報告、告發等法定調查職務權限之公務員無訛。
⒉被告丙○○係址設桃園縣中壢市○○○路○段○○○號之客棧餐
廳之實際經營者，此為被告乙○○、丙○○所是認，並經證人甲○○、鄧廉風於偵查、原審審理時證述明確，亦堪認定。
⒊被告乙○○、丙○○間交情甚篤、關係匪淺，有下列證據足資認定：
⑴被告鍾玉鳳供稱：伊擔任國泰人壽公司保險員期間，因協
助被告乙○○之配偶薛如華受傷申請保險理賠而先結識薛如華，之後成功向被告乙○○夫妻招攬保險；嗣因政府開放彩券投注，而薛如華持有殘障手冊、抽中可經營彩券行，伊遂向被告乙○○承租桃園縣平鎮市○○路○段○○號1樓經營彩券行約 6年，薛如華則住在樓上，伊常協助駕車搭載薛如華就醫；期間被告乙○○有跟過伊成立的合會，每月 5萬元；另因被告乙○○係公務員，貸款利率低、額度高、過件快，薛如華又持有殘障手冊，燃料稅、牌照稅有優惠或減免，故伊曾借用被告乙○○之名義購車並申辦車貸；亦曾承辦被告乙○○之房屋貸款，然因伊當時有急用，故先向被告乙○○借 190萬元應急，約借10日之後匯款還給被告乙○○；與被告乙○○結識約有10年等語（見99年度偵字第 18613號卷一第268頁反面至第269頁反面、原審卷一第53頁反面至第54頁）。
⑵被告乙○○自承：伊在被告丙○○擔任國泰人壽保險業務
員時向被告丙○○投保而結識被告丙○○，迄今已10餘年；而後被告丙○○曾向伊配偶薛如華承租桃園縣平鎮市○○路 ○段○○號房屋作為辦公室及樂透彩投注站；伊也跟過被告丙○○的會；因使用公務員身分購車貸款額度較高、利息較低，故被告丙○○曾借用伊之名義購車並申辦車貸；另因伊以伊舅子薛偉仁名義購買平鎮市○○路房屋，需全額貸款 500餘萬元，而被告丙○○與銀行行員較熟，故伊委由被告丙○○協助辦理房貸，貸款核撥後，被告丙○○沒有馬上告知伊，就先拿去用幾天，伊忘記被告丙○○當時借了多少，之後賣屋者一直催伊付款，伊要求被告丙○○趕快還款，被告丙○○才還給伊，被告丙○○於97年12月8日匯款190萬元至伊彰化銀行帳戶就是還房貸款項給伊；被告丙○○開設客棧餐廳，伊偶爾去吃飯，有時會要伊的線民等人直接去該處用餐，用餐結束後在櫃臺向被告丙○○表示簽伊的帳即可，等累積一定數額後，伊再向被告丙○○一次付清餐費等語（見98年度他字第3926號卷一第44頁反面至第46頁反面、原審卷一第34頁反面至第35頁反面）。
⑶佐以被告丙○○在日盛國際商業銀行股份有限公司之帳號
00000000000000號帳戶，於96年8月20日、97年4月28日、10月27日、98年 4月24日分別有以「林合河」（即被告乙○○）或被告乙○○名義，現金存入或跨行轉匯4萬5,000元、20萬元、30萬元、10萬元之紀錄，而被告丙○○在該銀行之帳號00000000000000號帳戶，則於96年11月 1日、97年5月26日、7月7日、7月16日、98年1月15日、3月20日分別有以「林合河」（即被告乙○○）或被告乙○○名義，現金存入或匯入50萬元、45萬元、30萬元、15萬元、60萬元、2萬2,000元之紀錄，此有該銀行個人理財處98年 6月19日日銀字第 0982W00000000號函暨所附被告丙○○開戶資料及帳戶往來明細資料表在卷可憑（見 100年度偵字第12633號卷第91至108頁）。
衡諸常情，苟屬泛泛之交，實無協助載送對方配偶就醫、借名購車並申辦車貸、未告知即先行挪用房貸、甚或互匯數筆大額款項之可能，足見被告乙○○、丙○○不僅係朋友，彼此間更具有高度之信賴關係。
㈡關於甲○○結識被告丙○○及交付上述公關費之緣由、過程：
⒈甲○○於95年間擬在桃園縣開設酒店，為免日後因酒店實際
營業情形與登記營業項目不符，遇警刻意臨檢，致酒店無法順利經營，乃經由友人鄧廉風介紹結識被告丙○○，再透過被告丙○○結識被告乙○○，獲被告乙○○允諾可在桃園縣平鎮市開設酒店，甲○○遂夥同友人郭志強、鄧廉風、被告丙○○等人集資 150萬元（分為15股，每股10萬元，甲○○占3股、甲○○之友人占4股、鄧廉風占 1股、鄧廉風之友人占3股、郭志強占1股、蔡添財占1股、被告丙○○占2股），而被告乙○○因知悉甲○○開設酒店亟欲規避警察臨檢取締，以免妨害生意，遂透過被告丙○○向甲○○表示可協助打點分局、派出所員警，然甲○○需按月支付 5萬元之公關費等語，甲○○聞言，為求酒店順利經營，避免頻遭臨檢取締致影響生意，乃應允其索賄之要求，雙方約定以按月交付 5萬元賄賂，作為減少警察臨檢查緝之對價，甲○○隨即自95年11月間起，在桃園縣平鎮市○○路○○段 ○○○號開設有女陪侍、脫衣陪酒之金華城酒店（營利事業登記名稱為鑫華小吃店），並擔任該酒店之實際負責人，被告乙○○、丙○○則於95年11月10日、12月10日、96年 1月10日、2月10日、3月10日、4月10日、5月10日、6月10日、7月10日，或由被告乙○○親自、或推由被告丙○○出面，在客棧餐廳或金華城酒店等處，分別收受甲○○所交付之賄款5萬元共9次、合計45萬元等事實，有下列事證足資認定：
⑴證人甲○○於偵查中證稱：伊係經由友人郭志強介紹結識
鄧廉風，伊原本就是做酒店，於95年間向鄧廉風提及想開酒店，但地點尚未確定，鄧廉風便介紹伊結識被告丙○○、乙○○，之後伊與被告乙○○、丙○○接洽，被告乙○○說要開就開在平鎮，伊向被告乙○○、丙○○表示伊不接受「乾股」，要就出資，這樣合作才有意義，故被告乙○○、丙○○共出資20萬元，被告乙○○係透過被告丙○○出資20萬元現金給伊，這筆錢是他叫冷氣廠商來裝設冷氣，花費約20萬元，該筆費用廠商是向他請款，就當作他的出資；被告乙○○說要○○○鎮○○路上，伊才去找地點，往中豐路找；伊有找幾位友人入股，共出資 150萬元，分為15股，被告乙○○占2股、鄧廉風3股、郭志強 1股，於95年11月間開幕；伊之所以找被告乙○○合作，係因現在酒店文化，就算有牌，如果警察在店門口設臨檢站，也會妨害酒店經營，當時被告乙○○係透過被告丙○○說要5萬元公關費作為打點之用，但5萬元是超過行情的，雖然被告乙○○有入股，但入股歸入股、公關歸公關，所以公關費還是要給，而且入股的話，被告乙○○才會當自己人；伊並未保證每月給被告乙○○分多少錢，因為賺的錢沒辦法保證，但公關費是另外的、即使賠錢也要付的；伊將公關費交給被告丙○○比較多，也會放客棧餐廳的櫃臺，也曾交給被告乙○○ 1次，因該次被告丙○○有事，故伊在客棧餐廳交給乙○○，每次交公關費都是給現金，伊自95年11月間起至96年7月間止交付公關費共9次；嗣因被告丙○○他們說要退股，故伊未再給公關費；伊很少跟被告乙○○講到話，被告乙○○也不會來店裡，有事都是伊到客棧餐廳去；在店內查扣之帳冊記載「公關」，即係指給警察的費用，其中5萬元之部分係給被告乙○○的，3萬元之部分則係給另名警員林智勇的等語（見99年度偵字第18613 號卷一第26至31頁）；於原審審理時以A1之身分證稱：金華城酒店約於95年11月間開幕，是經營「喇叭店」（即由酒店小姐為客人口交），伊自開幕直到陳宗昌接手前，都是金華城酒店之現場負責人，因酒店屬八大行業，都要有一些關係，以避免警察一直來臨檢或刻意站在門口，而當時鄧廉風稱被告丙○○認識被告乙○○，被告乙○○時任平鎮分局警察，有認識那邊的警察，關係很好，鄧亷風便介紹被告丙○○與伊結識，伊再透過被告丙○○結識被告乙○○，伊也曾聽郭志強稱被告乙○○、丙○○是在一起的情侶；因被告乙○○、丙○○都有興趣投資，故金華城酒店之股東有伊、郭志強、被告乙○○、丙○○等人，但股東的部分當然是對被告丙○○，但被告丙○○曾提及被告乙○○也有出資，而被告丙○○之出資係以支付冷氣、水電裝潢費用當作入股，也算現金入股，讓被告丙○○入股，就是希望能讓酒店臨檢次數減少，順利經營，被告丙○○有向伊提及要交給被告乙○○ 5萬元之公關費，還說每家店都有這種規矩，只是金額多少不一定，並稱給公關費的話，有被告乙○○在，店裡會比較好做事，臨檢會比較少，會比較安全，故伊自95年11月間起至96年 7月間止，每月支付 5萬元之公關費，都是以電話與被告丙○○聯絡，固定時間，伊忘記是每月 5號或10號，有時係被告丙○○打電話聯絡伊，例如被告丙○○來金華城酒店拿時，被告丙○○會打電話給伊說她要過來，有時是被告丙○○來店裡拿，有時是伊送去客棧餐廳，還有一次是被告丙○○在忙，電話中叫伊直接拿錢去客棧餐廳給被告乙○○，伊就送到客棧餐廳，看見被告乙○○已喝醉，被告乙○○叫伊將錢放在櫃台，當時櫃臺小姐代收，之後伊打電話向被告丙○○表示錢已放在櫃臺；伊開店後，起初平鎮分局員警密集來臨檢，故伊曾透過被告丙○○向被告乙○○反應每月都按時支付 5萬元公關費，何以還一直遭臨檢，之後被告丙○○回覆被告乙○○反應表示會積極處理，而後員警臨檢口氣變好、態度較好、次數也較少，最初每月4、5次，之後每月1、2次、有時 3次；扣案之支出簿記載「公關費00000 00號」，係指拿給被告丙○○之公關費 5萬元，由伊配偶記帳，伊配偶不懂會問伊，伊再跟她講這個錢要怎麼記；而後被告乙○○、丙○○於96年 8月間退股，伊以現金分數次退還股款20萬元，至於酒店分紅之部分，與公關費是分開支付的，公關費係無論店內盈虧都必須支付等語（見原審卷一第190頁至198頁、原審卷二第24頁反面、第26頁及其反面、第28頁反面、第29頁及其反面、第30頁反面、第31頁反面、第32頁反面、第33頁）；觀諸扣案之金華城酒店支出簿（扣押物編號C013）第 2頁關於「固定支出」部分，確列有「公關費」項目，記載：「公關費00000 00號」等內容，核與前揭證人甲○○所述其每月固定時間（每月5日或10日）支付5萬元之公關費乙節大致相符，足證甲○○確自95年11月間起至96年 7月間止，固定於每月10日支付5萬元之公關費無訛。
⑵證人郭志強於調查及偵查中證稱：伊於95年間與友人談到
開設酒店，但開酒店最重要的是處理公關問題，伊本身沒有這方面管道，而伊友人鄧廉風之朋友即被告丙○○有警方管道，因被告丙○○之男友即被告乙○○是警察，故鄧廉風提議邀被告丙○○入股，並稱這樣對店裡有幫助，於是伊與甲○○、鄧廉風、被告丙○○便決定一起合開酒店，之後被告丙○○打電話向甲○○稱被告乙○○表示在平鎮市開店沒有問題，並要求甲○○開始尋找適合之地點，甲○○先找到中豐路上另一店面，但被告丙○○找老師來看，認為風水有問題，故甲○○另找○○路○○段 000號，經被告丙○○同意後，取名金華城酒店，該店集資 150萬元，分為15股，每股10萬元，其中甲○○占 7股（甲○○3股，餘為甲○○之友人）、蔡添財1股、被告乙○○以被告丙○○名義出資2股、鄧亷風1股、鄧亷風之友人 3股、伊 1股，沒有乾股，店長是甲○○，帳務由甲○○之配偶負責；金華城酒店只有小吃店執照，但經營「喇叭店」，怕警察臨檢，若在開店前沒打點好警察，可能就開不了店，就算開了也開不久，甲○○向伊表示被告丙○○已打點好警察，可放心開店，伊認為被告丙○○係被告乙○○之「白手套」，有被告丙○○之承諾，開店應該沒問題；據伊瞭解，開立酒店要打點警察之公關費用一般行情為 3萬元至5萬元之間，甲○○向伊表示被告乙○○要5萬元公關費，但伊認為一般行情定 3萬元；甲○○係透過被告丙○○轉交 5萬元公關費給被告乙○○；伊與鄧廉風會去店內找甲○○討論酒店營運之事，並曾向甲○○抱怨為何公關費有繳，警察還來開單；之後因酒店營收與先前預期落差太大，股東陸續退股，最後僅餘伊、鄧廉風、甲○○有持股，甲○○向伊表示因酒店都沒有獲利，故被告乙○○才會退股拿回現金；公關費部分一直都由甲○○處理，伊知道酒店開設時，由被告乙○○處理公關，但不知被告乙○○退股後公關費究由何人支領，伊記得甲○○有說被告乙○○退股後，可能要找其他警員來護航，但伊當時表示公關費換人支領是否恰當應該再考量，最後公關費是付給被告乙○○或林智勇，要問甲○○才知道，伊只知店內一直有支出公關費，一開始是支出 5萬元，被告乙○○退股後減為3萬元等語（見99年度偵字第18613號卷一第 191至194頁、第198至199頁）。
⑶證人鄧亷風於調查及偵查中證稱：伊係透過好友郭志強介
紹結識甲○○，數月後郭志強向伊表示甲○○要開「喇叭店」，但因酒店是做色情，最怕警察臨檢，如果在開店前沒打點好警察，不可能開店，因甲○○本身沒有當地警察方面管道，而伊與平鎮分局偵查隊「林合河」（即被告乙○○）之女友即被告丙○○熟識，伊在外早已聽聞林合河可處理公關問題，也知被告丙○○與警方關係好，故伊主動提起可介紹甲○○與丙○○結識處理酒店公關問題，才由伊出面約甲○○、郭志強、被告丙○○吃飯，之後甲○○與被告丙○○自行聯絡此事；而後被告丙○○打電話告知伊開店沒有問題；伊知被告丙○○有介紹警方人士給甲○○，並經確定沒有問題後，才開始集資、開店，林合河在平鎮分局任職，伊曾聽被告丙○○提起林合河，在南區範圍他都有辦法，所以伊等相信他有辦法可處理開店公關部分，被告丙○○一定可以搞定林合河；甲○○曾抱怨原本在中豐路找好一家店，但被告丙○○認為有問題，甲○○又另找地點即金華城酒店，為此損失好幾十萬元，該店集資150萬元，伊與郭志強各入1股，由甲○○負責管理該店，甲○○之配偶管帳，警方關係則由被告丙○○處理；伊曾聽郭志強提及金華城酒店每月有給公關費，伊也知這是要給被告丙○○找的人幫忙的錢，但伊只知是透過丙○○給的，不清楚金額多少、要給何人；而郭志強曾向伊抱怨林合河拿錢不辦事，但詳情要問甲○○等語（見99年度偵字第 18613號卷一第202頁至203頁反面、第205至206頁）。
⑷證人即甲○○之配偶蔡佳婕於偵查中證稱：伊係金華城酒
店之會計，自開店時起至97年12月31日止，均由伊記帳，該店有支付公關費，係店長即伊配偶甲○○叫伊支出，名目記載公關費，公關費自開店時起至96年間都是 5萬元，之後則均為 3萬元，伊都付給甲○○，不知甲○○交給何人，但聽甲○○說公關費係酒店每月要給警方的固定公關費等語（見99年度偵字第18613號卷一第231至233頁）。
⑸被告丙○○除不否認於95年間經由友人鄧廉風介紹結識甲
○○，並出資20萬元，與甲○○、郭志強、鄧廉風等人集資 150萬元開設金華城酒店之事實外，並於原審審理時以證人身分具結證稱：甲○○係該酒店實際經營者；被告乙○○認識鄧廉風，因鄧廉風常到伊經營之客棧餐廳用餐，有一次巧遇被告乙○○，二人因而結識；鄧廉風認為伊可能認識警方單位、與警界關係比較好，故邀約伊投資該酒店，鄧廉風並向甲○○表示公關部分給伊做；鄧廉風也向甲○○、郭志強宣稱伊與被告乙○○交往、有男女朋友關係；伊投資該酒店之期間係自95年11月間起至96年 7月間止；甲○○自95年11月間起至96年 7月間止，按月固定支付伊 5萬元現款；甲○○曾打電話向伊表示管區常常來臨檢、是否幫忙講一些話，叫伊去找管區，伊說「好好好」，因甲○○認為公關部分是伊要去做，所以只要有警察臨檢，甲○○就會打電話給伊等語（見原審卷二第43頁反面至第44頁、第46頁正、反面、第48頁、第49頁反面）。
⒉經核證人甲○○雖就部分案情細節前後所述略有出入，然關
於其如何行賄被告乙○○、丙○○等基本事實，於偵審中證述大致相符，而無明顯重大之瑕疵，且除與證人郭志強、鄧廉風、蔡佳婕、丙○○前揭證詞吻合外，觀諸上開支出簿記載，亦與證人甲○○證述情節相符，該支出簿又係於本案查獲前即登載完成，而非臨訟填製，自有高度憑信性，況證人甲○○乃經營酒店之業者，與被告乙○○、丙○○間亦無怨隙，此業據其等陳明在卷，倘確無其事，證人甲○○實無可能攀誣被告丙○○甚或具公權力之被告乙○○、自陷行賄、偽證重罪風險而為此損人不利己之舉，其復經法務部調查局進行測謊鑑定結果，認其稱每月送 5萬元公關費給被告乙○○乙節，無情緒波動之反應，而研判其未說謊等情，亦有該局99年1月7日調科參字 第00000000000號測謊報告書在卷可憑（見100年度偵字第12633號卷第10至19頁），益徵其所為不利於被告乙○○、丙○○之指證，確非虛妄。況證人鄧廉風與被告丙○○乃相識10餘載之好友，證人郭志強、鄧廉風與被告乙○○、丙○○間亦無仇怨，證人郭志強甚且與被告乙○○互不相識，此亦據其等陳明在卷，衡情證人郭志強、鄧廉風斷無虛捏其情、構陷被告乙○○、丙○○之動機與必要。佐以甲○○為求順利經營金華城酒店而另自97年 3月10日起至同年7月間止按月支付3萬元公關費予另名平鎮分局警員林智勇乙節，亦經本院以 101年度上訴字第2131號認定屬實並判處林智勇罪刑確定在案，此有該判決可參，益徵證人甲○○證述其因開設金華城酒店，為求順利經營，避免頻遭警察臨檢取締致影響生意，遂經由被告丙○○按月支付 5萬元公關費予被告乙○○，嗣被告丙○○退股後，改為按月支付3萬元公關費予林智勇等情，確屬可採。
⒊再由前揭證人甲○○所述：開店之初，員警密集前來臨檢，
伊曾透過被告丙○○向被告乙○○反應已每月按時支付公關費，何以一直遭臨檢，之後被告丙○○回覆被告乙○○反應表示會積極處理，而後員警臨檢口氣變好、態度較好，次數也較少等情，暨被告丙○○證稱：只要有警察臨檢，甲○○就會打電話給伊，甲○○打電話向伊表示管區常來臨檢、是否幫忙講一些話，叫伊去找管區，伊說「好好好」等語觀之，倘被告乙○○確無透過被告丙○○收取賄款之事，衡情被告丙○○豈敢擅用具警察身分之被告乙○○名義，按月向甲○○收取5萬元公關費、期間長達9個月、而甘冒遭酒店業者甲○○等人查覺之風險？遑論其於甲○○來電要求其「去找管區、幫忙講一些話」時，大可斷然拒絕，又有何允諾處理之必要？況倘被告乙○○確未經由被告丙○○取得甲○○交付之公關費，則何以於甲○○要求被告丙○○向被告乙○○反應臨檢問題後，前來臨檢之員警態度即有所改善、臨檢次數亦減少？益徵被告乙○○確有經由被告丙○○收取甲○○交付之公關費賄款，被告丙○○方於接獲甲○○來電反應金華城酒店不時遭警臨檢時，將此情轉知被告乙○○處理，而使該酒店遭臨檢次數得以減少、前來臨檢之員警態度亦有改善，是被告乙○○、丙○○有以收受甲○○按月交付之 5萬元賄賂，作為減少警察臨檢查緝之對價之犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。
㈢被告丙○○雖於原審審理時辯稱：甲○○原本允諾由伊擔任
金華城酒店之會計，鄧廉風亦要求甲○○每月固定給伊分紅
3 萬元，由伊擔任金華城酒店之公關，然事後該酒店之會計卻係甲○○之配偶，且金華城酒店有色情違法情事，與原先討論之營業項目不符，故伊於該酒店開幕後，即向甲○○要求退股，經甲○○與伊協調後，同意分次退款給伊，故伊陸續自95年11月間起至96年 7月間止，每月自甲○○處收取分紅及退股金，並於97年1、2月間收受退股金10萬元後，即完全退出該酒店經營云云。惟查：
⒈被告丙○○於調查時先稱：因甲○○向鄧廉風購車，車貸由
伊承辦，伊才因而結識甲○○，甲○○問伊有無興趣入股酒店，伊投資20萬元，開幕1、2個月後，伊曾問甲○○該店營運狀況，甲○○表示還好，伊便向甲○○表示請他先退10萬元股金給伊，甲○○答應有人入股後，會優先退伊股款，甲○○在某農曆年前陸續退現金給伊，每次都拿 2、3 萬元不等之現金至客棧餐廳給伊，並表示係退股金及分紅，等到農曆年後，也分數次退10萬元股金給伊云云（見99年度偵字第18613 號卷一第270頁反面至第271頁反面），於原審審理時則改稱：係先開設金華城酒店，而後甲○○才向鄧廉風買車；鄧廉風當時說要做KTV，單純唱歌，伊以為酒店就是KTV，大家又講好讓伊做會計、由伊管帳，伊才同意投資，但開幕時伊才知道是做色情陪酒，且會計不是伊，伊就要求退股；伊是一次退兩股云云（見原審卷二第43頁、第45頁、第48頁、第99頁反面），就其與甲○○結識過程、退股原因及方式等節，前後供述不一，所言已難採信；且其於原審審理時又翻異前詞，改稱：甲○○當初跟伊協商，先讓伊退 1股，分期退，每期給伊 2萬元，加上鄧廉風有向甲○○表示要給伊固定分紅3萬元，故甲○○自95年11月間起至96年7月間止每月固定給伊 5萬元，其中2萬元係退股金、3萬元係固定分紅，另一股則係在97年1、2月間各退給伊 5萬元云云（見原審卷二第43頁正、反面），經檢察官質問其就分紅金額所述前後不符時，被告丙○○又改稱：甲○○有時會說生意不好，就給伊2萬元本金、分紅1萬元，而未給足 5萬元云云（見原審卷二第45頁反面），其就實際分紅、退股金額各若干、有無按月收足 5萬元等節，前後供述矛盾不一，且所辯：鄧廉風有要求甲○○每月固定給伊分紅 3萬元云云（見原審卷二第43頁反面），不惟與證人甲○○於原審審理時證稱：營運分紅端視金華城酒店經營狀況而定，有盈餘時，才會按照投資比例分紅，分紅與公關費係分開的等語互核不符（見原審卷二第28頁反面、第29頁），亦與證人鄧廉風於原審審理時證述：當時是說被告丙○○有兩股，不管酒店賺多賺少，被告丙○○可固定分紅5萬元云云迥異（見原審卷一第140頁），況退步言，苟被告丙○○所辯：自95年11月間起至96年 7月間止每月收取退股金2萬元、分紅1萬元（或稱 3萬元），另1股股金10萬元則於97年 1、2月間退還云云屬實，則甲○○所退還之股金（不包括分紅）總額已達28萬元（即 2萬元×9個月＋10萬元），遠遠超出被告丙○○原先出資2股之股金20萬元，顯與情理相違，遑論證人甲○○、鄧廉風、郭志強於投資該酒店期間，俱無如被告丙○○所言按月收取分紅1萬元（或稱3萬元）之情，此亦據其等於原審審理時證述明確，其等更一致證稱經營該酒店獲利不如預期，是於此情形下，甲○○豈有按月給付被告丙○○所謂「分紅1萬元（或3萬元）」之可能？益見被告丙○○所辯：甲○○自95年11月間起至96年 7月間止按月交付之現款係退股金及分紅云云，顯屬臨訟虛捏之詞，不足採信。
⒉至被告丙○○雖執證人郭志強、鄧廉風於原審審理時所為有
利於被告乙○○、丙○○之證詞，而謂：伊所收取者確係退股金與分紅，證人郭志強、鄧廉風亦不知被告丙○○交付公關費給被告乙○○之事云云。然查：
⑴證人鄧廉風於原審審理時證稱：伊起先不知金華城酒店係
經營色情項目，當時認為被告丙○○與警方有熟，如果金華城酒店被臨檢或開罰單，可以請被告丙○○去喬，例如要求警察不要來臨檢或臨檢時幫忙說些好話，故伊才找被告丙○○來投資，並請被告丙○○當會計，同時表示不管賺多賺少，都要給被告丙○○固定 5萬元分紅，但伊不清楚被告丙○○是要找誰喬，甲○○也沒跟伊說過有支付公關費云云（見原審卷一第 138頁、第139至140頁），與其於調查時所述：一開始就知道甲○○要開「喇叭店」，因知悉被告丙○○之男友為被告乙○○，為打點與警方的關係而拉攏被告丙○○入股投資，由甲○○透過被告丙○○給付公關費等情已有不符（見99年度偵字第 18613號卷一第202至204頁）；參以其於調查時多次提及透過被告丙○○打點警方關係，因而給付公關費予被告丙○○，卻始終未陳述曾約定按月給付被告丙○○固定分紅乙節，則其於原審審理時翻異前詞，改稱：當時有約定給被告丙○○固定分紅 5萬元，伊不清楚被告丙○○是要找警方的何人云云，已難遽採；況衡諸常情，證人於接近案發時之陳述，往往較少權衡利害得失或受他人干擾而較為可採，證人鄧廉風於原審審理時復自承其與被告丙○○之交情較其與甲○○之交情好等語（見原審卷一第 138頁），益見其於原審審理時所為上開證言，顯係事後附和、迴護被告丙○○之詞，其於調查時所言，既與前述證人甲○○、郭志強、蔡佳婕等人之證詞暨扣案之支出簿記載相符，自堪認與事實相符而屬可採，其於原審審理時所述，要難據為有利於被告乙○○、丙○○之認定。
⑵至證人郭志強於原審審理時固證稱：伊投資金華城酒店期
間，有收到分紅，分紅係以現金發放，甲○○未曾向伊告知支出公關費之目的，亦未表示要支付給何人及如何支付，只說要打點黑白兩道，伊不清楚是否針對警方支出，伊於調查時所稱甲○○係透過「白手套」即被告丙○○轉交
5 萬元給被告乙○○、被告乙○○係員警、伊知悉被告乙○○有退股等節，均係聽聞調查局人員所述，調查局人員有先跟伊溝通案情，至於伊在偵查中所稱之「林先生」，究指何人、是否金華城酒店之股東，伊也不是很清楚云云（見原審卷一第149至151頁），然其於調查時就金華城酒店之股東結構、經營型態、被告丙○○與乙○○間之關係、金華城酒店未曾分紅及公關費之支付對象等節指證綦詳，苟非確有其事，豈能如此明確陳述？且其係投資經營酒店之股東之一，顯有相當社會經驗，尚非智識淺薄之人，對於行賄、收賄乃犯罪行為、罪責甚重，當知之甚明，並於偵查中具結後仍謂：據甲○○稱公關費係交付被告丙○○，由甲○○與被告丙○○商量找何人護航，而後聽說一名「林合河」警員，林合河與被告丙○○好像是男女朋友，一開始聽甲○○說公關費每月 5萬元，而後林先生20萬元退股後就好像減至 3萬元，伊先前之調查筆錄記載均正確無誤等語（見99年度偵字第 18613號卷一第198至199頁），倘被告乙○○、丙○○確無收賄之事，證人郭志強理當於偵查中向檢察官表明，俾免他人無端遭受重罪追訴，始符情理，然其於偵查中非但全未提及其有遭調查人員不當訊問情事，亦無為被告乙○○、丙○○澄清之舉，遲至原審審理時始翻異前詞，改稱：係聽聞調查人員陳述，不很清楚案情云云，顯見其於原審審理時之證言，洵屬事後迴護被告乙○○、丙○○之詞，不足採信，亦難據為有利於被告乙○○、丙○○之認定。
㈣至被告乙○○雖辯稱：伊不識甲○○，甲○○亦無伊之聯絡
電話號碼，伊也不曾前往金華城酒店，伊與被告丙○○亦非男女朋友，被告丙○○更無將甲○○所稱之公關費轉交給伊云云；被告丙○○亦附和其詞，辯稱：伊實係與鄧廉風有男女朋友關係，交往10餘年，被告乙○○很少至客棧餐廳用餐，與甲○○亦不相識云云。然查：
⒈被告乙○○於調查時先稱：伊完全不知被告丙○○之職業，
這幾年來很少見到她，知道她開客棧餐廳，偶爾會去用餐，就會見到她，不知她職業為何云云（見98年度他字第3926號卷一第45頁），嗣又稱：伊會在客棧餐廳簽帳用餐，有時會要伊的線民等人如直接去客棧餐廳用餐，用餐結束後在櫃臺向被告丙○○表示簽伊的帳即可，等累積一定數額後，伊再一次與被告丙○○結清餐費，伊已好一陣子沒去向她結清款項，不清楚積欠多少餐費云云（見98年度他字第3926號卷一第45頁反面至第46頁），與被告丙○○於原審審理時所稱：
被告乙○○到客棧餐廳用餐結束後，會付現金，因客棧餐廳都是現金交易，故無被告乙○○之線民或友人在客棧餐廳用餐後表示要簽被告乙○○的帳等語互核不符（見原審卷二第49頁），遑論被告乙○○、丙○○於調查或偵查中俱未曾提及鄧廉風與被告丙○○為男女朋友乙節，證人甲○○、鄧廉風、郭志強於調查、偵查乃至原審審理時亦均無此等陳述，以被告乙○○、丙○○彼此間之高度信賴程度、暨證人鄧廉風與郭志強陳稱其等係自幼相識數十年之好友等情，倘鄧廉風與被告丙○○確為交往10餘年之男女朋友，則被告乙○○及證人郭志強焉有不知之理？是被告丙○○於原審審理時自稱與鄧廉風有男女朋友關係云云，是否屬實，已非無疑，益徵其於原審審理時暨被告乙○○於調查之初所述，顯然意在脫免彼此間之關係，苟其等確無共同收賄之行為，何須極力刻意撇清、迴避彼此間之關係？⒉況被告乙○○身為警察，職司調查犯罪，被告甲○○則係經
營色情酒店之業者，彼此身分極為敏感，並處於查緝者與被查緝者之對立關係，衡諸常情，被告乙○○為掩人耳目，當不致公然向甲○○取款，況被告乙○○自67年間起即擔任警員，業據其供承在卷（見98年度他字第3926號卷一第42頁），是以其豐富之辦案資歷，當深諳檢警調追查犯罪之手法，為免日後東窗事發、遭受追訴而罪刑加身，乃推由俗稱「白手套」之共犯出面索賄、取款，而未使甲○○得悉其聯絡方式、亦未與甲○○直接接觸或親自現身金華城酒店，實屬情理之常，尚難僅憑甲○○並無被告乙○○之聯絡電話號碼、亦非直接交付全部賄款予被告乙○○等情，遽為有利於被告乙○○之認定。
⒊至證人甲○○未曾向被告乙○○求證有無索求公關費之事，
亦未曾向被告丙○○求證公關費已否流入被告乙○○之手，固據證人甲○○於偵查及原審審理時陳明在卷，然其已明確證述：沒辦法向被告乙○○確認他要公關費之事，去確認就是白目了，而且他也很懂，他和被告丙○○又是一起的。且因被告乙○○是被告丙○○介紹的，如果伊私下去找被告乙○○，讓被告丙○○知道的話，這個模式是不對的，伊與被告乙○○也不熟，伊不敢問被告乙○○說被告丙○○有無將錢交給他，這是很沒禮貌的事，伊也不敢，而且做這樣的事，被告丙○○會認為伊不相信她、信任度沒有了等語（見99年度偵字第 18613號卷一第28頁、原審卷二第29頁反面），衡諸所謂公關費之給付，本質上即屬違法行為，係建立在行賄者與受賄者間之信任關係之上，此乃眾所周知之事，從而甲○○未向被告乙○○或丙○○確認公關費之事，實係基於此等犯罪之隱密性之故，而與行賄、收賄之常情相符，要難執此遽為有利於被告乙○○之認定。況被告乙○○透過俗稱「白手套」之被告丙○○共同利用職務上機會另向鄧廉風詐取 170萬元公關費案件，業經本院以102年度上訴字第794號分別判處被告乙○○、丙○○罪刑確定，此亦有該刑事判決及本院被告前案紀錄表可參，益徵證人甲○○所述被告乙○○透過被告丙○○索賄、收賄等情，確非虛妄。至被告乙○○、丙○○雖一再辯稱其等並非男女朋友，然其等關係緊密，已如前述，縱彼此間無男女之情，亦不影響被告乙○○透過被告丙○○向甲○○按月收取公關費之認定，尚難執此解免其等共同收賄之罪責。
㈤關於被告乙○○職務上之行為：
⒈按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收
受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。而是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與等各種之名義，即謂與職務無關而無對價關係（最高法院99年度台上字第4884號、第1896號判決意旨參照）。又該款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第 4條第1項第5款所謂之「違背職務之行為」。因此，若公務員受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第 5條第1項第3款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第4條第1項第 5款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」，兩者之要件迥不相同，不可不辨（最高法院98年度台上字第2101號判決意旨參照）。是該條例所謂「違背職務」者，係指於職務上應為而不為，或不應為而為而言，屬於行政裁量之事項，如非依當時情狀，僅有唯一選擇，此外別無其他作為，即所謂「裁量權收縮至零」之情形，又或有明顯違背裁量法則之情形，否則，均尚不能僅以公務員之行政裁量不當，即遽認為違背職務（最高法院 102年度台上字第3893號判決意旨參照）。
⒉再按「警察任務為依法維持公共秩序，保謢社會安全，防止
一切危害，促進人民福利」、「有關警察業務之保安、正俗、交通、衛生、消防、救災、營業建築、市容整理、戶口查察、外事處理等事項」，警察法第2條、第9條第 6款分別定有明文；同法第 9條更規定警察有協助偵查犯罪之職權；參酌刑事訴訟法第 241條明白揭示公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者之告發義務、同法第 231條第1項、第2項明定警察知有犯罪嫌疑者應即開始調查並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官等法令，已堪認警察有調查犯罪之職責。再細繹警察勤務條例第11條規定警察勤務方式為：於警勤區內，由警勤區警員執行勤區查察（含戶口查察及社會治安調查等任務）、巡邏（以查察奸宄，防止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務）、臨檢（包括於公共場所擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務）、守望、值班、備勤等維持公共秩序、保護社會安全之職務。是警察之任務，除一般刑案偵查外，平時於個人負責之刑事責任區，更負有地區探查之任務，建立地區資料，並應主動蒐集情報或發掘可疑人、事、地、物，予以監控查察，亦即負有詳加瞭解並掌握責任區治安狀況、犯罪發生情況及不良份子活動情形等任務，而酒店（酒家業）屬八大行業，出入人員複雜，業者或有經營性交易之非法行為，亦常列為重點查緝對象，此乃眾所周知，警察平日既負有探查地區治安狀況之任務，自包含酒店等特殊行業之調查、活動情形、有無應取締之情事等，以確實掌握酒店之營業情形，避免刑責區內不良份子滋事或從事非法犯罪行為，而經查察後，如知悉酒店業者或個人有不法行為，亦應本於職責依法舉發或查報，是警察於刑責區內負有探查酒店、以掌握其刑責區內之治安狀況、主動蒐集情報或發掘可疑人、事、地、物、予以監控查察之任務，於查悉不法時更應依法舉發、查報，自不待言。
⒊被告乙○○自94年 8月11日（實際到職日為同年月16日）起
至97年12月26日止，支援、配置於平鎮分局擔任偵查隊小隊長，業如前述，其對於上開其執掌之職務，當知之甚詳。而金華城酒店係有女陪侍、脫衣陪酒、俗稱「喇叭店」之色情營業場所，且位於被告乙○○平鎮市刑責區，已如前述，依上開說明，被告乙○○自負有查察權限，以知悉或預防任何觸法或不良行為，甚至可通報查處業者，是查察金華城酒店及協助執行稽查，自屬其職務上之責任，縱其於平鎮分局擔任經濟組小隊長，主要負責經濟業務案件查緝及相關業務，迭據其供述在卷，惟此僅屬平鎮分局內部之業務分配，無礙於其依法具有之調查職務，對於轄區內之酒家臨檢查察，仍屬其職務上之行為，然就臨檢之時機、要件、臨場檢查之規模及範圍，仍須視現場之實際狀況與需要而執行，就是否符合臨檢之要件，自應本於具體事證與情資加以認定，核屬行政裁量之事項，是被告乙○○對於前往查察及探查之頻率，有自行裁量之空間，尚在其權限範圍內，雖難謂為違背職務上之義務責任，惟仍屬其職務上之特定行為甚明，其辯稱本案並無職務範圍內之特定行為云云，自無可採。從而，被告乙○○既係透過被告丙○○以可協助打點分局、派出所員警為由，向甲○○要求、期約進而收受賄賂，且甲○○交付被告乙○○或交由被告丙○○轉給被告乙○○上開現款之目的，在於希冀被告乙○○能使酒店順利經營，避免頻遭臨檢取締致影響生意，自堪認被告乙○○透過被告丙○○要求、收受之金錢，與其職務間具有相當對價關係，此亦為被告丙○○所明知，竟仍由其於酒店開設前、後向甲○○要求並收取賄賂轉交被告乙○○收受，足證其與被告乙○○間確有就被告乙○○職務上之行為收受賄賂之犯意聯絡及行為分擔，其等所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告乙○○、丙○○犯行均堪認定，應予依法論科。
貳、法律適用之理由：
一、罪名：㈠查被告乙○○係警察，依警察法、警察勤務條例及刑事訴訟
法等規定，執行檢查、取締、盤詰之職權，遇有犯罪嫌疑者，亦有調查犯罪之職權及協助偵查、取締不法之職責，係貪污治罪條例第2條所定之「公務員」及同條例第7條所謂「有調查職務之人員」，而同條例第 7條之規定係依行為人具該規定所述之身分條件而特設之加重處罰，其併須以具備該身分條件為構成要件，法定本刑亦經加重，俱與原定犯罪類型有異，自屬犯罪類型變更，成為另一獨立之罪名（最高法院96年度台上字第3466號判決意旨參照）。核被告乙○○所為，係犯貪污治罪條例第7條、第5條第1項第3款之有調查職務之公務員不違背職務收受賄賂罪。
㈡被告丙○○雖不具公務員身分，且未具有調查職務之特定身
分關係，惟其與被告乙○○共犯，依貪污治罪條例第 3條、刑法第31條第 2項規定，仍應依該條例處斷，核其所為，係犯同條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪。
㈢被告乙○○、丙○○第一次收受賄賂前向甲○○要求賄賂及
與甲○○期約賄賂之低度行為，應為收受賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。
二、變更起訴法條：公訴意旨雖認被告乙○○、丙○○所為，係犯貪污治罪條例第 4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪嫌云云；惟如前所述，被告乙○○對於前往酒店查察之頻率，有行政裁量權限，復查無證據足認其有明顯違背裁量法則之情形，則其減少查察之執行，既屬其職務上可得裁量之特定行為，自難僅以警察前往臨檢之次數減少，即遽認為違背職務。公訴意旨認應依貪污治罪條例第 4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪論處云云，尚有未洽，惟此與起訴社會基本事實同一，本院自應予審理，並依法變更起訴法條。
三、被告乙○○、丙○○就前揭公務員不違背職務收受賄賂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，至被告丙○○雖不具公務員身分，然依刑法第31條第1項規定，仍成立共同正犯。
四、再按刑法修正施行後，連續犯之規定既經刪除，就多次收受賄賂之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院 101年度台上字第3228號判決意旨參照）。被告乙○○、丙○○每月向酒店業者收受賄賂共 9次不違背職務收受賄賂犯行，在時間差距上可分，在刑法評價上亦各具獨立性，各行為皆可獨立成罪，應予分論併罰。
五、被告乙○○係依法負有調查犯罪職務之人，應依貪污治罪條例第7條規定，加重其刑。
六、關於刑之減輕：㈠被告乙○○、丙○○對於職務上之行為收受賄賂之期間僅 9
個月、每月各 5萬元，衡諸其等貪污之手段、型態，戕害吏治之程度尚輕，對社會秩序、風氣之影響非鉅，犯罪情節尚屬輕微，爰依貪污治罪條例第12條第 1項規定，均減輕其刑，並就被告乙○○之部分先加後減之。
㈡被告丙○○不具公務員身分而與被告乙○○共犯貪污治罪條
例第 5條第1項第3款之罪，本院審酌被告丙○○居於聯絡、傳達、轉手之角色，本身並未從中實際獲取任何利益，爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，並遞減之。
七、不另為無罪之諭知：公訴意旨另以：被告乙○○於甲○○給付公關費期間，按月將利用職權機會及身分所知悉之我國國防以外應保守秘密之取締、臨檢勤務，事先向甲○○通風報信，以便甲○○預先準備應付酒駕取締、臨檢勤務，使甲○○因而獲利。因認被告乙○○、丙○○此部分所為另涉犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密罪嫌云云。而警方執行臨檢，係為預防犯罪或偵查犯罪所實施之方法，不得事先洩漏予他人而妨礙案件之偵查，固屬國防以外應秘密之事項，證人甲○○（化名「阿杰」）雖曾於調查時指證：被告乙○○有提供擴大臨檢之日期云云（見98年度他字第3926號卷一第 5頁），然其於原審已改稱：被告乙○○、丙○○並無告知臨檢時間，是後面一個警察林智勇每月很固定告知臨檢時間等語（見原審卷一第98頁反面、第 196頁反面），就被告乙○○、丙○○有無事先告知臨檢時間乙節，陳述前後不一，已難遽採，復查無通訊監察譯文或其他事證足認被告乙○○、丙○○確有將臨檢時間告知甲○○，自難僅憑證人甲○○之單一指證，遽為不利於被告乙○○、丙○○之認定。公訴人就被告乙○○、丙○○此部分犯行之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告乙○○、丙○○此部分有罪之確信，復查無其他積極證據足證其等有公訴意旨所指洩密犯行，自難遽以洩密罪相繩。惟公訴意旨認此部分與前開經論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
八、撤銷改判之理由：㈠原審認被告乙○○、丙○○共同不違背職務收受賄賂共 9次
，罪證明確，而予論罪科刑，固非無見；惟查：⒈被告丙○○與乙○○共犯對於職務上之行為收受賄賂罪，雖被告乙○○係貪污治罪條例第 7條所指之有調查職務之公務人員，惟被告丙○○並無此加重要件之特定身分關係，依刑法第31條第2項規定，自應依該條例第5條第1項第3款之罪名論處，而無貪污治罪條例第 7條之適用，原判決於主文諭知被告丙○○犯非公務員與「有調查職務」之公務員共同對於職務上之行為收受賄賂罪，已有違誤；⒉在96年 4月24日以前犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑，但依同條例第12條規定減輕其刑者，不在此限，此觀中華民國九十六年罪犯減刑條例第 3條第1項第1款規定即明。原判決認被告乙○○、丙○○自95年11月間起至96年 4月間止犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂共6罪之部分，各次所得財物均為5萬元，情節尚屬輕微，均依同條例第12條第1項規定減輕其刑，乃竟未依上開減刑條例第 3條第1項第1款但書規定減刑，亦有未洽；⒊沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為最高法院最新之見解。至於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之（最高法院 104年度台上字第3768號判決意旨參照）。
被告乙○○與丙○○共同為上開不違背職務收受賄賂犯行，既已取得犯罪所得（賄款），各共同正犯犯罪所得之沒收或抵償，應就各人分得之數為之，原判決未及就此詳加調查審酌，逕為連帶沒收、抵償之諭知，自有未合；⒋數罪併罰案件，宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之，刑法第51條第 8款定有明文。原判決就被告乙○○、丙○○所犯上開9罪均各宣告褫奪公權3年，於數罪併罰後，應僅執行褫奪公權3年，乃竟諭知被告乙○○褫奪公權6年、被告丙○○褫奪公權5年，均有違誤。
㈡被告乙○○、丙○○上訴猶執前詞否認犯罪，暨檢察官上訴
謂被告乙○○、丙○○係犯違背職務收受賄賂罪云云，指摘原判決不當，固均無理由，業經本院敘明如前，惟原判決關於被告乙○○、丙○○部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。
九、爰審酌被告乙○○身為警務人員，本應體念其所享俸祿乃民脂民膏，當竭盡心力為民服務，竟不思廉潔自持，為一己私欲，夥同被告丙○○對於其職務上之行為收受酒店業者交付之賄款，不僅損害公務員應有之清廉形象，更動搖人民對公務員依法行政之信心，破壞警政機關之聲譽，損及人民對警員執法以維持社會公平之期待，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、角色分工、素行、智識程度、生活狀況、犯後飾詞諉責、未見悔悟、暨被告丙○○並無實際利得等一切情狀，分別量處如附表所示之有期徒刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，各宣告褫奪公權3年。
十、被告乙○○、丙○○如附表編號1至6所示犯罪時間均係在96年 4月24日以前，且被告乙○○此部分所為係犯貪污治罪條例第7條、第5條第1項第3款之有調查職務之公務員對於職務之行為收受賄賂罪，被告丙○○此部分所為則係犯同條例第
5 條第1項第3款之公務員對於職務之行為收受賄賂罪，並均依同條例第12條第 1項規定減輕其刑，已如前述，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第 2條第1項第3款、第3條第1項第 1款但書、第14條之規定，減其等如附表編號1至6所示宣告刑（包括有期徒刑及褫奪公權）二分之一，並依同條例第11條規定，就該等減得之刑與如附表編號7至9所示不應減刑之罪之宣告刑，定其等應執行之刑。
十一、末查被告乙○○行為後，貪污治罪條例第10條業於98年 4月22日修正公布，為配合該條第 2項增列「犯第四條至第六條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物。」規定，而將修正前該條第 2項規定「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」修正為「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」並移列為同條第 3項，實質內容並未變更，對被告乙○○亦無有利、不利情事，則依一般法律適用原則，自應適用裁判時法。未扣案之被告乙○○、丙○○犯罪所得財物即如附表所示之賄款各5萬元共9筆、合計45萬元，其中由被告丙○○收取之部分，已轉交被告乙○○，業經本院認定如前，既查無證據足認被告丙○○從中分得任何款項，自應依貪污治罪條例第10條第1項、第3項規定，於被告乙○○各該罪刑項下宣告追繳沒收 5萬元，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；至交付賄賂之人，因非屬同條例第10條第 1項所稱之被害人，自不發生應諭知將賄款發還被害人之問題，附此敘明。
叁、被告乙○○、丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其等陳述逕行判決。
乙、無罪部分（即被告甲○○部分）：
一、公訴意旨略以：被告甲○○為求其所開設之金華城酒店能順利經營，以規避酒店內從事之妨害風化行為遭查緝，竟基於交付賄賂之犯意，陸續自95年11月間起至96年 7月間止，先後按月交付 5萬元現金賄款予乙○○或交由丙○○轉交乙○○共 9次、金額合計45萬元。因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第11條第3項、第1項之對公務員違背職務行為交付賄賂罪嫌云云。
二、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文；又行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第 1條前段亦有明文。而被告甲○○行為後，貪污治罪條例第11條雖於100年6月29日修正增訂第 2項關於不違背職務行賄罪刑，並於同年0月0日生效，然於被告甲○○行為時，該條例僅就違背職務行賄罪加以規範，就不違背職務行賄部分，既無處罰之明文，本於罪刑法定主義，自不得溯及既往，處以刑罰。又該條例第11條第 1項之行賄罪，係以對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益為要件。
三、本案被告甲○○固有向乙○○行賄，然依檢察官所舉證據，尚無從證明乙○○有何違背職務之行為，已如前述，故被告甲○○所為，無非係對於公務員職務上之行為交付賄賂，核與前揭修正前（即被告甲○○行為時）貪污治罪條例第11條所定行賄罪之構成要件有間，要難以該罪相繩。本件不能證明被告甲○○犯罪，揆諸前開說明，自應為其無罪之諭知。原審經詳細審理後，認公訴人所提證據，不能證明被告甲○○犯罪，而對其為無罪之判決，核無不當，應予維持。檢察官上訴仍執其於原審所持並經原審斟酌之證據，再事爭執，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第 3條、第5條第1項第3款、第7條、第10條第1項、第3項、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第28條、第31條第1項、第51條第 5款、第8款、第37條第2項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第 2條第1項第3款、第3條第1項第1款但書、第7條、第14條，判決如
主文。本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰法 官 陳芃宇以上正本證明與原本無異。
被告甲○○不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就被告甲○○部分提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條規定之情形者為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 李佳芬中 華 民 國 105 年 2 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第3條與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第7條有調查、追訴或審判職務之人員，犯第 4 條第 1 項第 5 款或第 5 條第 1 項第 3 款之罪者，加重其刑至二分之一。
附表：
┌──┬───────┬────┬───────────────┐│編號│收取賄賂之時間│賄款金額│ 主文 │├──┼───────┼────┼───────────────┤│ 一 │95年11月10日 │5萬元 │乙○○共同有調查職務之公務員，││ │ │ │對於職務上之行為，收受賄賂，處││ │ │ │有期徒刑肆年，褫奪公權叁年，減││ │ │ │為有期徒刑貳年，褫奪公權壹年陸││ │ │ │月，所得財物新臺幣伍萬元應予追││ │ │ │繳沒收，如全部或一部無法追繳時││ │ │ │，以其財產抵償之。 ││ │ │ ├───────────────┤│ │ │ │丙○○與公務員共同對於職務上之││ │ │ │行為，收受賄賂，處有期徒刑叁年││ │ │ │貳月，褫奪公權叁年，減為有期徒││ │ │ │刑壹年柒月，褫奪公權壹年陸月。│├──┼───────┼────┼───────────────┤│ 二 │95年12月10日 │5萬元 │乙○○共同有調查職務之公務員，││ │ │ │對於職務上之行為，收受賄賂，處││ │ │ │有期徒刑肆年，褫奪公權叁年，減││ │ │ │為有期徒刑貳年，褫奪公權壹年陸││ │ │ │月，所得財物新臺幣伍萬元應予追││ │ │ │繳沒收，如全部或一部無法追繳時││ │ │ │，以其財產抵償之。 ││ │ │ ├───────────────┤│ │ │ │丙○○與公務員共同對於職務上之││ │ │ │行為，收受賄賂，處有期徒刑叁年││ │ │ │貳月，褫奪公權叁年，減為有期徒││ │ │ │刑壹年柒月，褫奪公權壹年陸月。│├──┼───────┼────┼───────────────┤│ 三 │96年1月10日 │5萬元 │乙○○共同有調查職務之公務員，││ │ │ │對於職務上之行為，收受賄賂，處││ │ │ │有期徒刑肆年，褫奪公權叁年，減││ │ │ │為有期徒刑貳年，褫奪公權壹年陸││ │ │ │月，所得財物新臺幣伍萬元應予追││ │ │ │繳沒收，如全部或一部無法追繳時││ │ │ │，以其財產抵償之。 ││ │ │ ├───────────────┤│ │ │ │丙○○與公務員共同對於職務上之││ │ │ │行為，收受賄賂，處有期徒刑叁年││ │ │ │貳月，褫奪公權叁年，減為有期徒││ │ │ │刑壹年柒月，褫奪公權壹年陸月。│├──┼───────┼────┼───────────────┤│ 四 │96年2月10日 │5萬元 │乙○○共同有調查職務之公務員，││ │ │ │對於職務上之行為，收受賄賂，處││ │ │ │有期徒刑肆年，褫奪公權叁年，減││ │ │ │為有期徒刑貳年，褫奪公權壹年陸││ │ │ │月，所得財物新臺幣伍萬元應予追││ │ │ │繳沒收，如全部或一部無法追繳時││ │ │ │，以其財產抵償之。 ││ │ │ ├───────────────┤│ │ │ │丙○○與公務員共同對於職務上之││ │ │ │行為，收受賄賂，處有期徒刑叁年││ │ │ │貳月，褫奪公權叁年，減為有期徒││ │ │ │刑壹年柒月，褫奪公權壹年陸月。│├──┼───────┼────┼───────────────┤│ 五 │96年3月10日 │5萬元 │乙○○共同有調查職務之公務員，││ │ │ │對於職務上之行為，收受賄賂，處││ │ │ │有期徒刑肆年，褫奪公權叁年，減││ │ │ │為有期徒刑貳年，褫奪公權壹年陸││ │ │ │月，所得財物新臺幣伍萬元應予追││ │ │ │繳沒收，如全部或一部無法追繳時││ │ │ │，以其財產抵償之。 ││ │ │ ├───────────────┤│ │ │ │丙○○與公務員共同對於職務上之││ │ │ │行為，收受賄賂，處有期徒刑叁年││ │ │ │貳月，褫奪公權叁年，減為有期徒││ │ │ │刑壹年柒月，褫奪公權壹年陸月。│├──┼───────┼────┼───────────────┤│ 六 │96年4月10日 │5萬元 │乙○○共同有調查職務之公務員，││ │ │ │對於職務上之行為，收受賄賂，處││ │ │ │有期徒刑肆年，褫奪公權叁年，減││ │ │ │為有期徒刑貳年，褫奪公權壹年陸││ │ │ │月，所得財物新臺幣伍萬元應予追││ │ │ │繳沒收，如全部或一部無法追繳時││ │ │ │，以其財產抵償之。 ││ │ │ ├───────────────┤│ │ │ │丙○○與公務員共同對於職務上之││ │ │ │行為，收受賄賂，處有期徒刑叁年││ │ │ │貳月，褫奪公權叁年，減為有期徒││ │ │ │刑壹年柒月，褫奪公權壹年陸月。│├──┼───────┼────┼───────────────┤│ 七 │96年5月10日 │5萬元 │乙○○共同有調查職務之公務員，││ │ │ │對於職務上之行為，收受賄賂，處││ │ │ │有期徒刑肆年，褫奪公權叁年，所││ │ │ │得財物新臺幣伍萬元應予追繳沒收││ │ │ │，如全部或一部無法追繳時，以其││ │ │ │財產抵償之。 ││ │ │ ├───────────────┤│ │ │ │丙○○與公務員共同對於職務上之││ │ │ │行為，收受賄賂，處有期徒刑叁年││ │ │ │貳月，褫奪公權叁年。 │├──┼───────┼────┼───────────────┤│ 八 │96年6月10日 │5萬元 │乙○○共同有調查職務之公務員，││ │ │ │對於職務上之行為，收受賄賂，處││ │ │ │有期徒刑肆年，褫奪公權叁年，所││ │ │ │得財物新臺幣伍萬元應予追繳沒收││ │ │ │，如全部或一部無法追繳時，以其││ │ │ │財產抵償之。 ││ │ │ ├───────────────┤│ │ │ │丙○○與公務員共同對於職務上之││ │ │ │行為，收受賄賂，處有期徒刑叁年││ │ │ │貳月，褫奪公權叁年。 │├──┼───────┼────┼───────────────┤│ 九 │96年7月10日 │5萬元 │乙○○共同有調查職務之公務員，││ │ │ │對於職務上之行為，收受賄賂，處││ │ │ │有期徒刑肆年，褫奪公權叁年，所││ │ │ │得財物新臺幣伍萬元應予追繳沒收││ │ │ │，如全部或一部無法追繳時，以其││ │ │ │財產抵償之。 ││ │ │ ├───────────────┤│ │ │ │丙○○與公務員共同對於職務上之││ │ │ │行為，收受賄賂，處有期徒刑叁年││ │ │ │貳月，褫奪公權叁年。 │└──┴───────┴────┴───────────────┘