臺灣高等法院刑事判決 103年度上重訴字第40號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 黃智賢選任辯護人 陳德峯律師
黃傑琳律師上 訴 人即 被 告 陳錫奇選任辯護人 陳建宏律師
王俊智律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院102 年度重訴字第35號，中華民國103 年8 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第26013 號、第30796 號、第30815 號），提起上訴，陳錫奇部分並經原審依職權送上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃智賢共同運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案如附表編號一所示之物，沒收銷燬之；附表編號三至九所示之物，沒收之；未扣案之犯罪所得人民幣拾陸萬元、人民幣捌萬元、新臺幣柒拾萬元應與陳錫奇連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，人民幣部分應與陳錫奇連帶追徵其價額，新臺幣部分以其與陳錫奇之財產連帶抵償之。
陳錫奇共同運輸第一級毒品，處有期徒刑貳拾年，扣案如附表編號一所示之物，沒收銷燬之；附表編號二至九所示之物，沒收之；未扣案之犯罪所得人民幣拾陸萬元、人民幣捌萬元、新臺幣柒拾萬元應與黃智賢連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，人民幣部分應與黃智賢連帶追徵其價額，新臺幣部分以其與黃智賢之財產連帶抵償之。
事 實
一、緣身分不詳之成年男子「李欣喜」（音譯，綽號「阿順」）計畫自越南私運第一級毒品海洛因入境臺灣，乃於民國102年9 月初某日委由黃智賢洽詢私運管道。黃智賢知悉友人陳錫奇長期於越南經營農產品出口回臺生意，經濟狀況欠佳且時需資金周轉，遂於同年月9 日在大陸地區廣東省東莞市某處，與身分不詳、綽號「小李」之成年男子一起遊說陳錫奇自越南私運海洛因回臺，陳錫奇當場雖未應允，然彼此間達成若陳錫奇於日內要求黃智賢代為調度金錢即為同意私運海洛因之共識。黃智賢旋於翌（10）日向李欣喜告知上情，李欣喜並表示願支付私運海洛因所需夾藏貨物（俗稱「菜底」）成本及相關運費，事成後將再給予陳錫奇、黃智賢各新臺幣（以下除另標明幣別者外，均同）300萬元之報酬。嗣陳錫奇因經濟拮据，亟需償還積欠債務，遂於同年月17、18日先後電告黃智賢需調度人民幣16萬元，黃智賢依前述共識獲悉陳錫奇已同意私運海洛因回臺，經聯繫李欣喜後，於同年月23日依陳錫奇指示將上開數額匯入不知情之梁武城帳戶（廣西農行憑祥支行帳號0000000000000000000），代陳錫奇清償先前積欠梁武城之債務。嗣黃智賢在越南當地告知陳錫奇私運海洛因可另外獲取報酬，陳錫奇則表示菜底成本與運費經估算約需190萬元（含先前代償之人民幣16萬元），彼此間就私運海洛因之成本與事後報酬達成共識。李欣喜、黃智賢、陳錫奇及「小李」等人，經上開聯繫接洽後，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，且屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款之管制進出口物品，未經許可不得持有、運輸及私運進口，竟共同基於運輸海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，由李欣喜指示同有犯意聯絡之二名身分不詳男子於同年10月1 日（起訴書誤載為9 月30日）晚間6 時許，在越南胡志明市「飛龍飯店（音譯）」附近交付以水果箱包裹之海洛因磚270塊（合計淨重94,489.33公克、驗餘淨重94,485.32公克）予黃智賢，再駕車共赴「常鳳飯店（音譯）」與陳錫奇會合，由陳錫奇與不知情之越南籍助理「阿黃」將上開水果箱包裹之海洛因以計程車運至附近工業區某處民宅內，陳錫奇當場清點數量無誤後，黃智賢隨即離去。
二、陳錫奇應允前述私運海洛因回臺乙事後，另因「小李」之提議，明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，且係屬行政院依懲治走私條例第2 條第
3 項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1 點第
3 款之管制進出口物品，未經許可不得持有、運輸及私運進口，竟與李欣喜、「小李」共同基於運輸愷他命及私運管制物品入境之犯意聯絡，計畫由陳錫奇將李欣喜另行交付之愷他命與前述海洛因夾藏於冷凍芋頭後一併運輸入境，並約定此事勿讓黃智賢知悉，事成之後陳錫奇可獲得至少50萬元之報酬。嗣「小李」於102 年10月1 日晚間8 時許後，將愷他命240 包（合計淨重239,090.37公克、驗餘淨重239,080.84公克）載運至常鳳飯店，陳錫奇指示不知情之助理「阿黃」在前述民宅內將海洛因磚、愷他命分別裝入裝載冷凍芋頭中之不同麻布袋內（開口處以紅色或白色塑膠繩綑綁，麻布袋底部密封處角落並有黑色筆跡記載之「＊」字），並於翌（
2 ）日辦理裝櫃出關手續。
三、嗣陳錫奇指示不知情之助理「阿Ｂ」聯繫不知情之億祥興實業有限公司負責人陳金輝之助理，委請陳金輝以該公司名義自越南卡萊港以海運方式運輸前述以冷凍芋頭為菜底、夾藏海洛因與愷他命之貨櫃，並於102 年10月3 日出口運往臺灣。黃智賢於同日返臺後，應陳錫奇要求再於同年月7 日匯款人民幣8 萬元至梁武城帳戶（工商銀行帳號0000000000000000000 ）。陳錫奇於同年月8 日回臺後，以電話聯繫黃智賢前述海洛因已於6 日運抵入境，並於翌（9 ）日下午在陳錫奇友人陳金城位於臺中市太平市住所，由黃智賢將李欣喜託人交付之現金70萬元交予陳錫奇收受，並留下車號0000-00號租賃車，以供貨櫃出關後裝載海洛因之用。嗣經法務部調查局臺北市調查處會同財政部關務署高雄關等相關單位，於同年月11日上午10時許，在高雄港70號碼頭集中查驗區開櫃查驗，當場於上開冷凍芋頭麻布袋內扣得夾藏之海洛因磚
270 塊及愷他命240 包。另於同年月12日在黃智賢位於新北市○○區○○路0 段000 巷0 號居所扣得其所有供本件犯罪所用如附表編號三至六所示之物；在臺北市調查處扣得陳錫奇所有供本件犯罪所用如附表編號八、九所示之物，而悉上情。
四、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北市調查處移送暨臺北市政府警察局信義分局移送上開檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述內容，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、認定有罪之依據㈠訊據上訴人即被告陳錫奇、被告黃智賢對上開事實坦承不諱
，其中有關報關過程與查緝所見業經陳金輝（億祥興實業有限公司負責人）、陳大齊（法務部調查局臺北市調查處調查官）及許哲榮、呂俊諺、朱逸軒（以上三人均為財政部關務署高雄關小港分關驗貨員）證述明確（第26013 號偵查卷第
15、16、118 、119 頁、原審卷一第200 至209 頁、第321至328 頁），陳錫奇犯行部分亦經黃智賢證述在卷（原審卷一第116 至130 頁），並有法務部調查局臺北市調查處搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案毒品照片3 張、進口報單（報單掛號：BC/02/UZZX/0011 號）、蒐證畫面照片2 張、簡訊內容照片1 張、第一商業銀行苓雅分行102年11月18日函附陳金輝帳號00000000000 號帳戶交易往來明細、法務部調查局濫用藥物實驗室102 年11月7 日調科壹字第00000000000 號鑑定書、臺灣臺北地方法院102 年度聲監續字第950 號、第1020號、101 年度聲監續字第673 號、第
584 號通訊監察書、電話附表暨通訊監察譯文、行動電話門號0000000000號查詢資料、車號查詢汽車車籍資料、入出境資訊查詢結果、現場查獲及毒品照片18張、原審勘驗查獲現場錄影光碟筆錄（含翻拍照片）、陽明海運股份有限公司
103 年10月31日電文字第0000000000號函暨附件、陳錫奇陳述意見狀在卷可佐（第26013 號偵查卷第4 至12頁、第68至72-1頁、第13、14、43、60、122 、129 、130 、142 至
157 、167 、176 、177 頁，第5134號偵查卷第4 、17、18頁，第30815 號偵查卷第79至82頁，原審卷一第213 至217、270 至289 頁，本院卷第132 、133 、153 至155 頁）。
此外，並有扣案如附表所示之物可資為證，其中扣案270 塊磚品經檢驗結果，均含海洛因成分，合計淨重94,489.33 公克、驗餘淨重94,485.32 公克、純質淨重77,358.41 公克、純度81.87%；扣案240 包結晶經檢驗結果，均含愷他命成分，合計淨重239,090.37公克、驗餘淨重239,080.84公克、純質淨重227,542.31公克、純度95.17%，有法務部調查局濫用藥物實驗室102 年11月7 日調科壹字第00000000000 號、第00000000000 號鑑定書在卷可稽（第26013 號偵查卷第132、131 頁）。以上足認黃智賢、陳錫奇之自白與事實相符，堪可採信。
㈡起訴書雖依陳錫奇偵查中供述，認定扣案海洛因、愷他命之
貨主分別為「張世昌」、身分不詳貨主。然上開毒品之貨主均為「李欣喜」之事實，業經陳錫奇供承在卷，其中海洛因之貨主部分亦經黃智賢證述無誤，此部分之事實自堪認定。又黃智賢就李欣喜指派他人運送交付海洛因磚之日期，先後雖有102 年9 月30日或10月1 日之證述差異，然參酌陳錫奇於陳述意見狀所為之自白內容，黃智賢應係於102 年10月1日收受李欣喜派人交付之海洛因磚，並於同日晚間轉交陳錫奇（本院卷第153 頁背面、第154 頁），起訴書認定交付時間為102 年9 月30日，應予更正。
㈢綜上所陳，本案事證明確，黃智賢、陳錫奇共同運輸、私運
海洛因入境，及陳錫奇運輸、私運愷他命入境之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪方面㈠按運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實行運送為已足，並非以
運抵目的地為完成犯罪之要件，亦即區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，不以達到目的地為既遂條件；私運管制物品進口之既遂未遂，則應以已否進入國界為準。扣案之海洛因、愷他命已自越南運抵我國境內，核黃智賢所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口罪；陳錫奇所為，則係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第3 項運輸第一級、第三級毒品罪及懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口罪。
㈡黃智賢、陳錫奇、李欣喜、「小李」及前揭身分不詳之二名
成年男子就上開運輸、私運海洛因入境部分，及陳錫奇、李欣喜、「小李」就上開運輸、私運愷他命入境部分，各有前述事前謀議、事中分工，並相互利用他方行為，以達成其等犯罪之共同目的，而有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。陳錫奇利用不知情之助理「阿黃」協助夾藏毒品、利用不知情之助理「阿Ｂ」、陳金輝及其助理協助報關，應論以間接正犯。
㈢黃智賢、陳錫奇持有海洛因之低度行為，及陳錫奇持有愷他
命之低度行為，應各為其等運輸海洛因、愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。黃智賢所犯運輸第一級毒品罪及私運管制物品進口罪，陳錫奇所犯運輸第一級、第三級毒品罪及私運管制物品進口罪，各係以一行為觸犯數罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，均從一重之運輸第一級毒品罪處斷。
㈣黃智賢前於：⒈95年間因施用毒品案件，經原審以95年度訴
字第2963號判決判處有期徒刑10月、4 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年確定；⒉96年間因施用毒品案件，經原審以96年度訴字第1853號判決判處有期徒刑10月、4 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年確定；⒊96年間因槍砲案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第458 號判決判處有期徒刑9 月確定（上開各罪所處之刑，經原審以96年度聲減字第5448號裁定減刑，並定應執行刑為有期徒刑1 年4 月確定）；⒋96年間因施用毒品案件，經原審以96年度訴字第3331號判決判處有期徒刑10月、4 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年確定；⒌97年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第461 號判決判處有期徒刑1 年、5 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定（上開各罪所處之刑，經臺灣臺北地方法院以97年度聲字第2214號裁定應執行有期徒刑2 年1 月確定）。前揭執行刑接續執行，於99年12月20日縮短刑期假釋出監，於100 年5 月14日假釋期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。其於上開有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。又陳錫奇前因違反懲治走私條例案件，經臺灣基隆地方法院以92年度訴字第340 號判決判處有期徒刑10月、緩刑3年確定，緩刑期滿，緩刑宣告未經撤銷，上開刑之宣告失其效力；又因走私案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第4281號判決應執行有期徒刑2 年、緩刑5 年，該判決於99年
3 月5 日確定等情，有本院被告前案紀錄表存卷可參，其於本案犯罪行為時猶在緩刑期間內，但不構成累犯，附此說明。
㈤犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。黃智賢於偵查及歷次審理中均自白認罪，有相關訊問及審判筆錄在卷可佐，應依前開規定減輕其刑，並依法先加重而後減輕之（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。
㈥法院在刑罰裁量思維之過程，其刑種選擇與刑度運用之科刑
過程通常包括：⑴刑罰目的之確定（應報主義、一般預防主義及特別預防主義）；⑵科刑事由之確認；⑶科刑之權衡（即依據刑罰目的與科刑事由，評價其影響科刑之意義；綜合考量各種科刑事由在科刑決定上之重要程度；根據綜合考量，決定一定刑種與刑度之具體刑罰）等階段。刑罰裁量時，除應遵守憲法位階之平等原則，公約保障人權之原則，刑法所規定之責任原則，法理上所當然適用之重複評價禁止原則，以及各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求衡平，而為適當之裁量。又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與同法第57條所稱審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項）予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘法院就犯罪一切情狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，且其裁量權之行使未有濫用或不當者，即有其適用（最高法院103 年度台上字第4174號判決意旨參照）。經查：
⒈陳錫奇雖陳稱其係迫於財務問題惡化，先前向友人及女兒夫
家告貸之金錢亟需償還，人生瀕臨崩潰之際，適黃智賢乘機以重酬誘惑邀約運毒，一時失慮未周，方鋌而走險，犯罪情狀足堪憫恕云云。然此部分縱若屬實，衡以經濟狀況拮据者所在多有，處於相同或類似情境下之人，儘可嘗試其他融資或借貸管道，非必然選擇從事運輸毒品之重罪，陳錫奇所執上開犯罪動機，並非特殊之原因與環境，參以其先前已有上述走私案件之不良素行，客觀上實不足以引起一般同情，此部分難認有顯可憫恕之情形。
⒉又陳錫奇運輸數量非少之海洛因及愷他命入境，雖可能對於
國民健康及社會秩序造成嚴重危害，然上開毒品運抵入境後即遭查獲，實際上並未擴散或流通市面，倖未造成重大且不可彌補之損害；且就整體犯罪計畫與組織分工而言，陳錫奇並非扣案毒品之上游貨主或下游販售人，亦非本件犯罪之主導者或造意者，其於黃智賢邀約參與運毒犯行之初，甚且未當場應允，由全部犯罪情節以觀，尚非重大惡極。再者，刑罰之存在，除回應被害之一方或廣大民眾對於應報思維之強烈期待，亦在於秉持人性本善之精神，強調教化矯正之積極作用。陳錫奇係於前案緩刑期間內故意為本件犯罪，本案日後如宣告罪刑確定，勢將面對緩刑宣告遭撤銷，而需入監執行前案所處2 年之有期徒刑。則其本案所犯運輸第一級毒品罪，縱宣告法定最低刑度即無期徒刑，依現行刑法第77條第
1 項規定無期徒刑之執行須有悛悔實據，並執行逾25年始得假釋。而依實證統計，無期徒刑假釋執行期間比法律規定多百分之三十，因此論者有將無期徒刑之量化定義為30年（最高法院102 年度台上字第170 號判決意旨參照）。依此情形，陳錫奇現年65歲，同年齡男性之平均餘命為18.09 年，有內政部發布之102 年全國簡易生命表在卷可參（此為本案宣判前之官方統計最新數據），則在相關法律未經修正之前提下，陳錫奇日後得以期待假釋之期，顯已超過其同年男性之平均餘命，而無復歸社會之合理期待可能，有悖於刑罰強調教化矯正之積極作用。本院綜合考量陳錫奇之具體犯罪情節、不法與責任之嚴重程度及再社會化預期情形等一切情狀，認其犯罪情狀顯可憫恕，其所犯運輸第一級毒品罪，縱處以法定最輕刑度即無期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
四、原審以陳錫奇、黃智賢運輸、私運毒品入境之罪證明確而予論科，固非無見。惟查：⒈黃智賢取得李欣喜派人交付海洛因，再轉交陳錫奇之時間如前述應為102 年10月1 日，原判決認定為102 年9 月30日，容與卷內事證不符；陳錫奇取得愷他命之時間同為102 年10月1 日晚間，原判決認定係該日前某日，亦有未合；⒉黃智賢係於102 年10月7 日中午，在臺北市○○○路○ 段某加油站，自李欣喜友人處取得現金70萬元，並於同年月9 日轉交陳錫奇，業經黃智賢供述在卷（本院卷第112 頁），原判決認定黃智賢係於102 年10月2 日至大陸地區某處向李欣喜取得陳錫奇要求之70萬元菜底費用，尚有未洽；⒊原判決就黃智賢、陳錫奇共同運輸、私運海洛因，及陳錫奇運輸、私運愷他命部分，均漏論「小李」為共同正犯；⒋原判決認定陳錫奇利用不知情之助理「阿黃」協助夾藏毒品、利用不知情之助理「阿Ｂ」、陳金輝及其助理協助報關，卻漏未論以間接正犯；⒌原審雖於量刑審酌理由中敘明陳錫奇運輸毒品之數量甚鉅、價值甚高，運輸毒品助長毒品交易熱度，使人沉迷於毒癮，輕則戕害身心，重則引發各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會治安之危害重大，足徵其漠視政府禁令，法紀觀念蕩然無存，顯無可憫恕等語，而認並無依刑法第59條減輕其刑之餘地。然綜合考量陳錫奇之具體犯罪情節、不法與責任之嚴重程度及再社會化預期情形等一切情狀，陳錫奇之犯罪情狀顯可憫恕，而有如前述認定縱處以法定最輕刑度即無期徒刑仍嫌過重之情形，原審疏未考量上情，遽認並無刑法第59條規定之適用，難謂有當；⒍扣案海洛因經新北地方法院檢察署同意提供10公克為樣本以供美國司法部緝毒署進行毒品來源鑑析比對，有法務部調查局102 年11月11日調緝壹字第00000000000 號函暨協請合作鑑析信函及譯文、新北地方法院檢察署102 年11月20日新北檢龍翔102 偵26013 字第46450 號函在卷可按（原審卷一第137 至140 頁），此部分應於宣告沒收銷燬時予以扣除，原判決僅敘明「至於鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予沒收銷燬」等語，而於主文、理由均未扣除上開樣本數量，亦欠翔實；⒎毒品危害防制條例第19條第1 項所規定之「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。是犯罪所得之金錢若為新臺幣，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若係新臺幣以外之貨幣，而全部或一部不能沒收時，仍須追徵其價額，方能達到沒收之目的。本件未扣案之犯罪所得人民幣16萬元、8 萬元部分，依上開說明，於宣告連帶沒收時，本應諭知如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。詎原判決將上開人民幣與未扣案之犯罪所得新臺幣70萬元一併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償，自有未當；⒏00000000000 門號SIM 卡並未扣案，實際上僅扣得該SIM卡外包裝，黃智賢並供稱該SIM 卡留在大陸地區（第26013號偵查卷第86頁），原判決認定該SIM 卡業經查扣在案，亦有未洽。而查：
㈠檢察官上訴意旨雖以黃智賢共同運輸、私運入境之海洛因數
量非少，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害甚鉅，自應嚴厲規範，原審所量處之刑，實無以收警惕之效，亦未能使罰當其罪，顯未符合法律秩序之理念及比例原則等刑罰裁量事由，而有違量刑之內部性界限，爰請撤銷改判云云。然刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院有裁量之權，其裁量權之行使，除應以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀外，並應受比例、平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪、輕重得宜。原判決於黃智賢部分之量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，所為量刑並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，檢察官泛稱原審關於黃智賢部分之量刑違背法令云云，尚無可採。惟原判決關於黃智賢部分既有如前述可議之處，仍應由本院撤銷改判。
㈡原審就陳錫奇量處無期徒刑，並依職權送上訴；陳錫奇原以
否認犯罪為由提起上訴，嗣坦承全部犯行，並稱其係迫於財務問題惡化，先前向友人及女兒夫家告貸之金錢亟需償還，人生瀕臨崩潰之際，適黃智賢乘機以重酬誘惑邀約運毒，一時失慮未周，方鋌而走險，倖相關毒品均遭扣案而未流入市面，所生危害有限，犯罪情狀足堪憫恕；其已屆64歲高齡（實為65歲），如經判處無期徒刑之重刑，顯將老死獄中，形同判處極刑而無教化之餘地，請撤銷原判決，並依刑法第59條規定酌減其刑等語。其中所執本案有無刑法第59條規定適用之各項理由，或與本院前述論證各節不盡相同，但應有該規定適用餘地之結論則一，此部分之上訴，為有理由，且原判決關於陳錫奇部分亦有前述可議之處，自應由本院撤銷改判。
五、量刑及沒收㈠本院審酌海洛因、愷他命均為政府嚴厲查緝之毒品，黃智賢
、陳錫奇運輸毒品之數量甚鉅、價值甚高，對於國民健康及社會秩序之危害可能性，不容小覷；兼衡黃智賢於本案負責溝通貨主及運送人，並聯繫接貨裝貨、酬金、菜底及運費交付等相關事宜，陳錫奇則負責夾藏毒品並擔任運送人，於共犯結構之分工角色及涉案情節互有不同；夾藏運送之海洛因及愷他命，運抵我國境內旋遭查獲，尚未散布流通，所生危害尚非至鉅；黃智賢、陳錫奇實際上並未取得事前約定之
300 萬元報酬，僅陳錫奇自李欣喜經由黃智賢轉交之菜底及運費合計190 萬元（即人民幣16萬元、人民幣8 萬元、70萬元）中，扣除實際支出約140 萬元，獲得約50萬元利潤（本院卷第197 頁背面）；併其等犯罪動機、目的、手段、家庭狀況、智識程度（黃智賢高職肄業，陳錫奇僅小學畢業）暨犯後終能坦承罪行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈡沒收方面⒈按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，
毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。本件扣案如附表編號一所示海洛因磚270 塊，業經法務部調查局鑑驗屬實，有前揭毒品鑑定書附卷可佐。扣除前揭提供美國司法部緝毒署進行毒品來源鑑析比對之樣本10公克，剩餘淨重計94,475.32 公克，依共犯責任共同原則，應併同難以與內裝毒品完全析離之外包裝袋270 個，各於黃智賢、陳錫奇共同運輸第一級毒品犯行之宣告刑項下諭知沒收銷燬。
⒉施用或持有第三級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級
毒品純質淨重20公克以上者，毒品危害防制條例第11條第5項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定。鑑於第三級毒品均係管制藥品，同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項中段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。因同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定，不問屬於犯人與否，沒收之。本件扣案如附表編號二所示之愷他命240包，業經法務部調查局鑑驗屬實，有前揭毒品鑑定書附卷可佐，屬本案查獲運輸犯罪之第三級毒品，依上開說明，應併同難以與內裝毒品完全析離之外包裝袋240 個，依刑法第38條第1 項第1 款之規定，於陳錫奇宣告刑項下宣告沒收。
⒊犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用
或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項定有明文。又行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之SIM 卡，係由電信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所有人。經查：
⑴扣案如附表編號三至六所示之物，均係黃智賢所有供本件犯
罪所用之物，業經其供述在卷（第26013 號偵查卷第56、57頁）；其中行動電話門號SIM 卡部分，實際上係由黃智賢管領使用，亦應認定為其所有之物。扣案如附表編號七至九所示之物，則係陳錫奇所有供本件犯罪所用之物，業經陳錫奇供述明確（原審卷二第48頁）。上開扣案物，核係黃智賢、陳錫奇各自所有並達成其等共同輸運、私運第一級毒品所用之物，本於共犯責任共同原則，均應為沒收之諭知。
⑵又共同正犯之犯罪所得財物為現金時，因共同正犯應就全部
犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義。再者，因犯罪所得之財物係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。其中所稱「因犯罪所得之財物」，依法律文義上之文理解釋，係指由犯罪所不法取得之財物。亦即從事犯罪所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收。陳錫奇因共同運輸海洛因而自李欣喜處取得夾藏海洛因之菜底及運輸費用共計人民幣16萬元、人民幣8 萬元、70萬元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項及共犯責任共同原則，於陳錫奇、黃智賢宣告刑項下諭知連帶沒收，其中人民幣16萬元、8 萬元部分，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額；新臺幣70萬元部分，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。李欣喜、「小李」等人與陳錫奇、黃智賢雖均係共同正犯，然其等並非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其等應與陳錫奇、黃智賢連帶沒收、抵償之旨。至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然（最高法院98年度台上字第632 號、第7613號判決意旨參照）。又李欣喜允諾事成之後給予黃智賢、陳錫奇之酬金各300 萬元，實際上並未取得；黃智賢雖供稱在大陸地區曾自李欣喜處取得人民幣約10至20萬元（第26013 號偵查卷第87頁），然此部分並無其他補強證據足資認定，尚難認定此部分確有犯罪所得，均無宣告沒收或追徵、抵償之餘地。
⒋黃智賢管領使用且供本件犯罪所用之00000000000 門號SIM
卡1 張，因未據扣案，且無證據證明現仍存在而未滅失，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收；其餘扣案物，均非違禁物，亦無證據證明與本件犯罪有關，均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第
1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1 項、第59條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 許文章法 官 楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪雅蔓中 華 民 國 104 年 1 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
管制物品管制品項及管制方式第1點
一、管制進出口物品：
(一) 槍械、子彈、事業用爆炸物。
(二) 偽造或變造之各種幣券、有價證券。
(三) 毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌粟種子、古柯種子及大麻種子。
附表┌──┬─────────────┬──────────────┐│編號│ 名稱 │ 數量 │├──┼─────────────┼──────────────┤│ 一 │第一級毒品海洛因（含外包裝│合計淨重94,489.33 公克、驗餘││ │袋270個） │淨重94,485.32 公克；扣除送交││ │ │美國司法部之樣本10公克，剩餘││ │ │淨重94,475.32 公克 │├──┼─────────────┼──────────────┤│ 二 │第三級毒品愷他命（含外包裝│合計淨重239,090.37公克、驗餘││ │袋240個） │淨重239,080.84公克 │├──┼─────────────┼──────────────┤│ 三 │筆記本（內載梁武城廣西農行│1本 ││ │憑祥支行帳號00000000000000│ ││ │73012 ） │ │├──┼─────────────┼──────────────┤│ 四 │紙條（上載梁武城工商銀行帳│1張 ││ │號0000000000000000000） │ │├──┼─────────────┼──────────────┤│ 五 │紙條（上載陳錫奇行動電話號│1張 ││ │碼0000000000） │ │├──┼─────────────┼──────────────┤│ 六 │NOKIA 廠牌行動電話（搭配 │1 具（含0000000000門號SIM 卡││ │0000000000門號SIM卡 ） │1張 ） │├──┼─────────────┼──────────────┤│ 七 │白色麻布袋 │10個 │├──┼─────────────┼──────────────┤│ 八 │NOKIA 廠牌行動電話（搭配 │1 具（含0000000000門號SIM 卡││ │0000000000門號SIM 卡） │1 張） │├──┼─────────────┼──────────────┤│ 九 │NOKIA 廠牌行動電話（搭配 │1 具（含00000000000 門號SIM ││ │00000000000門號SIM 卡） │卡1 張） │└──┴─────────────┴──────────────┘