臺灣高等法院刑事判決 103年度交上易字第143號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 周祖居上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度交易字第297 號，中華民國102 年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第12987 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正，逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。是不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，且應於上訴書狀本身內敘明上訴之具體理由，如不能認係具體理由者，上訴即非合法。
二、本件上訴人即檢察官不服原判決，提起上訴，其上訴意旨略稱：（一）被告酒測之時間為當日上午7 時49分，距離被告出門至少已有19分鐘之久，縱其口腔因出門前使用李施德林漱口水而殘留酒精，亦應早已消散，而不影響相關測定，輔以酒精對身體之作用以漸進方式為之，被告前一晚既有飲用酒類，業經其承在卷，則已足證明酒精早已循環進入被告身體，又於次日案發時駕車，自已該當於刑法第185 條之3 所定之「服用」酒類後駕駛動力交通工具之構成要件，是原審此部分認定有所不當；（二）被告受檢測得之呼氣酒測值為每公升0.29毫克，已逾越呼氣濃度達每公升0.25毫克之標準，且參酌證人即告訴人涂碧秋於警詢、偵查中之證述及被告於肇事當日所製作之生理協調平衡檢測之測試觀察紀錄表，被告用筆在兩個同心圓之間的0.5 公分環狀帶內，畫另一個圓項目之檢測，證人張景發於原審審理中證稱劃同心圓時有先教被告如何劃，但是被告在劃同心圓時有停頓，無法一筆畫完，被告為「雙腳併攏，兩手貼緊大腿，將一腳向前抬高離地15公分，並停止不動30秒」項目檢測後，承辦警員於測試觀察紀錄表固填載「手腳部顫抖，身體無法保持平衡，用手臂來保持平衡」等情，並互核卷附道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表（一）（二）、桃園縣政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、現場照片、監視錄影翻拍畫面、診斷證明書等資料，足認被告已達不能安全駕駛之程度等語。
三、惟查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161 條第
1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照），對於被告是否犯罪之證據應證明至「無合理懷疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。末按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。
（二）查原判決略以：
1.觀諸被告所提供之李施德林漱口水成分標籤，固未標示含有酒精成分，有卷附扣案漱口水標籤照片在卷可稽（見原審交易字卷第61頁），然原審依職權函詢該李施德林漱口水代理商嬌生股份有限公司，據覆稱：「本公司所代理之李施德林漱口水除綠茶口味外，酒精成份含量為21％，惟因酒精成份在該產品中並非主要成份，按商品標示法規定無須標示於標籤上，合先敘明。」，有該公司陳報狀在卷可稽（見原審交易字卷第12頁），足見被告辯稱所使用之李施德林品牌、薄荷口味之漱口水，確含有酒精成分無訛。
2.證人即到場處理之警員張景發於原審審理中則證稱：對周祖居實施呼氣酒精濃度測試前，並未提供開水予周祖居漱口，因為交通事故的案件，一律不提供漱口等語（見原審交易字卷第57頁反面），而證人即到場處理員警徐力耘於原審審理中亦證稱：攔停的部分才會提供漱口，如果是發生交通事故的案件，按照作業程序，就不會提供漱口等語（見原審易字卷第76頁），可證被告於實施呼氣酒精濃度測試前，無使用任何飲用水漱口以清除口腔殘留酒精。
3.而被告於偵查及原審審理中均供稱：伊於101 年6 月18日當天上午7 時30分許，從住處駕駛自用小客車出發上班，沒多久即在肇事地點發生擦撞等語（見偵字卷第38頁，原審審交易字卷第15頁），參以被告住處即桃園縣楊梅市○○路○○○ 號7樓距肇事地點僅750公尺乙節，有GOOGLE地圖附卷可稽，是被告於101 年6 月18日當天上午7 時30分許，甫駕駛自用小客車離開住處未久，即與告訴人所騎乘之重型機車發生擦撞之事實，應堪認定。
4.被告於101 年6 月18日上午7 時30分許出發上班前，以含有酒精成分達21％之漱口水漱口，甫駕駛自用小客車離開住處，即於肇事地點與告訴人騎乘之重型機車發生碰撞，然警員前往處理後，並未再提供礦泉水供被告漱口之情形，即於同日上午7 時49分許，對被告施以呼氣酒精濃度測試，被告所測得每公升0.29毫克之呼氣酒精濃度，究否為被告身體循環系統內之酒精？抑或僅係使用漱口水殘留口腔表面之酒精？實非無疑，已難遽認被告所測得呼氣酒精濃度為0.29毫克之數據，確係被告因服用酒類等物品所導致。
5.人體內之酒精約95％很快經代謝機轉氧化為二氧化碳及水而排出體外，只有5 ％以原型由呼氣或腎臟排出，人體在喝酒後，約30至120 分鐘後血液酒精濃度可達到尖峰，然後慢慢代謝排出體外，推算方式依據WIDMARK 研究，人體內血中酒精濃度每小時遞減10～20 MG/DL及血液酒精濃度約為呼氣酒精濃度2000倍之報告來計算，有法務部法醫研究所93年1 月13日法醫毒字第0000000000號函可參。本件被告於101 年6 月18日上午7 時30分許駕駛自用小客車由住處出發，業經原審認定如前，而被告最初駕車之時間，距同日上午7 時49分許實施呼氣酒精濃度測試之時間相隔僅19分，依上開血液中酒精濃度其消減速率以每小時遞減15mg/dl （15md/dl 除以1000為0.0015％，再乘以5 為0.075mg/dl即為吐氣所含酒精濃度之數值）來加計反推，被告於同日上午7 時30分許駕駛自用小客車上路時，呼氣所含酒精濃度約應為每公升0.31毫克（計算式：0.29mg/dl+
0.075m g/dl ×19/60hr=0.31mg/d l，小數點2 位以下4捨5 入），顯然尚未達前揭認定不能安全駕駛之呼氣酒精濃度參考值每公升0.55毫克之標準。
6.而卷附刑法第185 條之3 案件測試觀察紀錄表「觀察結果」欄中，承辦警員就供判斷駕駛人是否有未能正常駕駛之選項，諸如「夜間駕車未依規定使用燈光，駕駛行為明顯異常」、「轉彎或變換車道未打方向燈或方向錯誤；或有駛入對向車道、單行道等異常駕駛行為」、「對員警指揮或交通號誌無反應或遲到，駕駛判斷力顯然欠佳」、「駕駛有蛇行、車身搖擺不定、轉彎半徑過大或過小等駕駛操控力欠佳情形」、「車輛行徑偏離常軌，時而加速，時而突停，顯無法正常操控駕駛」、「查獲後，嫌疑人出入車門困難，顯無法為正常操控駕駛」、「查獲後之狀態（可複選），嫌疑人有語無倫次、含糊不清、意識模糊、注意力無法集中、嘔吐、多語、呆滯木僵、大笑、昏睡叫喚不醒、泥醉、搖晃無法站立、自殘、拉扯、攻擊、大聲咆哮等情事」等代表一般酒後不能安全駕駛動力交通工具之特徵均未勾選，而僅填載「發生交通事故」乙情，有該測試觀察紀錄表在卷可稽（見偵查卷第22頁），可徵承辦警員於案發當日對被告為觀察後，認被告並無「發生交通事故」以外之不能安全駕駛動力交通工具特徵。而承辦警員在桃園縣政府警察隊楊梅分局交通處理小組前，對被告施以酒後生理協調平衡檢測後，就「直線步行10公尺後令其迴轉走回原地」、「雙腳併攏，兩手貼緊大腿，將一腳向前抬高離地15公分，並停止不動30秒」、「用筆在兩個同心圓之間的0.5 公分環狀帶內，畫另一個圓」之檢測項目，固填載「不合格，手腳部顫抖，身體無法保持平衡。用手臂來保持平衡」、「不合格，無法連續畫圓」。然查：
⑴原審依職權勘驗被告當日所進行之生理協調平衡檢測錄影
光碟，被告進行「直線步行10公尺後令其迴轉走回原地」檢測項目之結果為：「被告依員警指示直線步行約50公尺至前方白色車輛處，被告依指示直線步行後再行折返至出發處，被告步行之狀態正常，亦係以直線行走，無搖晃或腳步不穩情形。」有勘驗筆錄在卷可稽（見原審交易字卷第86頁），顯見該「直線步行10公尺後令其迴轉走回原地」之檢測項目，被告無檢測不合格之情。
⑵而「用筆在兩個同心圓之間的0.5 公分環狀帶內，畫另一
個圓」項目之檢測，證人張景發於原審審理中固證稱：劃同心圓時有先教周祖居如何劃，但是周祖居再劃同心圓時有停頓，無法一筆畫完云云（見原審交易字卷第56頁），然觀諸被告於該酒後生理協調平衡檢測表上所繪製之同心圓圖樣，圓圈完整、連續、筆順並未中斷，且所畫之圓與原本同心圓的距離幾近相同，並無所謂無法控制或眼睛模糊看不清楚致所劃圓圈超出邊界或無法連續畫圓之情，有該測試觀察紀錄表在卷可稽（見偵字卷第18頁），是被告此項目之檢測，亦無測試觀察紀錄表填載「無法連續化畫圓」之情事至明。
⑶再者，被告為「雙腳併攏，兩手貼緊大腿，將一腳向前抬
高離地15公分，並停止不動30秒」項目檢測後，承辦警員於測試觀察紀錄表固填載「手腳部顫抖，身體無法保持平衡，用手臂來保持平衡」。然被告於進行檢測時，依警員指示雙手併攏於大腿，雙腿立正，後依警員開始之指令，抬起右腳離地約15公分，過程中警員於一旁朗讀秒數，除警員朗讀秒數至15秒時，被告微抬起左手，輕微晃動1 至
2 秒以保持平衡後並放下外，被告其餘時間均為雙手貼攏大腿，右腳持續離地15公分，迄警員朗讀至30秒並命被告放下為止等情，有原審依職權勘驗生理協調平衡檢測錄影光碟之勘驗筆錄可稽（見原審交易字卷第86頁），可徵被告確有配合完成長達30秒之雙腳併攏，兩手貼緊大腿，將一腳向前抬高離地15公分，並停止不動30秒」項目檢測，而過程中被告發生「手腳部顫抖，身體無法保持平衡，用手臂來保持平衡」情節之時間為1 至2 秒。
⑷被告於進行「雙腳併攏，兩手貼緊大腿，將一腳向前抬高
離地15公分，並停止不動30秒」之生理平衡檢測項目過程中，僅有1 至2 秒因長時間單腳站立致身體輕微晃動、微抬左手以保持平衡，其餘時間均有達成該項檢測項目之要求，以被告測試時間為30秒，以及與被告身體無法保持平衡時間為1至2秒之時間久暫以觀，參以被告通過「直線步行10公尺後令其迴轉走回原地」、「用筆在兩個同心圓之間的0.5 公分環狀帶內，畫另一個圓」之檢測項目等情，被告進行生理平衡檢測時，意識狀態清晰、反應靈敏、感覺正常，實難憑該測試觀察紀錄表之記載，認被告該時有何影響駕駛情節存在。
7.本件車禍發生之原因，係告訴人騎乘重型機車與被告駕駛自用小客車行經無號誌交岔路口前，同向併行互未保持安全間隔，是告訴人亦同為肇事原因乙節，有臺灣省桃園縣區車輛行車事故鑑定委員會102 年3 月25日桃縣0000000000000號函附鑑定意見書附卷可佐（見原審交易字卷第35至39頁），此次交通事故原因應非單可歸責於被告，應屬至明。況一般車禍之發生，與駕駛人之能否安全駕駛間，並無必然之因果關係存在，即駕車發生車禍之人，並非均屬不能安全駕駛，故有無肇事，雖可作為是否業已達於不能安全駕駛程度之一項佐證，然尚須深究該車禍之肇事原因，是否確係行為人之駕駛行為受酒精影響所致，而不得僅以駕駛人駕車肇事之結果，遽然推論行為人肇事當時業已陷於不能安全駕駛之程度。本件被告並無不能安全駕駛動力交通工具乙節，業如前述，況本件交通事故之發生，告訴人亦有過失，揆諸前揭說明，自不得因本件交通事故，即遽認被告於行為時有何已達不能安全駕駛之程度。
8.綜上所述，檢察官指出之證明方法，固得證明被告呼氣酒精濃度測試值為每公升0.29毫克，且被告有與告訴發生交通事故之情，然被告辯稱所使用之李施德林漱口水，確有含有酒精成分，警員於未提供礦泉水供被告漱口清除口腔殘留酒精之情形下，遽對被告施以呼氣酒精濃度測試，該呼氣酒精濃度測試結果，已無法正確反應被告體內循環系統足以影響被告駕駛能力之酒精濃度，況本件交通事故告訴人非無過失，憑測試觀察紀錄表之記載，亦無從認被告有何不能安全駕駛動力交通工具之情形，是檢察官所舉之各項證據，尚不足以說服原審形成確信被告有罪之心證。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有檢察官所指前揭犯行，揆諸前揭法律規定及判例意旨，被告不能安全駕駛動力交通工具部分之犯行，乃屬不能證明，依法應為被告無罪之諭知。
（三）職此，原審已就相關之證據資料，整體綜合觀察，本於自由心證予以判斷，並於判決中詳述何以不足以認定被告有檢察官所指犯行之理由，其採證、認事用法核無違背一般經驗法則、論理法則之情，且本院核原判決前揭證據取捨及證明力判斷於法均無不合，亦無其他失出或失入之違法或失當之處；再衡酌人體內酒精含量由開始飲酒時之0 ％，依飲量漸漸累積增加，在完成飲酒時，體內酒精含量達到最高，隨後依個人體質及體內酒精含量之代謝率，逐漸代謝，本件被告係於101 年6 月17日下午6 時30分許在其住處樓下小吃店飲用酒類，至翌日（即18日）上午7時30分許始駕駛自用小客車上班，是其於晚間飲用酒類後已經過一夜睡眠，其體內之酒精含量應已逐漸代謝，而如於未提供礦泉水給被告漱口之情形，以呼氣酒精測試器對被告進行呼氣酒精濃度測試，測到之酒精濃度係被告身體循環系統內之酒精，抑或口腔內殘存、「非」循環系統內之酒精（例如含酒精成分之漱口水或外用藥等）？所得每公升
0.29毫克之數據，是否果為被告真正之呼氣酒精濃度值？均顯有疑義。檢察官上訴意旨未提出新事證或補強之事證，尚難遽以前揭推測之詞，而為不利被告之認定，與證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合理懷疑之確信程度尚不相當，其所指原判決法律之適用違誤之理由，形式上尚難認足以動搖原審判決使之成為不當或違法而得改判之事由。其所執上訴理由，乃係對原判決已詳予說明審酌之事項，再為爭執，質疑被告之辯解不能成立，置原審明白之論斷於不顧，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。是檢察官上訴未以書狀敘述具體理由，揆諸上揭規定，自屬不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 游士珺法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭于瑛中 華 民 國 103 年 4 月 22 日