臺灣高等法院刑事判決 103年度原上易字第2號上 訴 人即 被 告 王伊柔（原名羅伊柔）選任辯護人 蔡育霖律師（法律扶助）
戴竹吟律師（法律扶助）上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易字第534號，中華民國103年6月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署101年度調偵字第1402號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、緣王伊柔（原名羅伊柔）自民國95年1月間起至95年6月間止任職於利豐證券投資顧問股份有限公司（下稱利豐公司），嗣於95年6月間自利豐公司離職後，復自96年1月間起至96年
5 月間止，任職於台灣川普開發股份有限公司（下稱川普公司），其於任職利豐公司期間，將台鑫國際股份有限公司（下稱台鑫公司）、歐特斯科技股份有限公司（下稱歐特斯公司）尚未上市、櫃之股票，以每股新臺幣（下同）59元、69元之價格，推銷與彭冠富各1萬股、2萬5,000股總計231萬5,
000 元，從中抽取佣金，而經營證券業務。再於任職川普公司期間，將台灣仁本股務股份有限公司（下稱仁本公司）尚未上市、櫃之股票，以每股68元之價格，推銷與彭冠富購買2,000股（共2張股票）總計13萬6,000 元，從中抽取佣金，而經營證券業務（王伊柔違反證券交易法犯行業經臺灣臺北地方法院以101年度金易字第2號判決處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1月又15 日確定）。王伊柔因推銷彭冠富購買上開股票而取得彭冠富之信任，竟意圖為自己不法之所有，於97年2月間某日在彭冠富位於新竹縣○○鄉○○路○段○○○ 號之工作處所，向彭冠富佯稱其所任職之川普公司正在推展歐特斯公司股票買一送一，且若購買歐特斯公司股票，將為彭冠富出脫其手上所持有之歐特斯公司股票云云，致彭冠富信以為真而陷於錯誤，遂向王伊柔以25萬元之價格購買歐特斯公司股票25張（另贈送25張），並先後於97年3月10日、97年4月14日在上開彭冠富之工作處所交付現金13萬元及7 萬元予王伊柔，另於97年4月3日，依王伊柔指示匯款5 萬元至不知情之王伊柔男友邱柏誠所有聯邦商業銀行股份有限公司忠孝分行帳號000000000000號帳戶，然王伊柔收款後，卻始終未交付歐特斯公司股票予彭冠富，彭冠富至此始知受騙。
二、案經彭冠富訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2 項有明文規定。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中同意有證據能力（見本院卷第40頁至第44頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
二、至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及得心證之理由：訊據被告王伊柔對其自95年1月間起至95年6月間止，任職於利豐公司，嗣自96年1月間起至96年5月間止，任職於川普公司；於任職上開期間，因推銷歐特斯公司等未上市股票給告訴人彭冠富，而與告訴人結識；並先後於97 年3月10日、97年4月14日在告訴人位於新竹縣○○鄉○○路○段○○○ 號之工作處所收受告訴人所交付之13萬元及7萬元，另於97年4 月3日，收受告訴人依其指示匯款之5 萬元等情坦認不諱，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：其從未向告訴人稱其所任職之川普公司正在推展歐特斯公司股票買一送一活動，而是告訴人包案委託其將手中持有之歐特斯公司股票賣出，其收受25萬元是為告訴人推銷售出歐特斯公司股票所需之服務費用及酬金云云。經查：
㈠被告於95年1月間起至95年6月間止任職於利豐公司，嗣自96
年1月間起至96年5月間止任職於川普公司，於任職利豐公司期間，將台鑫公司、歐特斯公司股票，以每股59元、69元之價格，推銷與告訴人各1萬股、2萬5,000 股總計231萬5,000元，再於任職川普公司期間，將仁本公司股票，以每股68元之價格，推銷與告訴人購買2張股票總計13萬6,000元；並先後於97年3月10日、97年4月14日在告訴人位於新竹縣○○鄉○○路○段○○○號之工作處所收受告訴人交付13萬元及7 萬元，另於97年4月3日，收受告訴人依其指示匯款之5 萬元等情，業據被告供承在卷（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第11412號【下稱他字11412號】卷第142頁、100年度偵字第21627號【下稱偵字21627號】卷第60頁、本院卷第39頁背面），且據證人即告訴人於原審審理時證述明確（見原審卷二第35頁、第41頁反面、第42頁），復有名片（見偵字21627號卷第76頁、他字11412號卷第35頁）、台鑫公司公開說明書（見他字11412號卷第8至12頁）、台鑫公司股票（見他字11412號卷第13至22 頁）、財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見他字11412號卷第32、48 頁）、歐特斯公司公開說明書（見他字11412 號卷第23至28頁）、歐特斯公司股票（見臺灣臺北地方法院檢察署100 年度他字第3890號卷第11至19頁）、財政部臺北市國稅局101年3月9日財北國稅審三字第0000000000號函暨附件（見偵字21627號卷第47至55頁）、財政部臺北市0000000000000區0000000000000000號函暨附件（見偵字21627 號卷第109至110頁）及臺灣中小企業銀行匯款申請書等影本在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第12978號【下稱偵字12978號】卷第7頁），是此部分之事實，首堪認定。
㈡證人即告訴人於原審審理時證稱：伊於95年間開始向被告購
買歐特斯公司股票，於95年1月間購買10張、同年2、3 月間購買10張、4月間購買5張，96年間則直接向歐特斯公司購買25張，後於97年2 月間，被告到伊工作的地方即新竹縣○○鄉○○路○段○○○號推銷歐特斯公司股票，並稱其任職之公司正在推展歐特斯公司股票買一送一活動，且如現在向被告購買，被告可以將伊所有歐特斯公司股票賣掉，伊遂向被告表示願意購買25張歐特斯公司股票，並陸續支付25萬元；伊在95年間均係以每張6萬9千元之價格購入歐特斯公司股票，歷次向被告購買歐特斯公司股票，被告均未曾向伊收取過服務費或手續費，且於97年2 月間，伊向被告購買歐特斯公司股票時，被告也未提及必須要收取手續費或服務費等語（見原審卷二第35至36頁），參以被告於偵查中供稱：在川普公司任職至96年5月間，其在97 年間已經沒有在川普公司任職，但其與告訴人一直都有聯繫等語（見偵字21627 號卷第60頁、偵字12978號卷第12、34頁），可徵被告於97年2月間業已未任職於川普公司，但卻未向告訴人提及此事實，而告訴人係因相信被告前所銷售與告訴人之股票均如期交付，且此次購買歐特斯公司股票有上開買一送一之推銷活動，始答應向被告以25萬元購買歐特斯公司股票25張，並陸續交付被告25萬元，已如前述，故告訴人指訴被告佯稱歐特斯公司股票買一送一，致告訴人陷於錯誤而購買歐特斯公司股票，並給付25萬元，但被告未交付股票等證述情節，甚值採信。
㈢被告雖辯稱該25萬元是為告訴人包案銷售其手上持有歐特斯
公司股票所需之服務費用或報酬云云，惟被告於偵查中供稱：伊之前沒有幫告訴人售出股票過；於97 年2月間，告訴人委託伊銷售告訴人持有之歐特斯公司股票時，依伊幫告訴人試算告訴人所持有歐特斯公司股票之成本價格約為每張83元等語（見偵字12978號卷第49 頁、臺灣臺北地方法院檢察署101年度調偵字第1402號【下稱調偵字1402號】卷第16 頁反面），可徵被告前確未曾為告訴人出售過任何股票，參諸告訴人與被告間前述之買賣股票交易情形，均係告訴人向被告購買股票，未曾有告訴人委託被告銷售股票且給付費用之情形，則被告抗辯此次係為告訴人出脫持股而收取高額服務費等節，是否屬實，尚屬有疑。況歐特斯公司於96 年3月間辦理大幅減資，每仟股減少687.06股，旋於96年10月間辦理增資，告訴人乃以每張1萬元（每股10 元）之價格認購10,639股，有台新國際商業銀行102年7月23日台新作文字第00000000號函附歐特斯公司股東（告訴人部分）帳冊1 份在卷可稽（見原審卷一第46、47頁），足見歐特斯公司於96年間已虧損，營運前景不佳，此亦為被告所是認（見本院卷第61頁背面），而依被告之計算，告訴人持有歐特斯公司股票，經減資加上增資認購之成本價格高達每張83元，較告訴人之前買入歐特斯公司股票之價格每張69元高出許多，且告訴人甫認購增資股，無非為攤平成本，衡諸常理，應無可能在被告未曾為告訴人出售過任何股票之情況下，即先給付每張高達1萬元共計25萬元之服務費用或報酬予被告，能否出脫股票尚未可知，卻先墊高持股成本。且倘若如被告之計算，告訴人持有歐特斯公司股票之成本價格加上25萬元之服務費用後，被告要為告訴人出售歐特斯公司股票豈非要以每股比93元（成本83元＋每股10元服務費）更高之價格始有可能為告訴人攤平成本，而告訴人經歷歐特斯公司減資再增資，對歐特斯公司之營運狀況不佳，應有瞭解，並甫於96年10月間以每股10元之價格認購歐特斯公司增資股票，豈會天真以為能以每股93元左右之價格出售，更徵被告辯稱其所收受之25萬元係屬服務費用或報酬，實屬不合理。再依被告於原審法院100年5月8日及101年5月23日100年度訴字第4528 號返還價金民事事件審理中供稱：告訴人所述之25萬元是告訴人委託伊賣歐特斯公司股票之前置費用，包括文宣及歐特斯公司說明書印製費用、服務費、買名單及再購買歐特斯公司股票之費用，因告訴人之前購買歐特斯公司股票之價格太高，正確金額伊再回去計算云云（見偵字12978號卷第34、38頁）；於101年7月16日偵查中卻又供述：伊向告訴人收取這25 萬元是用在買名單的14萬元及重新印製資料之費用云云（見偵字12978號卷第45頁）；嗣於101 年7月31日偵查中改稱：重新印製銷售股票資料之費用為8萬7,500元，其餘16、17萬元為服務費，伊向告訴人報價25萬元即是為其出售股票之費用云云（見偵字12978號第48至49頁）；再於原審102年11月25日審理時供稱：收取之25萬元包括伊與客戶聯絡奔波之費用、印製費用2萬多元、買客戶名單10 幾萬元云云（見原審卷二第43頁）；又於原審103年5月12日審理時陳稱：25萬元是銷售費用，伊向告訴人收取一張1萬元之服務費，共25 張云云（見原審卷二第141頁反面）；嗣於本院審理時改稱：25 萬元是告訴人委託伊銷售其持有歐特斯公司股票之佣金及報酬，股票共25張云云（見本院卷第39頁背面、第62頁）。是被告對於其向告訴人收取25萬元之用途、目的為何，前後供述反覆，且就此25萬元究竟如何計算而得，亦自始未能說明，則被告辯稱上開25萬元是為被告銷售股票所需之費用或報酬云云，是否屬實，顯屬有疑。又被告辯稱：告訴人以每張1 萬元總計25萬元之服務費用或報酬，包案委託伊出脫告訴人持有歐特斯公司股票云云，則該委任契約既屬統包性質，委託出售股票之股數及股價當為包案委託契約之必要約定事項，然而被告卻無法說明委託出售之股價若干，甚至連斯時歐特斯公司股票之市場行情為多少，亦不明瞭（見本院卷第61頁背面），已悖常情；且告訴人斯時持有之歐特斯公司股票實為26,286股，有前揭歐特斯公司股東（告訴人部分）帳冊在卷可參（見原審卷一第47頁），亦即告訴人實際持有歐特斯公司股票共計26 張餘，被告所述每張1萬元之服務費或報酬，共25張，故收取25萬元云云，亦與告訴人實際持有股數不符，雖告訴人也泛稱其斯時持有歐特斯公司股票25張等語（見原審卷二第35頁背面），惟被告既自陳其係以每張1 萬元之服務費或報酬包案出脫告訴人持有歐特斯公司股票云云，自應確實計算受託出售股票之股數，以核算包案委任之報酬，卻捨此弗由，亦違常理。再參酌被告於偵查中先供稱：告訴人總共給付之金額為18萬元云云，後始改稱：告訴人所述之金額25萬元，始為正確云云（見偵字12978號卷第44、48 頁），可見被告對於收取之金額究為若干，先稱僅收取18萬，後始供述為25萬元，若果如被告所言，其為告訴人銷售之股票為25張，且係以每張1萬元計算，或是該25 萬元係預先應收取之服務費或報酬，又豈會有上開就收取金額前後供述不一之情事，更證被告上開所辯，應屬卸責之詞，委不足採。㈣被告復辯稱：伊收取25萬元，確實已經印製歐特斯公司說明
書且將該些資料寄出予客戶為被告推銷所持有之歐特斯公司股票云云，並提出歐特斯公司說明書資料影本、客戶名單及名單光碟1片為據（見調偵字1402號卷第19至26 頁、原審卷二第64至65頁、本院卷末證物袋），然依證人即永軒晒圖複印社之負責人唐祥元及員工江定洲之證述內容（見原審卷二第44頁、第77至78頁），均僅能證明被告曾委託該複印社影印上開歐特斯公司說明書資料，但未能證明被告影印前揭說明書資料之用途係為銷售告訴人所持有之歐特斯股票，且被告迄今亦未能提出影印費用單據，自無法證明被告印製該等資料之確實支出費用。再者，依證人即被告之客戶陳志玄於原審審理時所證：其有看過這份歐特斯公司說明書資料，但其不知道為何被告會銷售此股票，被告亦未告知該股票之原持有人為何人等語（見原審卷二第132至133頁），亦未能推認被告所述其向客戶推銷之歐特斯公司股票係為銷售告訴人手上所持有股票乙節屬實。而被告所提出之客戶名單資料及光碟，均隱匿客戶姓名、地址、手機號碼，被告亦未能提出客戶名單之來源為何，復未提出購買該客戶名單所支出之費用單據，是被告就其所辯，顯無法舉證以實其說，尚難遽以採信而逕為有利於被告之認定。
㈤被告選任辯護人另辯護以：告訴人指訴前後不一，無從單憑
告訴人所為片面指述為據，且告訴人與被告達成和解，於和解書中明確表明雙方因溝通不良，致就涉案款項之用途產生歧異之看法，亦與告訴人先前指訴之內容，已有不同。又告訴人所稱受告知歐特斯公司股票每張1 萬元，且買一送一，顯與常理不符，另指稱最後於97 年4月11日給付涉案款項一個月後仍未獲得股票始知悉受騙，無法再與被告聯繫等節，亦與客觀事證不符云云。惟查：告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。此因供述證據常受陳述人觀察、認知事物能力；言語表達、描述能力；記憶清晰、退化能力；主觀好惡、情緒作用；筆錄人理解、記錄能力等主、客觀情形所影響，乃當然之理，不待贅言（最高法院74年台上字第1599號判例意旨、99年台上字第6656號判決要旨參照）。
本件告訴人指訴關於其知悉受騙之時點及何時起無法聯絡被告等節，或有前後出入之情形，然此關乎事後追究之行使，尚無涉詐欺罪之構成要件事實；但告訴人對於被告於前揭時地向其推銷歐特斯公司股票，並稱任職之公司正在推展歐特斯公司股票買一送一活動，且如現在向被告購買，被告可以將其所有歐特斯公司股票賣掉，其遂向被告表示願意購買25張歐特斯公司股票，並陸續支付25萬元等基本事實之陳述，並無二致，並有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，自具憑信性。又實行詐欺者，往往誘之以厚利，使被害人陷於錯誤而產生有瑕疵之意思。告訴人固於95年間透過被告以每張6,9000元之價格購入25張歐特斯公司股票，該公司因營運不佳經減資後，告訴人又於96 年10月間以每張1萬元之價格認購10張餘歐特斯公司股票，足見告訴人雖知歐特斯公司營運不佳，仍有意逢低承接以攤平成本，則被告乘機誘以每張1萬元購買歐特斯公司股票25 張，且買一送一，折算後以每張5 千元價格購入，可再降低平均購買成本，提高出脫之機會，告訴人因而受騙而應允購買，尚非悖乎常理。至於民事和解乃當事人互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，本件告訴人與被告間民事和解之爭點乃在告訴人請求被告給付系爭25萬元，關於告訴人先前交付該25萬元之原因，並非和解之爭點，本於和解乃互相讓步、息事寧人之本質，並不須於和解契約一併解決此原因爭議，故雙方間和解書記載「因雙方溝通不良，就系爭款項之用途產生歧異見解」等語（見原審卷二第67頁），仍保留各自表述，尚難謂告訴人承認其交付25萬元乃屬委託被告之服務費用或酬金，自不得執為有利於被告之認定。是以，辯護人此部分辯護亦無可採。
㈥綜上，被告向告訴人佯稱歐特斯公司股票有買一送一活動，
致告訴人陷於錯誤而購買上開股票，並給付25萬元，然被告卻未能交付股票與予告訴人，自屬詐欺取財無疑，被告所辯無非事後卸責之詞，均非可採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：被告行為後，刑法第339條第1項規定於103年6月18日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，將原「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」之刑度，提高為「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50 萬元以下罰金」，經比較新舊法，新法並無較有利於被告，仍應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定論處。是核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：原審同上見解，認被告犯罪事證明確，適用修正前刑法第339條第1項、刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段之規定，並審酌被告不思以正當方法取得財物，竟憑藉告訴人之信任而向告訴人詐取財物，顯漠視法紀及他人之財產權，實應受相當之非難；惟念及被告業將其所詐得之金額返還與告訴人，而與告訴人達成和解，有和解書在卷可稽（見原審卷二第67至68頁），兼衡酌被告之犯罪情節、生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。雖原審未及比較刑法第339 條第1項之修正，然修正後之刑法第339條第1 項並非較有利於被告，原判決適用行為時法論科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第270 號判決參照）。被告仍執陳詞否認犯罪，難謂有據，已如前述，被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 18 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 許辰舟法 官 何信慶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王譽璋中 華 民 國 103 年 12 月 19 日附錄：本案論罪科刑所犯法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。