臺灣高等法院刑事裁定 103年度抗字第1247號抗 告 人即 受 刑 人 林欣慧上列抗告人因聲請減刑及定應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院103年度聲減字第15號，中華民國103年11月28日之裁定，提出抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：依中華民國九十六年罪犯減條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之，中華民國九十六年罪犯減刑條例第8條第1項定有明文。又數罪併罰而合於定其應執行之刑之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定定其應執行之刑，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院98年度台非字第18號判決意旨參照）。如附表編號1至3所示之罪，經臺灣新北地方法院96年度聲減字第7507號裁定應執行有期徒刑4月確定，於民國96年11月29日易科罰金執行完畢等情，此有本院被告前科紀錄表份在卷可稽，然附表編號4所示之罪，係附表編號1所示之罪判決確定（96年2月12日）前所犯，該四罪既符合定應執行之刑之要件，附表編號1至3所示之罪即不能認為已執行完畢，是附表編號1至3所示之罪仍得於減刑後，與如附表編號4所示已減刑之罪定應執行之刑，經審核認聲請為正當，應合併定其應執行刑有期徒刑6月，如易科罰金，下新臺幣1000元折算1日等語。
二、抗告意旨：「⑴抗告人即受刑人林欣慧，因涉毒品危害防制條例等案件，
業經臺灣高等法院以101年度聲字第2536號裁定應執行有期徒刑30年確定，今已在桃園龍潭女子監獄執行中；⑵於103年12月8日在監收受桃園地方法院刑事裁定書一份（
103年度聲減字第15號），在文中列表編號1-4之案件並不完全。臺灣高等法院（101年度聲字第2536號）並不在裁定書內，此裁定將96年吸食案件與毒品販賣定應執行30年，並已執行在案，而刑法第51條第5項（第5款之誤繕）：
「宣告多數有期徒刑者，於各刑期中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不逾越30年」。
⑶今法院列出抗告人之前案1至3（已執畢）與列表4，並定
應執行刑6月，對抗告人並無有利，反之刑期增加，抗告人訴請數罪併罰定應執行刑，是因103年在監執行中被起訴94年侵占案件，也於103年9月判決確定（此為舊法），乃依刑法第2條第1項，新舊法比較，提出聲請有利於抗告人適用之法條裁定之。
⑷按前裁定（101年度聲字第2536號）定應執行30年為當時
之法條，追溯94年之案件，為舊法條，抗告人也符合判決確定前所犯之罪得以合併處罰之，對有利於抗告人之新舊法比較，應回溯99年之舊法，將販賣與侵占合依舊法施行之有期徒刑最高不得超過20年，亦是抗告人聲請與聲明之目的。
⑸103年度聲減字第15號之裁定內容，未與101年度聲字第
2536號合併定應執行刑，且又未利於抗告人，依刑法第2條第1項前段規定，適用受刑人行為時後（候）之舊法，而定應執行刑，為此顯屬違法、不當，請法院給予協助，以維護抗告人之權益」等語。
三㈠中華民國96年罪犯減刑條例第 8條第1項、第3項、第11條及
第12條已明定：「依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。」、「依本條例應減刑之數罪，經二以上法院裁判確定者，得由一檢察官或應減刑之人犯合併向其中一裁判法院聲請裁定之。」、「裁判確定前犯數罪，有應減刑與不應減刑者，就應減刑之罪依第二條、第四條、第六條至第八條及前條規定減刑後，與不應減刑之罪之宣告刑適用刑法第五十一條定其應執行之刑。」「前二條（第10條、第11條）關於定其應執行之刑，準用第八條第三項規定。
」稽其立法理由，係因依減刑條例應減刑之數罪併罰或不合數罪併罰案件，依現行規定，須由檢察官分別向各該法院聲請裁定減刑及由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請該法院裁定定應執行刑，勢將影響減刑及釋放作業之順利進行，爰特別規定得由檢察官或應減刑之人犯合併向其中一裁判法院聲請裁定減刑，而該裁判法院裁定減刑後，亦得適用刑法第51條規定定其應執行之刑，以爭取時效。是前開有關減刑及定執行刑管轄法院之規定，顯係刑事訴訟法第477條之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用該減刑條例之規定（最高法院96年度台抗字第760號裁定、97年度台非字第109號判決意旨參照）。再按受刑人若於裁判確定前犯A、B兩罪，均合於定應執行刑之要件，然因檢察官未及聲請減刑並聲請定應執行刑之情況下，只要定執行刑未全部執行完畢，A、B二罪即未全部執行完畢，故聲請減刑應予准許（本院96年第3次刑事庭庭長會議討論中華民國96年罪犯減刑條例法律問題（三）決議第2號結論參照）。
㈡刑法第51條於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，關
於該條第5款已修正規定為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為20年，對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是受刑人於犯附表編號4之罪後法律已有所變更，經比較新舊刑法第51條第5款之規定，附表編號1至4所示之罪部分應依刑法第2條第1項前段之規定，適用受刑人行為時之舊法，而定其應執行之刑。
㈢又於受刑人於犯附表編號1至編號4之罪後，刑法第50條之規
定業於102年1月23日修正公布，並於102年1月25日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項訂有明文。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，就受刑人所犯附表編號1至4所示之罪部分，無何有利或不利之處，毋須為新舊法之比較，而應適用裁判時法。
四、經查，㈠受刑人因先後⑴於95年6月26日犯贓物罪，於95年12月28日
經臺灣新北地方法院以95年度簡字第7642號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日，96年2月12日確定，⑵於95年10月7日施用第二級毒品，經臺灣新北地方法院於95年12月21日以95年度簡字第7625號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日，96年4月14日經臺灣新北地方院以96年度簡上字第104號判決駁回上訴確定，⑶於95年11月9日下午3時15分許為警採尿回溯96小時內某時施用第二級毒品，經臺灣新北地方法院於96年8月8日以96年度簡字第4810號判決判處有期徒刑4月，96年9月5日確定，前開三罪即附表編號1至編號3所示各罪所處之刑，於96年10月31日經臺灣新北地方法院96年度聲減字第7507號裁定減刑及定應執行有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日確定，96年11月29日易科罰金執行完畢、此有前開各罪判決、減刑暨定執行刑之裁定及本院被告前案紀錄表可稽。又受刑人於94年底涉犯侵占罪經臺灣桃園地方法院於103年9月24日以103年度桃簡字第1319號簡易判決判處有期徒徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日，103年10月13日確定，亦有臺灣桃園地方法院桃簡字第1319號簡易判決及本院被告前案紀錄表可稽，受刑人犯前開侵占罪（附表編號4所示之罪），犯罪行為時間為94年底，在臺灣新北地方法院96年度聲減字第7507號裁定減刑及定應執行之首先確定之科刑判決之確定日期－96年2月2日之前，合於應定執行刑之要件，對侵占罪所處之刑檢察官聲請減刑，並與前開三罪所處之刑定應執行刑自應准予；原審因而就上述侵占罪所處之刑減刑二分之一，及諭知易科罰金之折算標準，再於上開四罪各宣告刑中之最長刑以上，各刑之合併以下，定應執行刑為有期徒刑6月，及諭知易罰金之折算標準，其所定應執行刑並未踰越法律之外部界限與內部界限，屬法院裁量職權之適法行使，無違公平正義情事，經核並無不合。至於附表編號4所示之侵占罪犯罪時間在94年底，經比較刑法第41條第1項修正前後之規定，應適用有利於受刑人之修正前第41條第1項規定（90年1月10日修正施行），諭知銀元100元、200元或300元即新臺幣300元、600元或900元之易科罰金折算標準，惟附表編號4所示之罪已經臺灣桃園地方法院以103年度桃簡字第1319號處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，嗣受理聲請減刑及定應執行刑之原審法院及本院即應受前開確定判決宣告刑及諭知之易科罰金折算標準拘束，併予敘明。
㈡刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，
同法第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑」，是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定為前提，但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂「裁判確定」，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定其應執行刑之餘地；惟在該日期以後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪合併定其應執行之刑（最高法院100年度臺非字第365號、100年度臺非字第309號、99年度臺非字第299號、98年度臺非字第37號、98年度臺非字第195號、97年度臺非字第511、97年度臺非字第550號刑事判決均採同旨）。是依前揭最高法院判決意旨，數罪之宣告刑，得依刑法第51條規定定其應執行刑者，以所犯之數罪均在裁判確定前者為限，此觀之同法第50條規定甚明。亦即，受刑人犯數罪如均經判決確定者，應將最先判決確定之一案找出，再將其他各案內犯罪日期在最先判決確定之一案之確定前之各罪，彙為一案以裁定定其應執行刑，然後再將第二確定之一案找出比照以上情形另彙一案裁定定其應執行刑，餘類推，是二裁判以上所宣示之數罪，均以在「最初裁判確定前」所犯為必要，始得併合處罰及定其應執行之刑。且按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度臺非字第340號、95年度臺非字第320號判決意旨參照）。申言之，合併定應執行之刑，係以裁判確定前所犯之數罪為範圍，並非以判決執行之日前所犯各罪為合併定執行刑之對象，是以不論是否已執行完畢，只須合於刑法第50條規定，即應定其應執行刑，至已執行完畢部分，自不能重複執行，僅由檢察官於核發新指揮書執行時扣除之。故附表編號1至編號3之罪雖已先執行完畢，惟如附表編號1之罪的最後事實審判決確定日為96年2月12日，仍屬如附表所示各罪之「最初裁判確定之罪」，自應採作得否併同聲請定應執行之刑之基準，非謂因如附表編號1至3之罪業已執行完畢，則如附表編號1所示之罪即非屬本件最初裁判確定之罪，此亦與刑法第50條之規定不符。而抗告意旨所指應與本院101年度聲字第2536號裁定附表所示之各罪定應執行刑始有利於受刑人，惟本院101年度聲字第2536號裁定之附表所示各罪最初裁判確定日期為96年10月8日，此有本院101年度聲字第2536號裁定之附表可稽，因非屬最早確定之科刑判決，揆諸前揭說明，尚無許任憑己意，擇其中最為有利或不利之數罪合併定執行，受刑人上述主張自無理由。
㈢本件抗告，核無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂法 官 林婷立以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 吳玉華中 華 民 國 104 年 1 月 21 日附表：
┌───────┬──────┬──────┬──────┬───────┐│ 編 號 │ 一 │ 二 │ 三 │ 四 │├───────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ 罪 名 │故買贓物 │施用第二級毒│施用第二級毒│ 侵占 ││ │ │品 │品 │ │├───────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑叁月│有期徒刑叁月│有期徒刑肆月│有期徒刑陸月，││ │，如易科罰金│，如易科罰金│，如易科罰金│如易科罰金，以││ │，以新臺幣壹│，以新臺幣壹│，以新臺幣壹│新臺幣壹仟元折││ │仟元折算壹日│仟元折算壹日│仟元折算壹日│算壹日 ││ │ │ │（業經原確定│ ││ │ │ │判決減刑如下│ ││ │ │ │所載） │ │├───────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ 所 犯 法 條 │刑法第349條 │毒品危害防制│毒品危害防制│刑法第335條第1││ │第2項 │條例第10條第│條例第10條第│項 ││ │ │2項 │2項 │ ││ │ │ │ │ │├───────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│犯罪日期（民國│95年9月26日 │95年10月7日 │95年11月9日 │ 94年年底 ││） │（聲請書附表│ │15時15分許為│ ││ │誤載為95年6 │ │警採尿向前回│ ││ │月26日） │ │溯96小時內某│ ││ │ │ │時（聲請書附│ ││ │ │ │表漏載15時15│ ││ │ │ │分許為警採尿│ ││ │ │ │向前回溯96小│ ││ │ │ │時內某時） │ │├──┬────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│偵查│機 關│臺灣板橋地方│臺灣板橋地方│臺灣板橋地方│臺灣桃園地方法││機關│ │法院檢察署 │法院檢察署 │法院檢察署 │院檢察署 ││及案├────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│號 │案 號│95年度偵字第│95年度毒偵字│96年度毒偵字│103年度偵字第 ││ │ │26439號 │第6875號 │第3783號（聲│11345號 ││ │ │ │ │請書附表誤載│ ││ │ │ │ │為95年度毒偵│ ││ │ │ │ │字第8411號）│ ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│最 │法 院│臺灣板橋地方│臺灣板橋地方│臺灣板橋地方│臺灣桃園地方法││後 │ │法院 │法院 │法院 │院 ││事 ├────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│實 │案 號│95年度簡字第│96年度簡上字│96年度簡字第│103年度桃簡字 ││審 │ │7642號 │第104號 │4810號 │第1319號 ││ │ │ │ │ │ ││ ├────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ │判決日期│95年12月28日│96年4月13日 │96年8月8日 │103年9月24日 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│確 │法 院│臺灣板橋地方│臺灣板橋地方│臺灣板橋地方│臺灣桃園地方法││定 │ │法院 │法院 │法院 │院 ││判 ├────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│決 │案 號│95年度簡字第│96年度簡上字│96年度簡字第│103年度桃簡字 ││ │ │7642號 │第104號 │4810號 │第1319號 ││ │ │ │ │ │ ││ ├────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ │確定日期│96年2月12日 │96年4月13日 │96年9月5日 │103年10月13日 │├──┴────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│減刑後宣告刑 │有期徒刑壹月│有期徒刑壹月│已減為有期徒│減為有期徒刑參││ │又拾伍日，如│又拾伍日，如│刑貳月，如易│月，如易科罰金││ │易科罰金，以│易科罰金，以│科罰金，以新│，以新臺幣壹仟││ │新臺幣壹仟元│新臺幣壹仟元│臺幣壹仟元折│元折算壹日 ││ │折算壹日 │折算壹日 │算壹日 │ │└───────┴──────┴──────┴──────┴───────┘