臺灣高等法院刑事裁定 103年度抗字第644號抗 告 人即 被 告 黃鵬榮上列抗告人即被告因犯傷害罪案件聲請法官迴避，不服臺灣桃園地方法院103年度聲字第2215號，中華民國103年6月24日所為駁回其聲請之裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：原審法院103年度簡上字第219號被告被訴傷害案件，現由審判長呂曾達法官、陪席法官陳彥年法官、受命法官張明道審理，而該案第一審（即原審102年度桃簡字第2071號案件）為裁判之法官為曾雨明法官等情，有原審102年度桃簡字第2071號刑事簡易判決在卷可稽，復經調閱原審103年度簡上字第219號卷核閱無訛。由此可見，原審承辦上開103年度簡上字第219號案件之3位法官確未參與本件下級審之裁判至明，被告以張明道法官曾參與原審101年度聲更字第22號聲請易科罰金等案件為由，而聲請張明道法官迴避原審103年度簡上字第219號傷害案件，惟原審101年度聲更字第22號案件係聲請人就另案誣告罪提起聲請易科罰金及易服社會勞動，與被告本案所涉被訴傷害案件上訴之審理，係完全不同之案件，自非刑事訴訟法第17條第1項第8款所定曾參與「前審」（即下級審裁判）、「更審前」裁判，而無侵害被告審級利益之虞，當不能認合於該款所定之法定迴避事由，亦難執此認為法官張明道執行職務有何偏頗之虞。至於被告聲請意旨陳稱：張明道法官所為前開另案裁定有無視「罪刑法定原則」及「不溯及既往原則」，認其有執行職務偏頗云云，無非僅出於個人主觀之懷疑而認其將受不公平之審判，並無客觀上之具體事實，尚不足以構成一般通常之人所具有之合理觀點，與聲請法官迴避之要件不合。此外，復無證據足認被告與張明道法官之間，有何親誼故舊、恩怨情事，自難僅以張明道法官曾於另案裁定駁回聲請人之易科罰金、易服社會勞動等聲請，據為足以對其能否為公平裁判產生懷疑之具體事由。綜上所述，被告所執各端，均係出於對法律之誤認或主觀之臆測、揣測，非基於完全客觀之原因而為，無從憑認符合刑事訴訟法第18條所定之要件；被告復未能提出其他足認承審本案（即原審103年度簡上字第219號被告被訴傷害案件案件）之法官張明道於執行職務有何偏頗之虞之具體事實，是其聲請法官迴避不能認為正當，因而駁回被告之聲請等語。
二、抗告意旨略以：被告聲請張明道法官迴避時業已檢附原審102年度聲更字第22號裁定，用以說明張明道法官違反「罪刑法定主義」，而就被告為極其不利之認定，及以違反「不溯及既往原則」而加諸被告當時刑法所無之限制，是原裁定謂被告未具體指明容有誤會，爰請撤銷原裁定云云。
三、按刑事訴訟法第17條第8 款所謂法官於該案件曾參與前審之裁判應自行迴避，係指法官就同一案件於下級審曾參與審判，即不得再參與該案件之上訴審審判（最高法院101年度台抗字第729號裁定意旨參照）。又按刑事訴訟法第18條第2款規定，得聲請法官迴避原因之所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指法官與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言，此事由之有無，應以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑，且此種懷疑之發生，存有其安全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之；當事人聲請法官迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限，其若僅以空言攻訐，私意推測或對法官之指揮訴訟或訊問方法不滿，均不能指為有偏頗之虞，自不得據為聲請之理由（最高法院92年度台抗字第43號、86年度台抗字第199號裁定意旨參照）。
四、經查，被告因犯誣告罪案件，前經原審以99年度桃簡字第2502號簡易判決判處有期徒刑4月確定，嗣被告聲請易科罰金及易服社會勞動，經原審以101年度聲字第2780號裁定駁回聲請，被告不服該刑事裁定而向本院提起抗告，經本院以101年度抗字第901號裁定撤銷發回，再經原審以101年度聲更字第22號裁定駁回聲請，聲請人再提起抗告，經本院以101年度抗字第1275號裁定駁回抗告等情，有本院被告前案紀錄表、各該案號刑事裁定在卷可參，足認原審103年度簡上字第219號被告被訴傷害案件之受命法官張明道，固曾為上開原審101年度聲更字第22號裁定一案之受命法官，惟究非曾參與傷害案前審之裁判。又被告雖指稱張明道法官於101年度聲更字第22號裁定違反「罪刑法定主義」、「不溯及既往原則」，足認其執行職務有偏頗之虞云云，純係被告主觀上之臆測，非屬該法官與本案訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，一般人通常均足以對該法官能否為公平之裁判，產生疑慮之情形，自難僅以張明道法官曾於另案易科罰金及易服之聲請案見裁定駁回被告之聲請，而據為足以對其能否為公平裁判產生懷疑之具體事由，況被告就該101年度聲更字第22號裁定以同一理由提起抗告，業經本院以101年度抗字第1275號裁定駁回抗告，益見並無被告所指張明道法官於該聲請案就被告為極其不利之認定，及加諸被告當時刑法所無之限制等偏頗情事。
五、綜上，原裁定以被告所提迴避聲請，與刑事訴訟法第17條第8款、第18條第2款規定不符，而駁回其聲請，經核並無不合。被告抗告意旨，要係任憑己意，空言指摘原裁定不當，揆諸前揭說明，本件抗告，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 14 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 郭豫珍法 官 黃美盈以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳首屹中 華 民 國 103 年 7 月 14 日