臺灣高等法院刑事裁定 103年度抗字第620號抗 告 人即 自訴人 柯建銘自訴代理人 曾勁元律師被 告 馬英九上列抗告人因被告違反通訊保障及監察法等自訴案件，不服臺灣臺北地方法院於民國103年6 月11日所為裁定（102年度自字第61號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理 由
一、自訴及抗告意旨略以：
（一）被告即總統馬英九與時任最高法院檢察署檢察總長黃世銘均明知依通訊保障及監察法（下稱通保法）監察通訊所得譯文及偵查中之偵查作為與資料，依法均屬應秘密之事，被告馬英九基於教唆黃世銘洩漏偵查中應秘密之偵查作為暨洩漏依通保法應秘密之通訊監察所得譯文內容之犯意，於102年8月31日晚間，以不明方式主動約詢教唆黃世銘，黃世銘於馬英九教唆犯罪後某時，萌生洩漏上開應秘密事項之犯意，於不詳時間，進入臺北市中正區總統中興官邸，向被告馬英九洩漏含最高法院檢察署特別偵查組（下稱特偵組）偵查中之100年度特他字第61 號案件資料即「專案報告一」，與自訴人柯建銘疑由立法院長王金平關說之通訊監察譯文暨證人林秀濤之部分證詞等內容。而後，因被告馬英九認為看到「專案報告一」，加上黃世銘口頭說明，對哪些人通電話，哪些有監聽譯文，哪些人沒有監聽譯文有通聯記錄有點疑問，及黃世銘在偵查中自承於 102年9月1日與被告馬英九會晤係因總統可能對其報告的內容不太清楚，要再詢問辦案實務等語，因認被告馬英九教唆指示黃世銘增、修「專案報告一」之錯字及部分內容，並增加各方通話時間內容及相關人員持用之電話號碼為「專案報告二」，被告馬英九、黃世銘因此於102年9 月1日有第二次會晤，認被告馬英九此部分所為，涉犯刑法第29條、通保法第27條之教唆洩漏監察通訊所得應秘密資料罪嫌及刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密等罪嫌。
（二）被告馬英九於同年9月11 日前某時，基於誹謗自訴人柯建銘名譽之犯意，在國民黨考紀會開會前夕，利用該黨黨主席身份，在該黨黨部召開記者會，指摘立法院長王金平為自訴人柯建銘涉及關說司法個案，足以毀損自訴人柯建銘名譽，因認被告馬英九此部分所為，涉犯刑法第310條第2項加重誹謗罪嫌。
（三）原裁定認定事實有未依證據之違誤，且被告馬英九「有無教唆犯行」之實體問題，當以實體審理程序始得審認，惟原法院不經實質調查程序即認被告犯罪嫌疑不足，逕以裁定駁回自訴，顯非適法。
二、原裁定意旨略以：
（一）被告馬英九被訴教唆洩漏監察通訊所得應秘密資料罪嫌部分：
⒈黃世銘涉犯通保法第27條洩漏監察通訊所得應秘密資料罪
及刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密罪等（下稱被告黃世銘涉犯通保法案件），業經原審法院以102 年度矚易字第1號判決判處應執行有期徒刑1 年2月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，經上訴後，現由本院審理中，有該判決書附卷可參，並經原審調取上開卷宗核閱無訛。⒉證人即特偵組檢察官鄭深元因偵查100年度特他字第61 號
案件，在執行對自訴人柯建銘之通訊監察時，發現立法院長王金平與自訴人柯建銘於102年6月28日及29日之通話內容，提及已與時任臺灣高等法院檢察署檢察長、法務部長聯繫，及臺灣高等法院檢察署檢察官林秀濤姓名而疑似涉及司法關說個案後，約於同年7月5日向證人即特偵組組長楊榮宗與黃世銘進行報告，並由黃世銘於同年月10日、18日指示證人鄭深元再詳予調查相關事證，其後決定於同年9月1日傳喚證人林秀濤，黃世銘並指示證人鄭深元、楊榮宗分別草擬、修改專案報告，供黃世銘視證人林秀濤訊問後之案情發展，決定是否向被告馬英九報告時使用，而證人鄭深元、楊榮宗果於訊問證人林秀濤前，已完成「專案報告一」之製作及修改，並呈請黃世銘核閱；嗣因證人林秀濤要求提前於同年8月31 日接受訊問，且黃世銘慮及前開司法關說案涉及人員包括其上級主管即法務部長，遂於同（31）日晚間8時36 分許，主動以電話與總統隨行秘書聯絡求見，經安排後，於同日晚間9時27 分許，進入總統官邸與被告馬英九單獨見面，並將「專案報告一」交與被告馬英九；又證人楊榮宗嗣再依黃世銘指示，就「專案報告一」進行修改，並交與黃世銘修正而完成「專案報告二」，由被告黃世銘於同年9月1日中午12時28分許，再次進入總統官邸持向被告馬英九報告等情，業經證人鄭深元、楊榮宗、黃世銘及馬英九在被告黃世銘涉犯通保法案件之偵查中或原審法院審理時陳述明確，並有「專案報告一」、「專案報告二」附卷可佐。是黃世銘係因證人鄭深元偵查所得資料，認為立法院長王金平、自訴人柯建銘及法務部長等人涉嫌司法關說，遂主動與被告馬英九聯絡，並提供包含100年度特他字第61號案件內容之「專案報告一」及自訴人柯建銘與立法院長王金平等人之通訊監察譯文，顯非出於被告馬英九之授意或指示，故自訴人柯建銘指訴被告黃世銘係受馬英九教唆而萌生洩漏監察通訊所得應秘密資料罪嫌犯意云云，已難認為有據。
⒊且稽之自訴人柯建銘提出之「專案報告一」及「專案報告
二」，文末均為「爰呈報鈞長鑒察」，並在被告黃世銘簽名前後，各添具「職」及「敬呈」等內容，依一般公文書寫格式，應屬對上級長官之撰寫方式，故上述專案報告應係被告黃世銘預備用以呈報被告即總統馬英九乙情，應堪認定。再衡之常情，自訴人柯建銘與立法院長王金平之上開通訊監察譯文內容，係因證人鄭深元偵查100 年度特他字第61號案件時，因對自訴人柯建銘實施通訊監察而偶然獲得之資料，被告馬英九並非偵查機關成員，若非經由參與偵查100年度特他字第61 號案件之人員告知，實難得知有前述通訊監察譯文存在，進而教唆黃世銘洩漏之。是綜合上情，顯見黃世銘在偵查中所述，於102年8月31日晚間，在其與證人楊榮宗、鄭深元討論完畢，證人鄭深元離開去完成證人林秀濤之筆錄後，其再與證人楊榮宗討論，於將近9 時許，以電話向總統報告，隨後進入總統官邸，並呈上書面報告等語，與常情吻合，應可採信。從而，自訴人柯建銘指訴被告馬英九教唆黃世銘提供專案報告云云，既與卷證不符，且已悖離常情，自難憑採。
⒋再對照前開「專案報告一」、「專案報告二」之內容，佐
以自訴人柯建銘在「刑事陳報狀」第2 頁所製作之上開專案報告比較表暨原審102年度矚易字第1號判決書附表，可知「專案報告二」除修改錯字外，另添具「各方通話時間內容」，並刪減「專案報告一」所附通聯記錄查詢資料，惟「專案報告二」所添附之「各方通話時間內容」，實已在「專案報告一」之「二、涉嫌事實」欄中載明，故黃世銘交與被告馬英九之「專案報告一」、「專案報告二」，實質內容可謂並無差異。從而，自訴人柯建銘指訴被告馬英九教唆指示黃世銘增、修「專案報告一」之錯字及部分內容，並增加各方通話時間內容及相關人員持用之電話號碼云云，與事證不符，委不足取。
（二）被告馬英九被訴加重誹謗罪嫌部分：
1.依自訴人所提供之聲證四，及原審據此向財團法人中央通訊社查詢被告馬英九於102年9 月8日在國民黨召開記者會所發表之談話內容，經該社以102年10 月17日台祥行發字第0000000 號函附被告馬英九聲明全文，內容略以：看到王院長涉入司法關說的案件，其別無選擇，必須挺身而出。從上個禮拜五到今天，經過五天的沉澱，希望看到、聽到王院長針對為民進黨立法院黨鞭柯建銘委員之司法案件，關說法務部與高檢署之部分能夠有完整而清楚交代，但卻看到王院長對司法關說案件，完全避而不答，沒有回應，甚至於連一句道歉都沒有。其認為王院長不能迴避一個最核心、最關鍵之問題，就是王院長為柯建銘委員關說司法案件之事實，其不能坐視國民黨國會議長介入司法，其豈能眼睜睜看著國民黨因為執政黨籍立法院長關說司法而蒙受不可承受之莫大羞辱。如果立法院長關說司法個案沒有關係，那不就說明政府長期推動司法獨立、司法紀律之改革全都白費了嗎？如果立法院長關說司法案件可以不受譴責、不負責任，那麼以後所有政治人物都可以用自己之影響去干預司法，我們國家的司法還有希望嗎？我們的民眾能夠接受嗎？當王院長決定不請辭時，身為國民黨主席，其只有明確的表達態度等語（見原審卷第39頁至第41頁），可知被告馬英九上開言論所談論之對象，均為立法院長王金平而非自訴人柯建銘，是自訴人柯建銘所指被告馬英九有妨害其名譽之故意云云，實屬無據。
2.再者，佐以最高法院檢察署102年9月6 日新聞稿之附件即自訴人柯建銘與其委任之蔡姓律師及立法院長王金平間通訊監察譯文，自訴人柯建銘係先就其臺灣高等法院檢察署檢察官有無對其所涉及之刑案案件提起上訴之情事，詢問蔡律師，並請蔡律師提供檢察官姓名；其後，自訴人柯建銘再與立法院長王金平通話，立法院長王金平分別提及：「阿煌」有打電話，說那個女孩是林秀濤，是勇伯的人；暨已向勇伯說完，勇伯說好啦，會盡力；勇伯說OK了等語，顯見被告馬英九在上述記者會表示立法院長王金平與自訴人柯建銘間涉嫌司法關說乙節，並非憑空杜撰，而王金平及自訴人柯建銘分屬立法院長及民進黨立法院黨團總鞭，在我國政壇均立於舉足輕重之地位，是其二人有無介入司法關說，係屬可受公評之事宜，尤以立法院長王金平隸屬國民黨籍，被告馬英九則為該黨黨主席，則被告馬英九對上開事件加以評論，要難認為有何不法，故自訴人柯建銘指訴被告馬英九上開言論已涉嫌加重誹謗罪嫌，要難謂為有理由。
（三）綜上，因認本件自訴人柯建銘提出之證據，不能證明被告馬英九有涉嫌教唆洩漏監察通訊所得應秘密資料罪嫌及加重誹謗罪之事實，本件自訴顯存有刑事訴訟法第252條第10款所定犯罪嫌疑不足之情形，應依同法第326 條第1項、第3項之規定，將本件自訴予以裁定駁回。
三、惟按，憲法第52條規定「總統除犯內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上之訴究。」此係憲法基於總統為國家元首，對內肩負統率全國陸海空軍等重要職責，對外代表中華民國之特殊身分所為之尊崇與保障，業經司法院大法官會議釋字第388號解釋在案。依司法院釋字第388號解釋意旨，總統不受刑事上之訴究，乃在使總統涉犯內亂或外患罪以外之罪者，暫時不能為刑事上訴究，並非完全不適用刑法或相關法律之刑罰規定，故為一種暫時性之程序障礙，而非總統就其犯罪行為享有實體之免責權。是憲法第52條規定「不受刑事上之訴究」，係指刑事偵查及審判機關，於總統任職期間，就總統涉犯內亂或外患罪以外之罪者，暫時不得以總統為犯罪嫌疑人或被告而進行偵查、起訴與審判程序而言（司法院大法官會議釋字第627 號解釋意旨可資參照）。經查，本件被告馬英九為現任中華民國總統，其總統任期自101年5月20日起至105年5月19日止，此為公眾週知之事實，而自訴人自訴被告馬英九涉犯上開罪嫌，均非屬內亂、外患等罪，是依憲法第52條規定，在其總統任職期間，非經罷免或解職，自不得以被告身分對之進行起訴、審判之程序，原裁定就本件自訴案件竟依刑事訴訟法第326 條規定進行訊問調查結果，認為有同法第252條第10 款「犯罪嫌疑不足」之情形，而予以裁定駁回，其適用法律尚有未洽，抗告意旨雖未指摘及此，然原裁定既有如上可議之處，自應由本院將原裁定撤銷，並發回原法院為適法之處理，以符法制。
據上論斷，依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 14 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇法 官 彭政章以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 謝文傑中 華 民 國 103 年 7 月 14 日