臺灣高等法院刑事裁定 103年度抗字第818號抗 告 人即 受刑人 徐建華上列受刑人因聲明異議案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國103年8月11日所為裁定（103年度聲字第732號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原審裁定以：㈠聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人徐建華（下稱受刑
人）前因犯如附表所示之罪，各經判處如附表所示之宣告刑確定，之後經裁定如附表備註欄所揭之應執行刑。受刑人於附表編號一、二所示之宣告刑（有期徒刑5月、1年2月）均執行完畢後，始經本院以101年度聲更㈠字第12號裁定應執行有期徒刑1年6月。而受刑人已於民國98年11月10日入監執行有期徒刑10年，檢察官自應將前揭有期徒刑1年6月部分，與現執行之有期徒刑10年合併計算，於執行指揮書總刑期記載11年6月，再註記已執行完畢之刑期為1年7月（前述有期徒刑5月、1年2月），以利於受刑人提早假釋及提高執行率，然檢察官卻以附表編號一、二已執畢，無庸執行前述裁定，無法接續執行為由，駁回受刑人之聲請，為此聲明異議云云。
㈡經查：
⒈原審經職權借調臺灣新北地方法院檢察署102年度執聲字第
503號案卷計23宗核閱，並佐以卷附受刑人之本院被告前案紀錄表之所載內容，互為勾稽、整理被告之前科資料如下：⑴受刑人前於86年12月間因犯刑法第339條之詐欺罪，經本院
於89年12月6日以89年度上易字第3321號判決撤銷臺灣士林地方法院87年度易字第1773號判決，改判處有期徒刑5月確定，後由該院於90年2月20日以90年度聲字第1130號裁定易科罰金之折算標準，由臺灣士林地方法院檢察署90年度執字第233號執行易科罰金，於90年4月4日執行完畢結案（見附表編號一）。
⑵受刑人於87年7至10月間因偽造文書等案件，經原審通緝到
案，於95年5月16日以94年度訴緝字第222號判決判處有期徒刑1年2月，於95年6月5日確定，由臺灣臺北地方法院檢察署以95年度執字第2799號發監執行，刑期起算日期95年6月5日，於95年12月13日（指揮書執畢日期，受刑人曾自91年7 月11日羈押至91年7月31日及自94年9月17日羈押至95年6月23日，羈押共折抵234日）縮刑期滿，翌（14）日出監（詳見附表編號二）。
⑶受刑人於88年間起至92年4月15日間因有價證券等案件，經
本院於96年9月4日以95年度上更㈠字第862號判決撤銷臺灣士林地方法院94年度訴緝字第57號第一審無罪判決，並認受刑人附表編號一所處之刑已於90年4月4日執行完畢為由，依累犯規定，判處受刑人有期徒刑6年6月，嗣最高法院於97年4月30日以97年度台上字第1833號判決程序駁回受刑人上訴而確定。之後受刑人就附表編號一、二等罪所處之刑聲請定應執行刑，先經原審於101年7月6日以101年度聲字第1676號裁定駁回其聲請，受刑人不服提起抗告，經本院以101年度抗字第799號裁定，認附表編號二之罪係在附表編號一之罪裁判確定（89年12月6日）前所犯，合於刑法第50條、第53條定應執行刑之規定，撤銷前開裁定，發回原審，再經原審於101年9月26日以101年度聲更㈠字第12號裁定應執行有期徒刑1年6月，於101年10月15日確定（下稱「第一案」）。
嗣最高法院檢察署檢察總長因而認本院95年度上更㈠字第862號確定判決違背法令，提起非常上訴，經最高法院於102年1月11日以102年度台非字第6號判決撤銷前開判決，認附表編號一所處之刑僅係形式上執行完畢，應自原審101年度聲更㈠字第12號裁定所定應執行之刑中扣除，而不能認為已執行完畢，亦即在前述裁定所定應執行之刑尚未執行完畢前，附表編號一之宣告刑不發生執行完畢之問題，則附表編號三之案件並不構成累犯，原判決加重其刑，自有適用法則不當之違背法令，而將原確定判決撤銷，另行判處有期徒刑6年4月確定（詳見附表編號三）。前開案件有期徒刑6年6月，原由臺灣士林地方法院檢察署以98年度執緝字第1062號發監執行，刑期自98年11月10日起至105年5月9日止，於上開非常上訴判決後，再由同上檢察署於102年5月6日以102年度執更字第113號，改為執行有期徒刑6年4月。
⑷受刑人另於95年5月26日因偽證等案件，經臺灣新北（板橋
）地方法院於98年12月31日以98年度訴緝字第341號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，於99年1月22日確定，由臺灣板橋地方法院檢察署99年3月2日99年度執字第2399號接續附表編號三案件執行，刑期起算日期105年5月10日，指揮書執畢日期105年10月9日（詳見附表編號四）。之後受刑人請求就附表編號三、四該等案件定應執行刑，經臺灣新北地方法院於102年4月15日以102年度聲字第1152號裁定應執行有期徒刑6 年6月（下稱「第二案」），刑期起算日期98年11月10日，指揮書執畢日期105年5月9日。
⑸受刑人復於97年9月間至98年7月間因偽造印文案件，經臺灣
桃園地方法院於100年6月30日以100年度訴字第179號判決判處有期徒刑6月，於100年8月8日確定。另於97年12月4日至同年月31日間、98年1月20日至同年月23日因偽造文書等案件，經同上法院以同上判決各判處有期徒刑1年8月（共2罪，與前述有期徒刑6月定應執行有期徒刑2年），受刑人不服此部分而提起上訴，經本院以其上訴無理由，於100年12月1日以100年度上訴字第2659號判決駁回其上訴，受刑人不服又提起上訴，經最高法院以違背法定程式為由，於101年3月8日以101年度台上字第993號判決駁回其上訴而確定。其另於98年間某日至98年4月間因偽造文書等案件，經原審於101年8月16日以99年度訴字第1459號判決判處有期徒刑1年8月，受刑人不服提起上訴，經本院核其上訴無理由，於102年1月23日以101年度上訴字第2908號駁回其上訴，於102年3月4日確定（詳見附表編號五、六）。前開各該案件，經本院於102年8月21日以102年度聲字第2541號裁定應執行有期徒刑3年6月確定（下稱「第三案」）。
⒉按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第53條定有明文
，又按刑法第53條所規定數罪併罰，有二裁判以上者，依第
51 條之規定，定其應執行之刑，係指二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者而言。若於其中甲罪之判決確定後，復犯乙罪，即不合上開定應執行刑之規定；設所犯乙罪為連續犯，而其部分犯罪行為在甲罪判決確定以後者，亦應於乙罪裁判確定後，與甲罪之刑併予執行，均無適用前揭規定定其應執行刑之餘地（最高法院87年度台非字第252號、86年度台非第188 號判決要旨參照）。且數罪之宣告刑出於二以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，以該數罪俱係在首先確定之科刑判決確定前所犯者為限；若其中某罪之犯罪時間已在首先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次確定之科刑判決確定之前，因其與首先確定之科刑判決確定前所犯之罪，已不合數罪併罰之規定，自無從合併定其應執行刑，而應單獨執行，此觀刑法第50條至第53條之規定自明（最高法院88年度台上字第7381 號判決要旨參照）。
查，附表編號三案件，雖有部分犯罪行為係在附表編號一案件判決確定之前，然其連續犯之最後犯罪行為，既於編號一案件判決確定之後，因連續犯以一罪論，無從割裂，則編號三之罪之犯罪時間，不能認為係在編號一之罪判決確定之前，依前開說明，其中編號三即無適用刑法第53條規定之餘地。是依上說明，附表編號三至六所示各罪既均在最先確定之附表編號一所示之罪科刑判決確定後所犯，自無從與該科刑判決確定前所犯附表編號一、二所揭各罪併合處罰定應執行刑；附表編號五至六所示該罪既係在其次確定之附表編號三所示之罪科刑判決確定後所犯，自無從與該科刑判決確定前所犯附表編號三、四所揭各罪併合處罰定應執行刑。受刑人上開「第一案」、「第二案」、「第三案」三案，經核與刑法數罪併罰之規定不符，自不得合併定應執行刑。
⒊按刑事訴訟法第484條所稱「檢察官執行之指揮不當」，包
括執行之指揮違法及執行之方法不當等情形在內。又按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決意旨參照）。
是數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑後，已將該應執行之刑執行完畢而言，至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉。又按二以上徒刑併執行者，刑法第77條（假釋之要件）所定最低應執行之期間，合併計算之；對有二以上刑期之受刑人，應本分別執行合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以定其責任分數，刑法第79條之1第1項、行刑累進處遇條例施行細則第15條第1項各定有明文。另辦理假釋應行注意事項第18條亦明定：對於二以上之刑期，應本分別執行、合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以憑核辦假釋。是對於有二以上刑期之受刑人，檢察官應於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以利該受刑人累進處遇責任分數之計算，並憑以核辦假釋。是裁判確定後再犯罪，受二以上徒刑之執行（非屬數罪併罰範圍）者，其假釋期間如何計算，依上，應分別執行合併計算。而分別執行合併計算刑期者，係指有二以上刑期須執行之受刑人而言，且有二以上應合併計算之刑期時，方由檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期。換言之，受刑人苟無「有二以上刑期須執行」之情事，即無適用前開規定之餘地。是不符合數罪併罰之數罪之間，若已有執畢者，亦即無徒刑須執行之情形，自不得與未執畢之罪合併計算。查，受刑人所涉「第一案」應執行之刑為有期徒刑1年6月，且「第一案」中之附表編號一之有期徒刑5月，已於90年4月4日易科罰金，附表編號二之有期徒刑1年2月，已於95年6月23日入監，而於95年12月13日縮刑期滿，於翌（14日）出監，依上說明，數罪併罰之「第一案」應執行之刑應於95年12月13日執行完畢。而受刑人係於98年11月10日入監執行「第二案」，此時「第一案」早已於95年12月13日執行完畢，即無「第一案」須執行之情形存在，是受刑人斯時並無存在「第一案」及「第二案」之「有二以上刑期須執行」之情事，自無適用刑法第79條之1第1項及行刑累進處遇條例施行細則第15條第1項規定合併計算刑期之餘地（最高法院100年度台抗字第311號、97年度抗字第507號、臺灣基隆地方法院99年度聲更㈠字第1號裁定參照）。又「第一案」與「第二案」既不符屬數罪併罰範圍，受刑人之前已執行之附表編號一、二之有期徒刑部分（計1年7月），檢察官依法無從於指揮執行「第二案」時扣除之，且已執行部分，自不能重複執行。臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於101年11月6日以101年度執更字第1805號，以附表編號一、二之刑已執畢，而無庸執行為由結案（見原審卷第7頁反面），並對受刑人102年11月20日聲請原審101年度聲更㈠字第12號案件接續執行乙事（見原審卷第5頁），於102年12月24日以北檢治切102執聲他字第2192號函覆：該案件已執畢無庸執行，無法接續執行等語，而未准受刑人前開之聲請（即合併計算「第一案」及「第二案」刑期及扣除其前已執行部分），洵屬正當適法之決定。受刑人聲明異議為無理由，予以駁回。
二、抗告意旨以：（一）抗告人係聲請將三案刑期合併計算，原審認核與刑法數罪併罰規定不符，實有誤會。（二）抗告人依刑事訴訟法第484條聲明異議，而抗告人所涉第一案所定應執行有期徒刑1年6月係於101年9月26日確定，原審認於95年12月13日執行完畢，然其執行完畢之刑實為宣告刑，依最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決要旨，抗告人於98年11月10日即入監執行第二案，而第一案之執行刑1年6月係於101年9月26日才確定，抗告人應適用刑法第79條之1第1項及行刑累計處遇條例施行細則第15條第1項規定，是抗告人聲請將三案刑期合併計算應無違背法令之處。（三）原裁定並未說明如何處理附表編號一、二所示宣告刑與第一案應執行有期徒刑1年6月所剩餘之1個月刑期，況此牽涉抗告人是否得於刑期合併計算後折抵此1個月刑期之利益問題，對抗告人之權益有重大關係。而抗告人當初聲請第一案定其應執行刑時，原審以受刑人所犯之罪已執行完畢而無聲請必要予以駁回，嗣抗告人提起抗告，經本院以101年度抗字第799號裁定撤銷發回原審，再經臺灣臺北地方法院101年9月26日以101年度聲更（一）字第12號裁定定應執行有期徒刑1年6月，並由臺灣臺北地方法院檢察署以101 年度執更字第1805號執行。原審認第一案已執行完畢而無法與第二案接續執行為由予以駁回，而抗告人只是要刑期合併計算；抗告人並於原審103年7月29日視訊開庭時供稱：之前向檢察官聲請接續執行乃係因對法律認知不夠，實際上是聲請刑期合併計算等語。另抗告人係於98年11月10日入監執行第二案，此時第一案所定應執行刑1年6月應合於刑法第77條規定，若依檢察官見解第一案已於95年12月13日執行完畢而無庸再執行，故無法與第二案接續執行，抗告人可以理解，然抗告人係聲請三案刑期合併計算，原審竟以第一案已執行完畢而駁回抗告人之聲請，實難心服，爰請撤銷原裁定，以維抗告人權益云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依法定其應執行刑，此刑法第50條、第51條定有明文。亦即，受刑人犯數罪如均經判決確定者，應將最先判決確定之一案找出，再將其他各案內犯罪日期在最先判決確定之一案之確定前之各罪，彙為一案以裁定定其應執行刑（最高法院96年度台非字第338號判決要旨參照）。而所謂合併執行者，係指裁判確定前犯數罪者始有其適用，如裁判確定後另犯他罪，無所謂合併執行，僅為單純之接續執行。又被告所犯之數罪，如不符合刑法第51條定應執行刑之規定，而由檢察官分別簽發指揮書接續執行者，該數罪是否執行完畢，係以各罪是否執行完畢為準，並非以該數罪合計之刑全部執行完畢為斷（最高法院87年度台非字第37 1號裁定意旨參照）。次按，被告犯有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢（最高法院91年台非字第328號判決意旨參照）；是被告犯有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿，其餘犯罪尚未執行始有合併執行之適用，倘被告前所犯之罪已執行完畢，而在其前罪裁判確定前所犯之罪亦已執行完畢，則該二罪既均已執行完畢，自無適用刑法第50條、第51條併合處罰定其應執行刑，而就前案已執行有期徒刑部分亦無可否扣除之可言。經查：本件受刑人所犯附表編號一所示詐欺罪經本院以89年度上易字第3321號判決有期徒刑5月，於89年12月6日確定，並於90年4月4日易科罰金執行完畢；而受刑人所犯附表編號二所示偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴緝字第222號判決有期徒刑1年2月，於95年6月5日確定，並於95年12月13日縮刑期滿，翌（14）日出監而執行完畢；嗣該二罪經臺灣臺北地方法院101年度聲更（一）字第12號裁定應執行有期徒刑1年6月等情，固有本院被告前案紀錄表在卷可參。而依上開說明，本案受刑人所犯附表編號一、二所示犯罪既分別於90年4月4日、95年6月5日執行完畢，是否得合併定應執行之刑，或是否得於更定應執行刑後有扣抵刑期之問題，已有疑問；況受刑人犯數罪經判決確定者，應以最先判決確定犯罪之裁判確定日期為準，再將其他各案內犯罪日期在最先判決確定之一案之確定前之各罪，彙為一案始得裁定定其應執行刑，抗告人認係以上開二罪（即第一案）更定應執行刑之確定日期（即101年10月15日）為聲請合併刑期之依據，容有誤會；再附表編號三至六所示犯罪時間既均係在附表編號一裁判確定日期（89年12月6日）後所犯，已無與附表編號一所示犯罪併合處罰定其應執行刑之適用，亦無與附表一、二已執畢之刑接續執行之可言，是核與刑法數罪併罰之規定不符，自不得合併刑期定其應執行之刑。依上所述，抗告人猶執陳詞認附表所示第二案、第三案應與第一案合併刑期，並扣抵第一案已執行之刑期云云，而指摘原審裁定不定，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 施俊堯法 官 張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 林盈伸中 華 民 國 103 年 9 月 10 日附表：
┌──┬────┬──────┬─────┬───────────┬─────┬───────┐│編號│ 罪名 │ 宣告刑 │犯罪日期 │最後事實審法院 │判決日期 │ 備註 ││ │ │ │ ├───────────┼─────┤ ││ │ │ │ │ 案 號 │確定日期 │ │├──┼────┼──────┼─────┼───────────┼─────┼───────┤│ 一 │詐欺 │有期徒刑5月 │86年12月上│臺灣高等法院 │89.12.06 │本院101年度聲 ││ │ │ │旬 ├───────────┼─────┤更㈠字第12號裁││ │ │ │ │89年度上易字第3321號 │89.12.06 │定應執行有期徒││ │ │ │ │ │ │刑1年6月 ││ │ │ │ │ │ │（「第一案」）│├──┼────┼──────┼─────┼───────────┼─────┤ ││ 二 │偽造文書│有期徒刑1年2│87年7月至 │ 本 院 │95.05.16 │ ││ │等 │月 │10月間 ├───────────┼─────┤ ││ │ │ │ │94年度訴緝字第222號 │95.06.05 │ ││ │ │（前固經本院│ │ │ │ ││ │ │99年5月3日99│ │ │ │ ││ │ │年度聲減字第│ │ │ │ ││ │ │18號減為有期│ │ │ │ ││ │ │徒刑7月，且 │ │ │ │ ││ │ │與編號三、四│ │ │ │ ││ │ │定應執行有期│ │ │ │ ││ │ │徒刑7年，惟 │ │ │ │ ││ │ │因之後經本院│ │ │ │ ││ │ │101年度聲更 │ │ │ │ ││ │ │㈠字第12號裁│ │ │ │ ││ │ │定，而失其效│ │ │ │ ││ │ │力） │ │ │ │ │├──┼────┼──────┼─────┼───────────┼─────┼───────┤│ 三 │有價證券│有期徒刑6年4│88年間起至│ 臺灣高等法院 │96.09.04 │臺灣新北地方法││ │等 │月 │92年4月間 ├───────────┼─────┤院102年度聲字 ││ │ │ │ │95年度上更一字第862號 │97.04.30 │第1152號裁定應││ │ │ │ │（經最高法院102年度台 │ │執行有期徒刑6 ││ │ │ │ │非字第6號撤銷累犯，改 │ │年6月 ││ │ │ │ │判有期徒刑6年4月） │ │（「第二案」）│├──┼────┼──────┼─────┼───────────┼─────┤ ││ 四 │偽證 │有期徒刑10月│95.05.26 │臺灣新北地方法院 │98.12.31 │ ││ │ │，減為有期徒│ │ │ │ ││ │ │刑5月 │ ├───────────┼─────┤ ││ │ │ │ │98年度訴緝字第341號 │99.01.22 │ │├──┼────┼──────┼─────┼───────────┼─────┼───────┤│ 五 │偽造文書│有期徒刑1 年│98年間某日│臺灣高等法院 │102.01.23 │臺灣高等法院10││ │等 │8月 │至98年4月 ├───────────┼─────┤2年度聲字第254││ │ │ │間 │101年度上訴字第2908號 │102.03.04 │1號裁定應執行 ││ │ │ │ │ │ │有期徒刑3年6月│├──┼────┼──────┼─────┼───────────┼─────┤（「第三案」）││ 六 │偽造文書│有期徒刑1 年│97年12月4 │臺灣高等法院 │100.12.01 │ ││ │等 │8月 │日至同年月├───────────┼─────┤ ││ │ │ │31日間 │100年度上訴字第2659號 │101.03.08 │ ││ │ ├──────┼─────┤ │ │ ││ │ │有期徒刑1 年│98年1月20 │ │ │ ││ │ │8月 │日至同年月│ │ │ ││ │ │ │23日間 │ │ │ ││ ├────┼──────┼─────┼───────────┼─────┤ ││ │偽造印文│有期徒刑6 月│97年9月間 │臺灣桃園地方法院 │100.06.30 │ ││ │ │ │至98年7月 │ │ │ ││ │ │ │間 ├───────────┼─────┤ ││ │ │ │ │100年度訴字第179號 │100.08.08 │ │└──┴────┴──────┴─────┴───────────┴─────┴───────┘