臺灣高等法院刑事裁定 103年度抗字第969號抗 告 人即 受刑人 金大有上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國一０三年九月三日所為裁定（一０三年度聲字第二二０一號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理 由
一、本件聲請意旨略以：抗告人即受刑人金大有因犯偽證等案件，先後經法院判決確定如附表，應依刑法第五十三條及第五十一條第五款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第四百七十七條第一項聲請裁定等語。
二、原裁定意旨略以：受刑人犯竊盜等罪，經本院及臺灣臺北地方法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有本院被告前案紀錄表及法院判決附卷可稽。茲受刑人請求檢察官聲請定其應執行之刑，依刑法第五十條第二項之規定得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪自得併合處罰。原審審核認聲請為正當，定應執行有期徒刑三年九月。又按行為人所犯為數罪併罰，其中一罪雖得易科罰金，但因與不得易科之他罪合併處罰之結果，於定執行刑時，祇須將各罪之刑合併裁量，不得易科罰金合併執行（參司法院大法官會議釋字第一百四十四號解釋意旨）。是受刑人所犯如附表編號１、６、
７、８、９、所示之罪雖得易科罰金，但因與不得易科之如附表編號２、３、４、５、所示之罪合併處罰之結果，於定執行刑時，自不得諭知易科罰金，併此敘明等語。
三、抗告意旨略以：㈠受刑人於民國一０二年四月二十三日及一０二年四月二十九
日，分別收到臺北地方法院檢察署執行指揮書（甲）案號分別為一０二年執更造字第四０六號及一０二年執助造字第七０一號，各分別執行十五年九月及三年，共計十八年九月。㈡但因一０二年執助造字第七０一號造股指揮書中，有數條之
合併案件係第一條判決之前所犯的案件，受刑人收悉後立即提出抗告，並獲得撤銷裁定之判決，但上開指揮書中之羈押日應是九十九年三月十六日至九十九年三月二十九日止，共計十四日，原為至九十九年三月二十四日容有誤會。
㈢一０三年度聲字第二二０一號第十一項偽證罪，已於一０二
年一月七日（案號為一０一年度聲字第二七五四號）定其執行刑為十五年九月，今又於一０三年度聲字第二二０一號再重新合併，容有誤會，應撤銷本裁定，重新裁定。
㈣倘若撤銷本裁定，則又回復和之前一０一年度聲字第四二四六號裁定一樣，則不得逾其原裁定之三年刑期為是等語。
四、經查：㈠受刑人前因犯偽證罪（即附表編號之罪），經臺灣臺北地
方法院以一０一年度審訴字第三一二號判處有期徒刑四月確定，有該案判決書在卷可稽。再該案經臺灣臺北地方法院以一０一年度聲字第二七五四號裁定（下稱該裁定）合併定應執行有期徒刑十五年九月（即該裁定附表編號）。嗣最高法院檢察署檢察總長以該裁定附表編號１之罪之判決確定日期為九十八年十二月二十一日，而該裁定附表編號之罪之犯罪日期係九十九年三月二十五日，顯非上開裁判確定前所犯，自不得與附表編號１至之罪合併定其應執行刑等語提起非常上訴，經最高法院以該罪與附表編號１至所示部分合併定其應執行之刑，固有適用法則不當之違法，惟該裁定衡情尚非不利於被告，且其違誤係顯然之牴觸法律規定，非屬涉及統一適用法令之問題，無關法之續造，駁回該上訴，有最高法院一０二年度台非字第三九六號判決可參。是本件附表編號之罪，顯已因臺灣臺北地方法院以一０一年度聲字第二七五四號裁定確定，而和該裁定附表編號１至合併定應執行刑，先予敘明。
㈡今附表編號之罪，既已和被告所犯他罪合併定應執行刑，
則檢察官再度就此聲請合併定應執行刑，似有未當。又附表編號１至之罪，是否如受刑人所稱曾經合併定應執行刑，亦有查明必要。從而，抗告意旨執此指摘原審裁定不當，為有理由。為兼顧受刑人之審級利益，應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院詳為審酌後，更為妥適之裁判。
㈢至受刑人另稱一０二年執助造字第七０一號指揮書之羈押日
期記載錯誤乙情（即抗告意旨㈡部分），非在本件抗告審理範圍內，受刑人若有不服，可對該處分另循救濟，附此敘明。
據上論結，依刑事訴訟法第四百十三條裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦法 官 陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 蔡麗春中 華 民 國 103 年 10 月 31 日