臺灣高等法院刑事裁定 103年度聲再更(一)字第2號再審聲請人即受判決人 奕士明選任辯護人 黃明展律師上列聲請人即被告因違反貪污治罪條例案件，對於本院一００年度上更（一）字第九九號，中華民國一０一年十一月二十九日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院九十七年度訴字第一三八０號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度偵字第一二六０二號），聲請再審，裁定後經最高法院發回，本院更為裁定如下：
主 文本件開始再審。
理 由
一、本件聲請意旨略以：聲請人奕士明係臺北市政府工務局新建工程處配合科副工程司，被訴於民國九十年間辦理「九十年度萬華和平西路三段一五九巷道路新築工程地上物拆除案」時，將不合法之違章建築併入合法建物內計算，使拆遷戶得領取較高之補償費及獎勵金，圖利拆遷補償戶，於民國一０一年十一月二十九日經本院以一００年度上更（一）字第九九號判決以依據法令從事公務之人員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑五年二月，褫奪公權三年確定。惟本件判決後，聲請人發現「四十七年都市計劃之航測圖」（嗣於本院更審中再提出三十四年萬華地區空拍圖）與「內政部九十一年五月二十七日台內營字第○○○○○○○○○○號函」三項新事證：其中四十七年都市計畫航測圖、三十四年萬華地區空拍圖顯示，系爭建物座落之土地斯時即已蓋滿建物，別無空地可供增建或擴建，且系爭建物之外觀形狀與卷存九十年拆遷時之實際測量形狀相同，顯見系爭建物於四十七年，甚至三十四年以前即已全部建造完成，非於五十年或七十年間擴建、增建，亦與證人簡振義證述：五十年間改為木造石棉瓦、七十年間改成鋼造結構等情不符。且原確定判決未斟酌台北市違章建築處理要點及台北市政府違建查報作業原則之規定，僅憑證人簡振義、聲請人於執行拆遷時所拍攝之照片顯現系爭房屋外觀為鐵皮屋頂，即認定係屬鋼構鐵皮屋，屬違章建築，亦與上開處理規定之內容不符。次依內政部九十一年五月二十七日台內營字第○○○○○○○○○○號函，系爭建物既係在四十五年五月四日以前建築，依上開函文規定均屬合法之建物，自得領取補償費，聲請人並無將違章建築虛報為合法建物圖利他人之事。且依臺北市政府工務局新建工程處九十七年十二月二十九日北市工新配字第０九七六九五九一六００號函，本件於九十年間辦理道路工程地上物拆遷補償作業時，應依內政部八十九年十二月三十日頒布之建築改良物徵收補償費查估基準認定合法建築物及違章建築物，原確定判決卻依臺北市政府八十年九月九日頒訂之「臺北市舉辦公共工程對合法建物及農作改良物拆遷補償及違章建築處理辦法」認定，顯有違誤，蓋新制定之臺北市舉辦公共工程拆遷補償自治條例施行細則，已經廢止依登記面積認定重建價格。是本案已辦建物登記而登記面積卻與現場拆除面積不相符之情形，若查無違建資料，亦查無房屋稅籍資料，自應以該地區航測地形圖面積核對，並以形狀符合之面積為參考，聲請人依實測面積估算拆除面積，難謂圖利拆遷戶一樂園公司。況「萬華和平西路三段一五九巷道路新築工程地上物拆遷平面圖」與「台北市政府工務局新建工程處舉辦萬華和平西路三段一五九巷道路新築工程拆遷合法房屋補償計算表」，聲請人均如實記載「烤漆版棚」、「烤漆版屋頂」、「天花板」、「地磚」等非屬木造之建材，並無不實之處；且判斷建材本非聲請人之職權，更無公務員登載不實之情形。綜上，四十七年都市計畫航測圖、三十四年萬華地區空照圖及內政部九十一年五月二十七日台內營字第０九一００八三七０九三號函等證物，均為原確定判決前已存在，但原審法院不及審酌，且能證明系爭建物非違章建物，已足以動搖原確定判決之認定，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定，以發現確實之新證據聲請再審等語。
二、按有罪之判決確定後，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人，應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款定有明文。此所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現者，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑，或輕於原判決所認罪名之判決者為限；亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決而對受判決人為更有利之「確實性」、「顯著性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現致不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺；倘若未具備上開「確實性」「顯著性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院二十八年抗字第八號判例，及八十五年度台抗字第三０八號、八十五年度台抗字第三四一號、九十年度台抗字第七一號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠原確定判決依新工處九十八年一月十日北市工新配字第０九
八六００六一四００號函暨所附之系爭拆遷工程之相關現場照片、簽呈、相關函文、拆遷戶清冊、拆遷範圍平面圖、地形圖、公告、拆遷平面圖、開會通知單、拆遷合法房屋補償費表、拆遷合法房屋補償計算表、合法房屋認定清冊、系爭拆遷工程地區說明會會議紀錄、一樂園公司之第一商業銀行帳號00000000000號帳戶存摺封面及內頁影本、一樂園公司轉帳傳票，認定聲請人奕士明身為臺北市政府公務員，於九十年四月間，承辦系爭拆遷工程內拆遷戶之合法建築物及違章建築物之調查、合法建築物重建價格（即補償價額）與附屬違章建築拆遷處理費，限期拆遷獎勵金之估定，及拆遷範圍內屬合法建築物之補償費評估計算等業務，以及其將部分拆遷戶即一樂園公司所有之臺北市○○街○○○號房屋之拆遷範圍，全部以合法建築物重建價格，核定補償價額及拆除獎勵金，一樂園公司共領得三百三十八萬一千二百六十一元之補償費（含重建價格與拆遷獎勵金），其中圖利一樂園公司違章建築部分一百零四萬六千七百三十五元之不法利益，及圖利一樂園公司拆遷獎勵金六十二萬八千零四十一元之不法利益，業據本院調卷核閱屬實。
㈡惟原確定判決認系爭建物有增建部分之違建，除以卷附各測
量資料外，主要即係依證人簡振義之證述為據。然原確定判決依證人簡振義之證述「系爭建物日據時代木造，……在五十幾年時由水泥瓦改成石棉瓦，整修時有擴大很多的面積，……在七十幾 年……改成鋼造結構的鐵皮屋，鐵皮【鋼浪板】屋頂」等證詞，而認定系爭建物超過登記面積（三五．五四平方公尺）部分，均屬增建之附屬違建，並非合法建物，於因道路拓寬拆遷時，自不得依合法建物補償標準予以補償，固非無見。但觀諸本件聲請人所提出之四十七年測製之航照圖，於四十七年拍攝當時，系爭建物之外觀形狀與本件九十年拆遷時之實際測量形狀相符，均係前寬後細，且左邊中間處變窄，右邊維持不變，建物最後端則因既成巷道轉彎而成不平整狀；另於本院更審時所提出之三十四年萬華地區空測圖，該處亦呈蓋滿建物之形狀，別無空間增建、擴建，則系爭建物於四十七年以前、甚至三十四年間即已全部建造完成，並非於五十多年間或七十多年間時擴建、增建，則證人簡振義之證詞與此新事證之所呈現之事實確有不符之處。果爾，原確定判決賴以得心證之依據即有動搖，而有調查之必要。又若上開空拍圖所顯現之事證為真，則依「內政部九十一年五月二十七日台內營字第○○○○○○○○○○號函」，於四十五年五月四日前之建物均為合法建物，聲請人即無虛報面積圖利拆遷戶之情形。是原判決法院既未及就此部分新證據加以調查斟酌，且上開證據於本件原確定判決前即已存在，係屬該判決審判時未及審酌之證據，且上開證據若屬實，亦能動搖原確定判決所認定之事實，應均認定。
四、綜上所述，本院認聲請人依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定，以發現確實之新證據，足認受有罪判決之人，應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，聲請再審，為有理由，應為開始再審之裁定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十五條第一項裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 梁耀鑌法 官 鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後三日內向本院提出抗告狀。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 103 年 9 月 5 日