臺灣高等法院刑事裁定 103年度聲再字第237號再審聲請人即受判決人 謝豐名選任辯護人 謝生富律師上列聲請人因貪污案件，對於本院99年度重上更㈡字第279號，中華民國102年4月10日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院93年度訴字第666號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第6830號；追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第9090號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略稱：㈠行為後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴
訟法第302條第4款定有明文。聲請人即受判決人謝豐名係臺北市政府市場管理處土木工程之技術人員，不具公務員任用資格，而係因業務需要依技術人員任用條例聘用之技士（見證物一銓敘部函影本），擔任興建市場工程之現場「督工」人員，其俸級比照公務人員敘薪（見證物二銓敘部函影本），屬於未具法定職務權限之人員，即非95年修正刑法第10條第2項第1款規定具有法定職務權限之公務員。依前揭法條規定，係屬因法律變更廢止其刑罰之情形，依法應諭知免訴之判決。
㈡承前所述，聲請人謝豐名僅係屬興建市場工程之現場「督工
」人員，並非經辦凱威公司所承攬「黎元大樓整修工程」之公務員，自非工程回扣罪之犯罪主體，與工程回扣罪之構成要件不合，依法應諭知免訴或無罪之判決。
㈢聲請人謝豐名僅係屬工程之現場「督工」人員，並非經辦豐
發公司所承攬「黎元市場大樓外牆整修工程」之公務員，既非請領工程款之承辦人員，亦非辦理工程估驗款人員，自無從為藉以施壓而勒索財物之行為，並非該罪之犯罪主體，依法應諭知免訴或無罪之判決。又縱認其係屬刑法上之公務員，亦僅該當不違背職務行為要求賄賂罪行，足認被告謝豐名應受輕於原判決所認罪名之判決。
㈣綜上，聲請人謝豐名應受無罪、免訴或輕於原判決所認罪名
之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審云云。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現新證據，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原確定判決，若證據之真偽尚待調查，即與確實之新證據之意義不符，自不能據為再審之理由，最高法院33年抗字第70號判例、同院85年度台抗字第34號裁定可資參照。
亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更不利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因。茲聲請意旨所指聲請人謝豐名係臺北市政府市場管理處土木工程之技術人員，不具公務員任用資格，而係因業務需要依技術人員任用條例聘用之技士，屬工程之現場「督工」人員，並非經辦凱威公司所承攬「黎元大樓整修工程」之公務員，亦非經辦豐發公司所承攬「黎元市場大樓外牆整修工程」之公務員等情，並提出銓敘部函影本5紙為證（即證物一及證物二），然觀諸上開銓敘部函影本5紙之內容，充其量僅能證明聲請人謝豐名自72年間起，經臺北市市場管理處任用職務為技士，歷經銓敘部多次審定在案乙節，然本院99年度重上更㈡字第279號確定判決已認定聲請人謝豐名自72年起，任臺北市政府市場管理處第三科（現改稱工程科）之技士（見原確定判決第2頁第9行至第10行），並於理由欄敘明：「謝豐名係市管處第三科之技士，承辦臺北市政府所轄公有市場營繕整修工程之監造、驗收、工程款之支付等履約管理等業務，並於91年至93年間負責『黎元大樓整修工程』、『成德市場整修工程』、『建國市場公廁整建工程』、『黎元大樓外牆整修工程』等公有市場營繕整修工程案之承辦等情，業據其供承不諱，核與證人即現任市管處工程科（原第三科）股長胡宗維於本院更一審所證謝豐名於本案工程發包時之職務，互核相符（本院更一審99年6月2日審判筆錄第3頁）。而上述公有市場營繕整修工程之監造、驗收、工程款之支付等履約管理等業務，涵蓋『⒈市場工程設計圖說審核及預算書表編製；⒉市場工程監造、協調及報核事項之擬辦；⒊市場工程估驗、結算驗收及移交接管事項之擬辦；⒋‧‧‧』等，亦有臺北市政府市場管理處工程科職掌及工作項目暨職務說明書可稽（見本院卷二第160至169頁），故其確為依法令服務於地方自治團體而有法定權限之公務員無訛。」（見原確定判決第12頁倒數第1行至第13頁第14行），且就聲請人所辯工程款之核發非屬其職掌範圍，不可能藉機收取回扣、勒索乙節如何不可採，詳為指駁（見原確定判決第13頁第15行至第14頁第22行），該等銓敘部函影本自非顯然可認為足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實，是以聲請人所提銓敘部函影本5紙，既非顯然可認為足以動搖原確定判決，即不具有「確實性」之特性，揆諸前開說明，聲請意旨所舉上開證據，即難認與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定「發現確實之新證據」之要件相合，自不得據以聲請再審。
三、綜上，再審聲請人所提出之證據，並非得以聲請再審之新證據。本件再審聲請人所舉聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符，其再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳晴教
法 官 郭惠玲法 官 林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 林敬傑中 華 民 國 103 年 6 月 30 日