臺灣高等法院刑事裁定 103年度聲再字第374號再審聲請人 林鴻堯即受判決人上列聲請人因偽造文書案件，對於本院103年度上易字第767號，中華民國103年8月14日第二審判決（原審案號：臺灣臺北地方法院102年度易字第729號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：原確定判決漏未審酌證人劉宏邈之證述及其所提出之內政部87年9月9日台（87）內地字第0000000號函令等重要證據，關係地上權人之優先承購權與共有人之優先承購權而先後適用，同案被告謝麗玲等八人及證人陳怡芳等四人證述之真實與否及本案贈與之真假認定，顯然影響於判決：原確定判決以「共有人出賣其應有部分時，依土地法第34條之1第4項規定，他共有人固得以同一價格優先承購，惟僅具債權效力，非如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其土地時之優先購買權具有物權之效力。申言之，地上權人之優先承購權具絕對物權效力，應優先於僅具債權效力之共有人之優先承購權而適用。系爭土地倘設定地上權予瓏山林公司，則共有人之優先承購權即無法對抗地上權人瓏山林公司，何來優先承購」，故認謝麗玲、李建聰、陳永裕、周春和、楊香芸、黃玉珠、李宗瑜、吳敏惠於第一審辯稱：渠等得以共有人身分取得優先承購權或共同開發等語及陳怡芳、陳志棟、林賜勇、蔡孝宜於第一審為相同證述均不可採，並以此推論贈與係屬虛偽，聲請再審人係為虛增共有人數，使其他共有人之所有權受限制，且應有部分隨時處於被處分之危險云云（原確定判決書第16頁倒數第7行-第17頁第1行；第19頁倒數第2、3行），惟按：依台大法律系畢業，政大地政學系碩專班肆業，同時具有律師及地政士執照之證人劉宏邈於103年7月24日之證述「土地法34條之1這個部分，他們都懂，就我所了解的這個案件，是因為有設定地上權，依照內政部的一個解釋，共有土地部分共有人處分已經設定地上權的應有部分之後，原共有人還是可以依照土地法34條之1主張優先購買權」，及證人庭呈之內政部87年9月9日台（87）內地字第0000000號函令內容所載「共有土地之地上權係由部分共有人依土地法第34條之1所為之設定，現部分共有人擬依土地法第34條之1再出售共有土地予地上權人。鑒於前依土地法第34條之1為地上權設定時，少數他共有人並未有優先設定之權利，對他共有人權益之均衡，顯有立法上之缺失，且探究土地法第34條之1之立法意旨係為促進共有土地之合理利用，並非以損害少數共有人權益為目的，其為兼顧共有人間權益之均衡，乃設優先購買權之規定，又本案如由共有人優先購買取得全部所有權，該地上權人已取得之地上權仍存在於該土地上，尚不因土地所有權人之不同而受影響。復基於本案土地前後辦理地上權設定及出售均係依土地法第34條之1規定所為之設定及處分，自應依土地法第34條之1之立法意旨優先探究其共有人間權益之均衡，故本案共有土地雖已設定地上權，於部份共有人依上開規定再行出售其共有土地時，應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買」，足認系爭土地縱設定地上權予瓏山林公司，原共有人仍可依照土地法第34條之1主張優先承買權，其他共有人之所有權無從因虛增共有人數而受限制，其他共有人之應有部分亦不因虛增共有人數而處於隨時被處分之危險，故原判決漏未審酌證人劉宏邈此部分之證詞及內政部87年9月9日台（87）內地字第0000000號函令等重要證據，誤認系爭土地倘設定地上權予瓏山林公司，則其他共有人之優先承購權即無法對抗地上權人瓏山林公司，其他共有人之所有權因而受限制，應有部分因而處於隨時被處分之危險，以此錯誤之見解為前提，認定謝麗玲、李建聰、陳永裕、周春和、楊香芸、黃玉珠、李宗瑜、吳敏惠及證人陳怡芳、陳志棟、林賜勇、蔡孝宜於第一審證稱以共有人身分取得優先承購權或共同開發等語不可採，進而推論本案贈與係屬虛偽，顯然影響於判決。綜上所陳，足認原確定判決確有足生影響於判決重要證據漏未審酌之再審事由，為此特檢呈原確定判決繕本，狀請鈞院鑒核，依法裁定准予再審，以免冤抑云云。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條定有明文。所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。又所謂漏未審酌，乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，如證據業經法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實，被捨棄之證據，亦已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌，是如僅係對法院證據取捨持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院89年度台抗字第30號裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠、原確定判決認定聲請人涉犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪，係憑聲請人於原確定判決附表一所示時間取得系爭土地應有部分後，即由陳怡芳委託地政士李忠憲以聲請人及原確定判決同案被告蔡政志等十四人贈與原因發生日期為101年3月26日，並持土地所有權贈與契約書、身分證影本、印鑑證明、土地所有權狀、增值稅繳納證明書、贈與稅繳納證明書、財政部臺北市國稅局贈與稅免稅證明書等文件，於101年3月29日向臺北市士林地政事務所以贈與為原因申請所有權移轉登記（收件字號士林字第6079、6080號），將原確定判決附表二所示應有部分移轉登記予原確定判決同案被告蔡政志等十三人，經承辦人員形式審查無訛，於同年4月2日以電腦登記方式登載於職務上所掌之土地登記及所有權狀等電磁紀錄準公文書上，並核發所有權狀予聲請人及蔡政志等十三人。聲請人等十四人旋以渠等於101年4月17日同意將系爭土地全部設定不定期限地上權予瓏山林公司為由，再委由李忠憲持土地所有權狀、身分證影本、戶籍謄本、印鑑證明、契約書等，於101年5月9日向臺北市士林地政事務所申請地上權登記（收件士林字第9001號）。嗣該地上權設定登記申請案，經該地政事務所於101年5月14日以有私權爭執駁回其申請，並經臺北市政府訴願委員會於101年8月23日駁回瓏山林公司等人之訴願等情為聲請人等十四人不爭執，且經陳怡芳於原審證述相符（第729號易字卷卷二第173頁反面、174頁），並有臺北市士林地政事務所101年12月21日北市士地登字第00000000000號函附之土地登記申請書、土地所有權贈與移轉契約書、身分證影本、臺北市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書（士林分處）、臺北市稅捐稽徵處土地增值稅免稅證明書（士林分處）、財政部臺北市國稅局贈與稅免稅證明書、臺北市松山區戶政事務所（林鴻堯）印鑑證明、臺北市中山地政事務所土地所有權狀等、臺北市士林地政事務所102年2月1日北市○地00000000000000號函附○○○區○○段○○段○○○○號土地之登記謄本及地籍圖謄本、臺北市士林地政事務所異動索引、地上權設定契約書、地籍圖騰本、101年度地租明細表、臺北市政府訴願決定書、臺北市士林地政事務所102年10月9日北市士地登字第00000000000號函所附○○○區○○段○○段○○○○號土地所有權人林鴻堯歷次取得過程、臺北市土地建物異動清冊（節本）等件在卷可參（第1154號偵查卷第39至54、98至132頁，第9173號他字卷第14至18、165頁，第729號易字卷卷二第24至33頁）等證據資料，認定聲請人林鴻堯為將系爭土地設定地上權予瓏山林公司，虛以「贈與」將附表二應有部分移轉登記予原確定判決同案被告蔡政志等十三人，以增加共有人數，達到土地法第34條之1第1項規定之多數決要件，向臺北市士林地政事務申請所有權移轉登記之事實，係以借名登記或其他方式違反法律強制禁止規定，破壞土地法第34條第1項原在解決共有物因人數眾多，意見不一，致不能處分共有物之立法意旨，而害及公益；且因虛增共有人數，使其他共有人之所有權受限制，應有部分隨時處於被處分之危險，亦有害於私益，為法所不許，而為刑法規範處罰之行為，而認聲請人所辯各節與常理不符，並於判決理由內詳加敘明，一一予以指駁在卷。
㈡、聲請意旨引用原確定判決審判筆錄內容，主張原確定判決漏未審酌證人劉宏邈於103年7月24日之證述及庭呈內政部87年9月9日台（87）內地字第0000000號函令等證據，誤認系爭土地倘設定地上權予瓏山林公司，則其他共有人之優先承購權即無法對抗地上權人瓏山林公司，其他共有人之所有權因而受限制，應有部分因而處於隨時被處分之危險，以此錯誤之見解為前提，認定謝麗玲、李建聰、陳永裕、周春和、楊香芸、黃玉珠、李宗瑜、吳敏惠及證人陳怡芳、陳志棟、林賜勇、蔡孝宜於第一審證稱以共有人身分取得優先承購權或共同開發等語不可採，進而推論本案贈與係屬虛偽，顯然影響於判決。惟查：證人劉宏邈於103年7月24日所陳「土地法34條之1這個部分，他們都懂，就我所了解的這個案件，是因為有設定地上權，依照內政部的一個解釋，共有土地部分共有人處分已經設定地上權的應有部分之後，原共有人還是可以依照土地法34條之1主張優先購買權。我跟他講說沒辦法一次處分掉的話，設定地上權到時候還是會遇到其他共有物處分的問題（庭呈內政部解釋函）」等語，係證人劉宏邈針對辯護人詢問：「陳怡芳有無請教過你共有土地處分法律問題？」所為之陳述，內容僅在於告知陳怡芳內政部曾有上開函令之釋示，其依法律學識所為提供之意見，僅係其個人法律意見，並無法律效力，且與所提出之內政部解釋函，均非「足生影響於判決之重要證據」，尚難以此證詞以及所提出之內政部解釋函，足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名，亦不足以推翻原審所認定罪刑之證據，顯非足生影響於原判決之重要證據。且聲請人所稱上開內政部之函令，係該部所為法律上之見解釋示，並非證據，又行政機關所為函令釋示，僅得供司法裁判機關參考，無拘束力，亦無所謂重要證據漏未審酌之情形。另原確定判決理由三之㈩，亦詳細記載：「證人劉宏邈於本院證稱：陳怡芳有問過土地法第34條之1共有人數不足要如何解決，我說如果沒有辦法購買的話，只能透過贈與方式來增加共有人等語（本院卷第235頁）。劉宏邈係執業律師，其對陳怡芳徵詢所為回答，僅為其法律專業意見，不具法律效力，而林鴻堯係虛以贈與方式，將附表二應有部分移轉登記予蔡政志等13人，並非真正贈與，難認其不具主觀直接故意。劉宏邈前揭證詞自不足採為有利林鴻堯之證據。」（原確定判決第20頁第1至8行）是已就劉宏邈之證詞何以不足採，詳敘理由，並無聲請意旨所陳之漏未審酌。
四、綜上，原確定判決已就聲請人涉案之證據，本於論理或經驗法則敘明取捨之理由，難認其所為之論斷係屬違法，聲請人所提出之證人劉宏邈之證述及其於作證時所提出之內政部87年9月9日台（87）內地字第0000000號函令等證據，並非刑事訴訟法第421條規定之足生影響於判決之重要證據，且原確定判決已經就證人劉宏邈之證詞不足採，說明理由，聲請人徒憑己意指摘原確定判決漏未審酌之證據，核與刑事訴訟法第421條所謂「足生影響於判決之重要證據」之要件未合，其聲請再審，於程序及實體上均屬無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 何俏美法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 沈君融中 華 民 國 103 年 9 月 15 日