臺灣高等法院刑事裁定 103年度聲再字第504號再審聲請人即受判決人 林國仁
鄭淑珍上二人共同選任辯護人 陳煥生律師上列再審聲請人即受判決人因違反證券交易法等案件，對於本院101年度金上訴字第44號，中華民國103年6月17日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院100年度金訴字第35號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第16號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：㈠原確定判決認再審聲請人鄭淑珍、林國仁稱『資金確實有
到位』，惟該等資金縱使確實有到位，其帳務處理係記載為珍通能源技術股份有限公司（下稱「珍通公司」）『股東往來』之負債項目，即表示渠等所稱『到位資金』係向既有股東舉借而來之債務，與『股東權益』項目之股本無涉，主要理由係引用證人即珍通公司會計人員汪明麗證述：「（問：被告鄭淑珍今日提出之二份文件，是妳製作？）支出報表對照是我彙總的，二點五五億元增資明細及總表可能是之前的主管林金波製作的，放在電腦中」、「（問：這些匯入款會計性質？）全部都是做股東往來」、「（問：到底如何列帳？有無記入日記帳？）有登錄，借記銀行存款、貸記股東往來」、「（問：所以性質就是股東往來，是負債，不是股本或預收股款？）我知道是股東往來，是負債」。惟依會計師鐘翊豪出具標準無保留意見之「珍通科技股份有限公司92年度及91年財務報告」（即聲證3），其中，珍通公司民國91年12月31日資產負債表之負債項目「應付關係人款」為67,555,576元、92年「應付關係人款」減為7,956元，另由現金流量表觀察，91年度「股東往來」為67,555,576元，92年度則減少67,547,620元。即珍通公司於92年增資時，雖係以借資驗款方式辦理增資，惟其同時消除原先貸記之股東往來，減少公司負債，是此部分所謂公司負債項目「股東往來」，實際上即為股東所匯入增資款或預收股款，足徵證人汪明麗證述、卷附「2.55億元增資，珍通公司帳戶入款明細及總表」所載增資款有確實入帳。故珍通公司並非向既有股東舉債，而係以增資方式向股東募資，僅因會計作業上有所疏漏，在董事會未通過發行新股決議前，本應將預收增資款項列入「預收款」或「暫收款」（會計上仍屬「負債」科目），於增資基準日再轉為股本，而直接記載為「股東往來」，致生誤會。縱使會計作業錯誤記載為股東往來科目，嗣於珍通公司92年2次增資時，已將股東往來與現金增資抵沖，其情形如上揭預收款或暫收款轉為股本，並無二致。故原確定判決以帳務處理「股東往來」為負債項目，認與股東權益項目之股本無涉云云，自屬有誤。因此，原審漏未審酌前開珍通公司「司92年度及91年財務報告」中兩個年度間資產負債表及現金流量表「應付關係人款」或「股東往來」科目，與「股本」、「現金增資」科目之相對應增減變動，遽然認定珍通公司增資並無實收資本，係對原確定判決事實欄二㈠所載犯罪事實之認定有重要關係事項未予審酌，並足以推翻原判決錯誤認定，得為再審理由。
㈡原審雖以證人連淑芬稱其於99年1月7日並無投資珍通公司
1千萬元、證人簡莉陵證稱於91年僅投資190萬元而非投資1082萬元等語，認定證人連淑芬、簡莉陵並未於99年、91年間投資珍通公司1,000萬元、1,082萬元，質疑股款差額應如何到位，然依珍通公司大股東方啟三出具之增資入款證明（即聲證4）、再審聲請人鄭淑珍之聯邦銀行帳戶存摺內頁影本（即聲證5），方啟三以自己名義於91年6月7日、18日、29日及92年6月27日陸續匯款總計8千萬元至上開銀行帳戶，並以方啟三之配偶方王慶里名義於91年6月7日、17日、24日及92年7月1日匯款總計1億2千萬元至上開銀行帳戶，亦即方啟三及其配偶方王慶里於91年至92年合計匯款2億元，均屬股款而非借款；然珍通公司92年8月13日辦理增資之公司變更登記事項表僅登載方啟三繳納現金增資款225萬元，與上開2億元增資款項有差額，亦遠大於股東連淑芬、簡莉陵證述實際增資額與帳面記載不符之差額。原審漏未審酌珍通公司有其他股東如方啟三，其匯入公司之增資款係遠高於實際帳面入股金額，足徵珍通公司現金增資之資金有確實到位，僅係以名義股東身分登記，不足憑此遽認珍通公司為虛增資本。此部分未經原審調查，並從形式觀察即足以動搖原確定判決，符合再審要件之確實新證據。
㈢原確定判決認定再審聲請人與同案被告呂德茂、蕭智仁就
判決事實欄二㈡2、3（即判決附表四編號1至4）詐騙被害人許金村、許兩旺（以其妻許林秀卿名義購買），惟此部分純係呂德茂、蕭智仁個人所為，原判決亦記載許兩旺受蕭智仁詐騙而交付用以給付股款之支票，均係由蕭智仁自己或其女之帳戶兌現，與再審聲請人林國仁、鄭淑珍二人無涉，然原確定判決卻認定再審聲請人為共同正犯，已有理由矛盾之違法。再者，許金村、許兩旺及許林秀卿分別出具陳述書、協議書（即聲證6），明白記載渠等係受呂德茂或蕭智仁介紹而購買珍通公司股票、股款是直接交付給呂德茂或蕭智仁，再審聲請人林國仁並無對渠等有銷售或不正當方式推銷股票之意，渠等自始並無對再審聲請人二人提告之意云云，且證人許金村、許兩旺、許林秀卿於偵查、第一審審理時均曾證述渠等係受呂德茂或蕭智仁詐騙而購買上開珍通公司股票，並未提及再審聲請人二人有何參與行為，足徵再審聲請人從未與呂德茂或蕭智仁為共同對他人詐欺而銷售珍通公司股票之行為，原審就此部分犯罪事實認定自屬有誤，至為明顯。
㈣另原確定判決認定再審聲請人鄭淑珍指示鈤新公司會計人
員製作不實傳票，理由略以：「99年1月7日由被告鄭淑珍指示不知情之鈤新公司會計人高淑芬製作第0000000000號轉帳傳票，並記載會計分錄為：『借記：銀行借款-荷蘭銀行』、『貸記：銀行存款-玉山乙存1916』，金額各為2500萬元，摘要欄則記載『0000-000-00000 0還林貞祥荷蘭銀行借款2500萬』，並由高淑芬於『會計』欄位蓋章，『主管』欄則由被告鄭淑珍蓋章等事實...，且有該轉帳傳票之相同列印資料在卷可查（見偵字第16號卷㈠第34頁」等語，惟依原確定判決所引用之卷證資料出處（即聲證7），傳票上之『會計』欄並無高淑芬蓋章、『主管』欄亦無鄭淑珍蓋章，則原確定判決認定上開事實，竟僅依證人高淑芬錯誤記憶之證述，顯然漏未審酌卷內重要證據即系爭轉帳傳票實際記載內容為何，且系爭傳票既未經再審聲請人鄭淑珍蓋章，適足以資證明再審聲請人鄭淑珍就此傳票記載不知情，亦未指示鈤新公司會計高淑芬為不實登載，自無所謂無故減少鈤新公司資金、背信（鈤新公司）之行為。
㈤再者，為處理鈤新公司向荷蘭銀行取得融資貸款事宜，鈤
新公司與林貞祥曾於100年11月11日簽立協議書（即聲證8），其中第3項約定「...關於乙方（即林貞祥）因本借款事項所持有250萬股珍通能源技術股份有限公司（下稱珍通公司）之股票，自簽立本協議書時起...並於甲方（即鈤新公司）清償本件對澳盛銀行之所有借款並取得清償證明後，乙方須將上述股票過戶予甲方...」，依此協議書內容足徵珍通公司係提供250萬股之股票予林貞祥，用作林貞祥承諾不抽回對澳盛銀行美金300萬元信用狀擔保，若鈤新公司償還系爭銀行借款，林貞祥尚應將250萬股珍通公司股票過戶予鈤新公司，亦即鈤新公司向珍通公司購買250萬股之股票並以之作為擔保品交付予林貞祥（惟係以股票直接過戶方式交付），則系爭珍通公司250萬股股票既是擔保品，於鈤新公司償付銀行債務後，林貞祥應返還予鈤新公司，且林貞祥持有系爭股票期間亦不得行使珍通公司股東權益，則系爭珍通公司250萬股股票之實際所有權人仍應為鈤新公司。則鈤新公司為取得系爭珍通公司250萬股股票而交付珍通公司2,500萬元之股款，自無不法，鈤新公司並非無故損失2,500萬元，而係藉此保全林貞祥原提供美金300萬元信用狀之擔保，免除鈤新公司對澳盛銀行7千餘萬元借款因欠缺擔保而屆期清償之壓力。甚且，因珍通公司與鈤新公司為聯營企業，珍通公司負責專利研發、鈤新公司負責產品加工及生產製造，兩公司性質不同、組織各異，是再審聲請人林國仁於「熱、電領域」全心研發，取得專業關鍵技術，甚而於102年間對美國APPLE公司提起散熱氣專利侵權訴訟，最終與美國APPLE公司達成和解及授權（見聲證9之國家實驗研究院科技產業資訊室報導），再審聲請人林國仁從未指示或參與鈤新公司之會計帳務。原確定判決未仔細審酌對再審聲請人二人有利之證據，遂認渠等2人為共同正犯而科處徒刑，無異使再審聲請人畢生心血及技術研發成果毀於一旦，亦使再審聲請人家庭破碎。
㈥綜上，原確定判決認定再審聲請人有證券詐欺及違反商業
會計法第71條第1款等犯行，因發現確實之新證據，足資推翻原判決認定事實，且就具有想像競合關係而不得上訴第三審之刑法背信罪、使公務員登載不實罪部分，亦有重要證據漏未審酌且未敘明捨棄之理由，致使再審聲請人林國仁、鄭淑珍蒙冤受屈，為此聲請准予再審並停止刑罰之執行。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一，或有第421條所定足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。其中刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院28年抗字第8號判例、85年度臺抗字第341號裁定參看）；如已經提出之證據於判決時漏未審酌，則除對於不得上訴於第三審法院之案件，經第二審確定之判決，合於同法第421條規定再審條件得依該法條聲請再審外，非此所稱之發現新證據，不得據以聲請再審（最高法院79年度臺抗字第383號裁定參照）。且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難採為聲請再審之理由此受理；聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度臺抗第308號、第341號、第424號裁定均同此旨）。
三、經查：㈠依據聲請意旨㈠、㈡所提「珍通科技股份有限公司92年度
及91年度財務報告」（即聲證3）、方啟三及方王慶理於101年10月26日回覆珍通公司之回函（即聲證4）、再審聲請人鄭淑珍之聯邦銀行帳戶存摺內頁影本及存摺存款明細表（即聲證5）等證物，其中「珍通科技股份有限公司92年度及91年度財務報告」（即聲證3），係由匯聯會計師事務所出具、收閱對象為珍通公司，且日期係在事實審法院言詞辯論終結（即103年5月13日）前之93年4月30日，顯係身為珍通公司董事長、總經理之再審聲請人鄭淑珍、林國仁在當時所明知，即無事後始經發見之可言；又方啟三及方王慶理於101年10月26日回覆珍通公司之回函（即聲證4）、再審聲請人鄭淑珍之聯邦銀行帳戶存摺內頁影本及存摺存款明細表（即聲證5）等證物，則均為於事實審法院判決前已經存在卷內而為法院所知之證據，業據本院調閱本案卷宗核對無誤【臺灣臺北地方法院100年度金訴字第35號甲4卷第90頁至第102頁之聯邦商業銀行101年2月13日聯業管（集）字第00000000000號函暨附件即（鄭淑珍開立帳號000000000000號帳戶之開戶資料及交易明細表），以及本院101年度金上訴字第44號B1卷第83頁、第84頁之鄭淑珍刑事準備三狀所附之函證回覆聯、本院101年度金上訴字第44號B1卷第136頁至第153頁、第157頁至第160頁之鄭淑珍刑事準備五狀所附聯邦銀行帳號000000000000帳戶存摺內頁影本、存摺存款明細表】，是以上開證據，於事實審判決前已經存在，亦非為法院、當事人所不知而不及調查斟酌，當不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之「嶄新性」要件。況原確定判決認再審聲請人林國仁、鄭淑珍分係珍通公司總經理、董事長，而為實際負責人，明知珍通公司於92年8月13日、92年9月3日、93年9月3日、97年4月28日、99年1月15日（指現金增資基準日）辦理現金增資時，如原確定判決附表一所示之「名義認股股東」並未實際繳納股款，其中⑴92年8月13日、92年9月3日現金增資（即附表一編號1、2）款項係向不知情之金主謝曜駿、羅緣珠借入以供驗資、⑵92年9月3日部分增資款3,123萬2,000元則係由鄭淑珍帳戶轉入，驗資後旋即於92年9月5日、8日全數退款至鄭淑珍帳戶（詳見附表一編號2-2）、⑶93年9月3日現金增資（即附表一編號3）係以珍通公司自合作金庫商業銀行圓山分行融資款作為股款以供驗資、⑷97年4月28日現金增資（即附表一編號4）則係以珍通公司玉山銀行五股分行帳戶內存款以供驗資、⑸99年1月15日（即附表一編號5）係以鈤新公司在荷蘭銀行（後併入澳商澳盛銀行集團股份有限公司，以下逕稱荷蘭銀行或澳盛銀行）之存款作為股款以供驗資。而前開款項經存入附表一所示之珍通公司現金增資股款驗資帳戶內，虛偽表示珍通公司如附表一所示之「名義認股股東」有實際繳納股款，並以存摺影本作為股東繳納之繳款證明及製作內容不實之股東繳納股款明細表、資產負債表，再由不知情之匯聯會計師事務所鐘翊豪、萬利會計師事務所萬榮正等會計師出具珍通公司增資款業經收足之公司資本查核報告書後，分持向經濟部中部辦公室（附表一編號1至4部分）、臺北縣政府（下稱改制後之新北市政府，附表一編號5部分）申請辦理增資發行新股變更登記，使該管承辦公務員審查認為形式要件均已具備，並先後於附表一所示「變更登記日期」核准珍通公司之變更登記，將此等不實事項登載於職務上所掌之公文書上，足生損害於經濟部中部辦公室、新北市政府等主管機關對於公司管理之正確性等情，係依據再審聲請人即被告林國仁、鄭淑珍於原審所為自白（見臺灣臺北地方法院100年度金訴字第35號甲4卷第73頁反面至第74頁、甲9卷第53頁反面）、證人羅緣珠、謝耀駿、連淑芬、簡莉陵、林金波、鐘翊豪、汪明麗等人於檢察事務官詢問、檢察官偵訊時所為證述，並有如原確定判決附表一、二所示相關證據，復就再審聲請人即被告林國仁、鄭淑珍於原審所為辯解不可採信等節詳予論駁（詳見原確定判決書第12頁至第16頁），是此部分業經原確定判決於理由欄內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，雖未就再審聲請人所提出之聲證3至聲證5之證據價值一一論述，亦不足以推翻原確定判決之認定，而無「嶄新性」及「顯然性」之可言。從而，上揭聲請意旨㈠、㈡憑以聲請再審之證據及理由，自非可採。
㈡再審聲請人林國仁、鄭淑珍於聲請意旨㈢所提出協議書、
陳述書各1份（即聲證6），均為於事實審法院判決前已經存在卷內而為法院所知之證據，業據本院調閱本案卷宗核對無誤（見本院101年度金上訴字第44號B2卷第79頁、第80頁、C1卷第131頁至第132頁），則再審聲請人林國仁、鄭淑珍所主張之上開證據，顯與上揭刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實之新證據」之「嶄新性」要件不符。又原確定判決以證人即同案被告呂德茂、蕭智仁之供述、證人林貞祥、許金村、許兩旺、許林秀卿、黃國禎、鐘翊豪等人所為證述，以及卷附「珍通公司投資說明書（內含珍通科技符合高科技上市申請條款、珍通科技股份有限公司94暨95年度營運計劃書、珍通公司接A公司訂單業績評表等資料）」、「強大競爭力分析報告」、「超奈爾科技股份有限公司投資暨營運計劃書」等文宣資料、珍通公司股東名冊、土地換股協議書及原確定判決附表一、
三、四所列證據，據此認定再審聲請人林國仁、鄭淑珍均明知珍通公司營運績效不佳、長期處於虧損狀態，無在臺或美國上市之可能，將珍通公司資本額不實虛增至3億6,500萬元，共同施以足以影響投資人投資判斷之重大不實詐術，並直接或透由呂德茂、蕭智仁對外虛偽表示珍通公司即將在臺或在美國那斯達克上市、遠景看好、股價將會大漲等重大不實詐術使投資人許金村、許兩旺、林貞祥、黃國禎等人陷於錯誤而購入珍通公司股票，犯有證券交易法第20條第1項證券詐欺犯行。從而，原確定判決已於理由欄貳、一、㈡內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由（見原確定判決第16頁至第29頁），再審聲請意旨㈢所指，無非係就原確定判決證據如何採酌認定之爭執，惟證據之調查，本係屬法院之職權，法院就調查證據之結果，依自由心證原則而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，亦係屬法院之職權範圍，原確定判決既已就再審聲請人林國仁、鄭淑珍涉案之證據、如何認定其違法之理由，予以審酌認定，並於理由欄中敘明，其證據之取捨亦無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法，縱未就再審聲請人林國仁、鄭淑珍所提出之聲證6之證據價值一一論述，亦不足以推翻原確定判決之認定，而無「嶄新性」及「顯然性」之可言，是再審聲請人就此屬法院職權認定之範疇任意予以指摘，自有未合。
㈢再審聲請意旨㈣以原確定判決據以認定再審聲請人違犯商
業會計法第71條第1款罪責之第00000000號轉帳傳票（即聲證7），其上『會計』、『主管』欄並無證人高淑芬、再審聲請人鄭淑珍之蓋章，質疑原確定判決僅依證人高淑芬錯誤記憶之證述，顯然漏未審酌卷內重要證據即系爭轉帳傳票實際記載內容為何，聲請再審云云。惟就此部分，原確定判決於理由欄內已明載卷附轉帳傳票係與第00000000號轉帳傳票相同之列印資料（見原確定判決第30頁第21行至第22行），既非原始經證人高淑芬、再審聲請人鄭淑珍簽核第00000000號轉帳傳票，其上自無可能有證人高淑芬、再審聲請人鄭淑珍之簽名或蓋章，再審意旨此部分所為指摘，顯有誤會。而該證據（即列印之轉帳傳票）顯於事實審法院判決前即已經存在，並經事實審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則為取捨及判斷後，以再審聲請人林國仁、鄭淑珍對證人即鈤新公司會計人員高淑芬製作第00000000號轉帳傳票後，由證人高淑芬於『會計』欄位蓋章、『主管』欄由鄭淑珍蓋章等事實均不否認，且經證人高淑芬於第一審審理時證述明確，據此認定再審聲請人有違犯商業會計法第71條第1款之犯行（見原確定判決第30頁至第32頁），再審聲請人前詞所指，無非就經事實審法院本於自由心證予以取捨及判斷，而持相異評價，自不足以推翻原確定判決所為之認定，並非一經再審程序重新審酌，即足認被告應受無罪、免訴、或輕於原審所認定之罪名，亦與刑事訴訴法第421條所謂「足生影響於原判決之重要證據漏未審酌」之要件未合。
㈣至聲請意旨㈤所提出之鈤新公司與林貞祥於100年11月11
日簽立之協議書（即聲證8）並簽具支票7紙，其簽署日期係在事實審法院言詞辯論終結（即103年5月13日）前之100年11月11日，顯係身為鈤新公司董事兼總經理之再審聲請人林國仁、鈤新公司財務主管之再審聲請人鄭淑珍在當時所明知，即無事後始經發見之可言。至再審聲請人林國仁、鄭淑珍提出之國家實驗研究院科技產業資訊室報導（即聲證9），顯為事實審法院判決前已經存在卷內而為法院所知之證據，業據本院調閱本案卷宗核對無誤（見本院101年度金上訴字第44號B2卷第5頁至第6頁、C2卷第414頁至第417頁）。是以上開證據，於事實審判決前已經存在，亦非為法院、當事人所不知而不及調查斟酌。況此部分再審聲請意旨㈤所指，無非係就原確定判決證據如何採酌認定之爭執，惟證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原確定判決既已就再審聲請人林國仁、鄭淑珍涉案之證據、如何認定其違法之理由，予以審酌認定，並於理由欄中敘明，而其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法，再審聲請人就此屬法院職權認定之範疇任意予以指摘，自有未合。
四、綜上所述，本件聲請意旨各項論述及所提之證據，或非屬判決後發現而足以動搖原有罪確定判決之新證據（刑事訴訟法第420條第1項第6款），或已為原事實審法院判決所審酌（刑事訴訟法第421條），核與刑事訴訟法所定聲請再審之要件無一相符，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。又再審聲請人聲請再審，既經駁回，則其聲請停止刑罰之執行，即失所依據，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗法 官 何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書 記 官 吳芝嘉中 華 民 國 103 年 12 月 24 日