臺灣高等法院刑事裁定 103年度聲字第3536號聲 請 人即 被 告 吳秉翰上列聲請人即被告因加重竊盜等案件（本院100年度上易字第1052號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請人即被告吳秉翰聲請意旨略以：刑事訴訟法第95條所規定，法官在一開始時就告訴我可以選任辯護人，可見得辯護人對被告而言，是非常非常的重要。如果被告擁有合法的辯護人，可以被法官撤銷的話，那法官一開始就告訴被告可選任辯護人，有什麼意義嗎？尤其裁定取消被告義辯權的法官，對於相關的狀況根本就不了解（請參考被告陳報八狀附件14P3第14、15行：法官「這個我不知道」）如果是因為被告的過失，或許還能夠勉強有點道理，法官在完全不知情的情況下，就把被告的義辯權取消掉，非但我們國家的法律從來沒有賦予法官有撤銷被告義辯權的權利，被告在102 年10月24日抗告狀及102 年10月25日抗告狀中有陳明。本案依法不得審判（刑事訴訟法第284 條、第31條第一項第六款、舊法刑事訴訟法31條第一項最後段），卻違法審判，並於期間違法裁定。如果這種違反審判的違法裁定，可以成立的話，無疑宣告法律並沒有要遵守的義務，這是任何人都不能接受的。法官溫耀源卻在103年1月28日裁定（102抗1240號）以訴訟程序的裁定為由，駁回抗告。這種嚴重違法的裁定，任何稍有法律常識的人，都不可能心服。故被告必須在此嚴重異議，對該102抗字第1240號提出「聲明不服」，懇請本案承審法官能及時更正錯誤，還被告憲法所賦予被告訴訟固有之權利。尤其這種嚴重的違法、違憲的審理，被告在103年6月3日嚴正提出「聲明拒絕違法程序狀㈠」，103年6月6日提出「聲請撤銷違法程序狀」103年6月7日提出「刑事聲請撤銷違法判決狀」如果承審的法官不能站在法律的這一邊，還去維護非法的審理、和違法的判決，被告完全無法接受。因此對於無法維護憲法，無法公平審理之法官，被告必須聲請該法官迴避。被告於此要說明，先前於103年6月18日所裁定之103聲字2041號，是在被告「刑事聲請推事迴避補呈說明狀」（103年6月19日）前即做出裁定，易言之，該裁定並未考量被告上述補呈說明。另關於刑事訴訟法23條明定「聲請推事迴避經裁定駁回者，得提出抗告」刑事訴訟法404條第一款亦有類似規定。本院持與被告相同之見解，多次認定推事迴避駁回之裁定得提起抗告。然最高法院卻持與本院不同之見解，多次以刑事訴訟法405條「不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告」為由，駁回本案，該最高法院之裁定，顯然違反「法律優先適用原則」，本案是否可請本院先行確定，本案所謂「法官迴避」之聲請，有駁回抗告之權利，本院與最高法院間不同見解，造成被告無所適從。就被告之暸解，法官迴避之聲請遭到駁回，當然可以提出抗告，除了「法律優先適用原則（請參102年5月13日審判筆錄被告之說明）」外，依常理而言，本院的法官當然不認為自已有迴避之適用，所以才會承審本案，如果向本院提起法官迴避之聲請，其結果可想而知。然最高法院卻不為實質之審理，一再以程序駁回，是否最高法院以其本位主義忽略刑事訴訴訟法23條的法律優先適用原則及案件本身特性之需求，致使本案至今未能有一個合理之裁定。；就法官溫耀源的部份已經聲請迴避，雖經法院裁定駁回，然該駁回事實上未經最高法院實質審理，且該裁定在被告上述補呈說明之前，本院所裁定之理由，依舊是以釋字第178號為主，然法官之迴避自釋字第256號、81台抗396號之後，法官迴避之實質內含已然不同。然本院似未受影響，其駁回一再以未影響之審級利益為由，事實上由被告先前之說明，該抗字第1024號裁定之法官，已然於其裁定中說明其對於本案之心證，釋字第256號其解釋文中，清楚說明「審級之利益」、「公平之裁判」需等同齊觀。我必須要聲請，我這個案子實在太多的不公不義，我沒有辦法忍受一個不公平的法官來審理本案，對我來講是不公平。基上所言，被告援依刑事訴訟法第18條第1款，必須於此提出法官迴避之聲請，聲請法官迴避之法官，溫耀源、張傳栗、何俏美、鄧振球、彭幸鳴、李麗玲、賴邦元、張江澤等八名法官云云。
二、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第2款所列情形之一者為限，亦即法官須有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避；或除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴避。若僅以私意揣測，或對法官之指揮訴訟或訊問方式不滿，均不得據為聲請之理由。又「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係法官與訴訟關係人具有故舊、恩怨等關係，其審判恐有不公平者謂之；或指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官是否為公平之裁判，均足產生懷疑。然此種懷疑之產生，存有其客觀之原因，而非僅依當事人片面主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮，乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認及法律之解釋適用之範圍下，法院自得斟酌其請求以為訴訟之進行。惟仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之準據，更不得以此訴訟之進行與否，乃謂有偏頗之虞，而聲請法官迴避（最高法院79年臺抗字第318號判例參照）再刑事訴訟法第17條第8款所稱推事（法官）曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言（司法院大法官會議釋字第178號解釋參照）。又按刑事訴訟法第17條第8款固規定法官曾參與前審之裁判者應迴避，惟此係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁定或判決者而言，如僅曾參與審判期日前之調查程序，並未參與該案之裁判，依法即毋庸自行迴避；至法官雖曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列（最高法院90年度台上字第7832號、29年度上字第3276號判例意旨參照）。至於聲請意旨所引之司法院大法官會議釋字第256號解釋文「民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避。對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避。」亦是在闡明法官曾參與訴訟事件之「前審」裁判或「更審前」之裁判者，應自行迴避。
三、經查：㈠本院100 年度上易字第1052號被告被訴竊盜罪案件，現由審
判長溫耀源法官、陪席法官張傳栗、受命法官何俏美審理，而該案原審（即臺灣士林地方法院98 年度易字第315號案件）為裁判之法官為法官楊皓清，有本院100年度上易字第1052號竊盜案件民國103年10月13日準備程序筆錄、原審98年度易字第315 號刑事判決在卷可稽。由此可見，本院承辦上開竊盜案件之法官並未參與本件下級審之裁判至明。
㈡雖本院前述竊盜案件之審判長溫耀源法官、陪席法官張傳栗
、受命法官何俏美，曾於參與作成前揭本院102 年度抗字第1040號裁定一案，另聲請人所指參與作成本院100 年度抗字
497 號裁定之法官為審判長鄧振球法官、陪席法官彭幸鳴、受命法官張江澤及100 年度抗字第1121號裁定之法官為審判長李麗玲法官、陪席法官賴邦元、受命法官張江澤，惟該案均經本院合議庭調查結果認被告對於對原審撤銷指定辯護人之裁定不服提起之抗告為無理由，因而裁定駁回被告之抗告等情，此有本院102 年度抗字第1240號、100年度抗字第497、1121號裁定在卷足憑。由前揭裁定內容，可知該裁定僅係就抗告人該案訴訟程序之進行部分為調查，並非參與原審98年度易字第315 號案件之審理，揆諸前揭說明，自難認符合刑事訴訟法第17 條第8款規定之法官曾參與前審之裁判，而得聲請法官迴避之情形。況刑事訴訟法第17 條第8款所定之法定迴避事由，其立法理由重在確保當事人之審級利益，本件審判長溫耀源法官、陪席法官張傳栗、受命法官何俏美及另聲請人所指參與作成本院100年度抗字497號裁定之法官為審判長鄧振球法官、陪席法官彭幸鳴、受命法官張江澤及100年度抗字第1121 號裁定之法官為審判長李麗玲法官、陪席法官賴邦元、受命法官張江澤前所參與者既係抗告人認原審所為撤銷指定辯護人之裁定不合法所提起之第二審抗告，與被告就其所涉被訴竊盜案件上訴之審理，係完全不同之案件，自無侵害被告審級利益之虞，不能認合於該款所定之法定迴避事由，至為灼然。
㈢再者，依前開司法院大法官會議釋字第256 號解釋，旨在闡
明法官曾參與訴訟事件之「前審」、「更審前」或「再審前之確定終局判決」之裁判者，不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，均應自行迴避，以維審級之利益及裁判之公平，本件審判長溫耀源法官、陪席法官張傳栗、受命法官何俏美，曾於參與作成前揭本院102年度抗字第1040 號裁定一案，另聲請人所指參與作成本院100年度抗字497號裁定之法官為審判長鄧振球法官、陪席法官彭幸鳴、受命法官張江澤及100 年度抗字第1121號裁定之法官為審判長李麗玲法官、陪席法官賴邦元、受命法官張江澤曾等，參與之前揭抗告案件，與本件竊盜之上訴案件，審級固同為第二審，惟其均並非參與「前審」即下級審裁判。另本案並無撤銷發回更審或經裁判確定而有對確定終局判決提起再審之訴等情形，是法官自無參與「更審前」或「再審前之確定終局判決」之裁判，且上開李麗玲法官及張江澤法官，人事遷調，業非於本院執行審判業務附此敘明。
㈣再本院前述竊盜案件之審判長溫耀源法官、陪席法官張傳栗
、受命法官何俏美，曾於參與作成前揭本院102年度抗字第1040號裁定一案，另聲請人所指參與作成本院100年度抗字497號裁定之法官為審判長鄧振球法官、陪席法官彭幸鳴、受命法官張江澤及100年度抗字第1121號裁定之法官為審判長李麗玲法官、陪席法官賴邦元、受命法官張江澤，惟該案均經本院合議庭調查結果認被告對於對原審撤銷指定辯護人之裁定不服提起之抗告為無理由，因而裁定駁回被告之抗告等情，此有本院102年度抗字第1240號、100年度抗字第497、1121號裁定在卷足憑。上開裁定均係上開法官本於職權之適法行使，並無違誤或不當之情形，聲請人指陳前開法官上開裁定，有偏頗之虞，為主觀之臆測，並非基於完全客觀之原因而為，顯非事實。
㈤綜上所述，本件聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第21條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳法 官 陳德民以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 林敬傑中 華 民 國 103 年 10 月 22 日