台灣高等法院刑事裁定 103年度聲字第3642號聲明異議人即 受刑人 周國昌
（現於法務部矯正署台東監獄泰源分監執行）上列聲明異議人因違反肅清煙毒條例等案件，對於台灣板橋地方法院檢察署（現更名為台灣新北地方法院檢察署）檢察官之指揮執行，聲明異議，本院裁定如下：
主 文台灣新北地方法院檢察署（原台灣板橋地方法院檢察署）檢察官於民國一○○年七月八日所為受刑人應執行有期徒刑拾叁年壹月之執行指揮處分，應予撤銷。
受刑人其他之聲明駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人周國昌因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經法院判處有期徒刑10年、3 年6 月、5 月，上開各罪前經貴院裁定合併定應執行有期徒刑13年6 月，其中吸用安非他命有期徒刑5 月部分，時效已完成，依法不能執行，然更名前台灣板橋地方法院檢察署檢察官於民國100 年7 月8 日填發100 年度執更緝乙字第175 號執行指揮書，直接從有期徒刑13年6 月扣除有期徒刑5 月，命受刑人應執行剩餘之有期徒刑13年1 月，於法不合，為此聲明異議，並請法院重新定應執行之刑等語。
二、刑法第54條規定：「數罪併罰，已經處斷，如各罪中有受赦免者，餘罪仍依第51條之規定，定其應執行之刑，僅餘1 罪者，依其宣告之刑執行。」究其立法緣由，乃係國家對於被告之每一違法行為，有刑罰權及行刑權，在數罪併罰之場合，如其中1 罪或部分犯罪，其刑罰權已確定不存在，或行刑權已罹於時效，則不得再予處罰或執行。司法院24年院字第1304號解釋指出：「關於數罪併罰之裁判確定後，未經執行或執行尚未完畢，其中有1 罪，因刑法不處罰其行為而免其刑之執行，設仍餘數罪，應依刑法第54條及刑事訴訟法第481 條（現行第477條）之規定，聲請該法院以裁定更定其刑，若僅餘1 罪，則依其宣告之刑執行。」最高法院作成50年台非字第111 號判例，指出：「定執行刑之裁定本身違法者，固得於裁定確定後，依非常上訴程序加以糾正，若其本身並不違法，而僅係基以定執行之判決有違法情形，經非常上訴審將該違法判處之罪刑撤銷，改判無罪、免訴或不受理者，則該裁定因將經撤銷之刑，與其他刑罰合併所定之執行刑，當然隨之變更而不存在，應由原審檢察官就撤銷後之餘罪，另行聲請定其應執行之刑。」闡釋斯旨甚明。準此，刑法第54條所謂赦免，應包括大赦、特赦、免除其刑、行刑權時效完成等情形在內，是受刑人數罪併罰，已經處斷，如各罪中有受赦免者，其餘數罪應依刑法第54條規定，重新聲請法院定其應執行之刑。
三、本件受刑人前因吸用安非他命、施用毒品，涉犯麻醉藥品管理條例第13條之1 第2 項第4 款之罪，前經台灣板橋地方法院以82年度訴字第2991號、第3141號判決分別判處有期徒刑5 月、3 年6 月確定，另因販賣毒品，涉犯肅清煙毒條例第9 條第
1 項之罪，前經本院83年度上訴字第5454號判決撤銷第一審無罪判決，改判有期徒刑10年確定，後經本院裁定應執行有期徒刑13年6 月確定在案，此有本院84年度聲字第423 號裁定在卷可稽，嗣受刑人畏罪潛逃，於100 年6、7月間通緝歸案，其中受刑人吸用安非他命所處有期徒刑5 月部分，業已時效完成，依前揭說明，檢察官應就其餘2 罪另行聲請法院定其應執行之刑，卻於同年7月8日填發執行指揮書時，逕將原應執行有期徒刑13年6 月之刑期，扣除5 個月後，命受刑人應執行有期徒刑13年1 月，於法自有違誤。受刑人以檢察官之執行指揮不當為由，聲明異議，為有理由，本件檢察官100 年度執更緝乙字第
175 號指揮執行之命令，應予撤銷。
四、按依刑法第54條應依刑法第51條第5 款至第7 款之規定，定其應執行之刑者，唯有該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，始有聲請之權，此觀刑事訴訟法第477 條規定至明。本件受刑人聲請本院重新定應執行之刑部分，屬不合法，礙難准許，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
刑事第十八庭 審判長法 官 王聰明
法 官 梁宏哲法 官 曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳怡君中 華 民 國 103 年 10 月 29 日